论商事登记的法律性质、审查标准与法律效果

梁程

(浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018)

论商事登记的法律性质、审查标准与法律效果

梁程

(浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310018)

商事登记是一项涉及商事登记主体、行为、内容、程序等方面的法律制度。其在维系市场秩序与促进交易安全方面具有重要作用。在理论与实务中，商事登记的法律性质、审查标准、法律效果等问题还存有一定争论。为促进我国商事登记制度的完善，有必要对以上问题予以进一步研究与探讨。

商事登记；法律性质；审查标准；法律效果；营业执照

商事登记最早规定于1861年的《德国商法典》，现已被多数国家认可与采纳。虽然商事登记在我国已有规定，但学者对商事登记的法律性质一直存有争议；严准入宽监管是我国在商事登记方面的传统弊病，我国的审查标准仍有缺陷；我国采用商事登记与营业执照签发相结合的规定方式，模糊了商事登记的法律效力。商事登记对维系正常的市场秩序，保障商事交易安全，维护商事主体的合法权益，促进商业经济的发展等具有重要影响。商事登记的相关理论与实践问题应得到足够重视，并应得到妥善解决。

1 商事登记的法律性质

商事登记早已被公众所熟知，但学者们对其法律性质尚有争议。私法行为说、复合行为说以及公法行为说是现阶段关于商事登记法律性质的三种主流学说。

1.1 私法行为说

私法行为说认为,商事登记分为商事法律行为上的登记（属私法范畴）与国家监督层面上的登记（属公法范畴）。商事登记在本质上是一种私法行为。[1]主要理由：1.商人具有从事商事活动和追逐私利的自由，承认商事登记的私法性，符合商人的产生。2.承认商事登记的私法性可以使国家相关机关免于承担由商业登记所引起的不利后果，使商事活动不受公权力的过多干预。3.商事登记的“私法性质在市场经济条件下日益凸显”，这“不但是不争的事实，而且是历史的潮流。”[2]

私法行为说并不妥当。首先，该学说只强调商事登记申请人的行为，而忽视了商事登记机关的登记行为。并非所有民事主体所为的行为都是私法行为，申请登记行为只起到商事登记的引起作用，其并不是私法上的法律行为，更不会产生私法效果。其次，私法主要调整平等主体之间的人身关系与财产关系，商事登记则主要涉及登记申请人与登记机关之间的关系，而登记申请人与登记机关之间并非平等主体关系。再次，商事登记行为的法律后果是确认商事主体资格，并不涉及私法上的人身关系与财产关系。最后，该学说完全忽视登记机关的登记行为，而登记行为是行政机关所实施的公法行为。国家权力应当参与商事登记过程并承担相应责任，这是国家维护公共利益的表现。

1.2 复合行为说

复合行为说认为，商事登记是一种商事私法行为和公法行为相统一的复合行为。[3]商事登记既有公法的特征，又有私法的特征。主要理由：商事登记机关所为的登记行为是一种行使国家公权力的行为，商事登记涉及较多程序法与组织法的内容，程序法与组织法具有公法性；商事登记的申请行为具有意思自治的私法行为，商事登记申请人可以根据其自身意愿在商事登记中自由申请选择相关登记事项。[4]

复合行为说并不妥当。首先，该学说忽视了商事登记的整体性，而人为的将商事登记中的申请行为与登记行为割裂开来。实际上，申请行为是行政相对人依据公法规范所为的行为，登记行为是行政机关根据行政相对人的申请所做的行政行为。其次，该学说并未把握住问题的本质，未能从登记行为本身进行分析,从而忽略商事登记行为的主体、权利与义务关系、法律后果等方面。最后,该学说“混淆了商事登记行为的性质和商事登记行为的功效”[5]。“性质”与“功效”是两个完全不同的概念。商事登记能够起到催生商事法律主体的相关效果,但这并不代表商事登记因能够产生此种功效而成为私法行为。

1.3 公法行为说

公法行为说认为,商事登记是一种公法行为,其在本质上是国家运用公权力干预商事活动的行为，其主要体现的是一种国家意志。“它是作为私法的商法的公法化的最为集中的体现。”[6]进一步言之，商事登记是一种依申请的行政行为,即它是行政机关在行政相对人申请下所为的一种行政行为。

与“私法行为说”和“复合行为说”相比，公法行为说具有合理性。首先，从我国《行政许可法》第12条第5款、《行政诉讼法》第11条之规定可知，行政许可是一种具体行政行为，即公法行为。再次，从法律主体地位上看，商事登记的申请人与登记机关之间并不具有平等民事主体的地位关系，而是行政相对人与行政机关的行政法律关系。最后，从维护公共利益的角度，商事登记行为的公法性质可以保障商事登记的强制力，发挥商事登记的公示作用，从而有利于国家对商事主体的监管，维护交易安全。

2 商事登记的审查标准

商事登记的审查标准主要有实质审查、形式审查和折中审查三种。实质审查是指商事登记机关对申请人所提交的申请书、证明文件以及其他相关申请材料的真伪进行调查核实。形式审查是指商事登记机关不对申请人所提交的申请书、证明文件以及其他相关申请材料的真伪进行识别，而只对其形式是否符合法律的规定进行审查。折中审查是对实质审查与形式审查的折中，其主要指商事登记机关一般只对申请人所提交的申请书、证明文件以及其他相关申请材料的形式是否符合法律的规定进行审查，但在一定情况下也可对其真伪性进行识别。我国采用折中审查标准。

关于折中审查标准，《行政许可法》第56条要求行政机关对申请材料的形式和内容的审查；该法第34条第3款规定了实质审查的具体要求。《企业登记程序规定》（国家工商总局第9号令）也规定了折中审查标准，该《规定》第3条规定企业登记机关不仅对申请材料进行形式审查，而且也应进行实质审查；第9条规定了形式审查的具体要求；第10条第1款第2项规定了实质审查的注意事项，即申请人提交的“申请材料齐全并符合法定形式”，但“需要核实的”，企业登记机关“应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间”；第11条规定了企业登记机关进行实质审查的具体要求。根据以上规定可知，我国的商事登记采用折中审查标准，既规定了商事登记的形式审查部分，又规定了商事登记的实质审查部分。

我国所采用的折中审查标准在商事登记实践中产生一些负面影响，其“集中体现在登记机关不适当地扩大实质审查的范围时，会使市场主体在市场准入这个环节上遭遇不公平、不合理、低效率”。[7]现行法律法规对实质审查的范围规定不具体，仅原则性地规定“需要对申请材料的实质内容进行核实的”，导致了登记机关对实质审查内容的认识模糊。当商事登记的审查内容出现错误时，很难将行政机关作为责任主体，相关当事人的利益难以得到有效维护。由于现代市场发展逐步成熟，信息传递迅速，市场公开性不断加强，许多商事主体自身已具备较强的辨别能力并能成功地抵御相关风险。因此，为放宽市场准入、加强市场我国而采用自律、提升市场信用、提高登记效率等，我国采用形式审查标准。在采用形式审查标准的同时，我国应该加强商事监管力度，要求商事主体按照有关法律法规的规定提交相关年度报告。[8]

3 商事登记的法律效果

在我国，商事主体只有在进行商事登记和取得营业执照后才能从事商事活动。一般而言，商事主体的设立、变更、消灭等都应因商事登记而发生。商事主体所取得的经营权限、经营范围等来自于营业执照的规定。商事登记与营业执照在商事法律规范中各有其价值，但我国相关法律法规却混淆了两者的法律效果。

根据《企业法人登记管理条例》第3规定，“领取《企业法人营业执照》”是“取得法人资格”的最终依据和标志。商事登记只是作为获取企业法人资格的前置程序或前提条件。根据我国《公司法》第7条第1款、《合伙企业法》第11条与《个人独资企业法》第13条之规定，公司、合伙企业与个人独资企业的营业执照签发日期为其成立日期。由此可知，在我国，商事登记与商事主体的成立并无直接联系，营业执照签发才是相关商事主体资格获得的最终依据。总之，我国以营业执照的签发或领取来确立商事主体资格，而将商业登记置于辅助地位。此种规定使得商事登记的功能已被营业执照所吸收，商事登记的价值被削弱。

我国现行相关法律法规之规定模糊了商事登记与营业执照的关系，混淆了两者的法律效果，并产生了司法实务中的尴尬：一是如何处理商事主体于商事登记后领取营业执照前所从事的经营行为；二是如何认定商事主体被吊销营业执照但未进行注销登记时的法律地位。[9]从境外立法看，大多数国家或地区都将商事登记作为商事主体确立的依据。如《法国商事公司法》第5条规定,“商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格”。根据英国1844年的《股份公司法》规定，公司经过登记方可成立。我国台湾地区《公司法》第6条规定，“公司非在中央主管机关登记后,不得成立。”为适应现代市场经济发展、保障相关当事人快捷地获得商事主体资格和更早参与商事经营，我国应修正现行相关法律法规，将商事登记作为商事主体资格确立的依据。为规范商事主体的合法经营、并实现国家对其进行更好的监管，我国应修正现行相关法律法规，将营业执照作为商事主体经营权取得依据。4结论

商事登记制度已为世界上大多数国家所认可，我国也承认了这一制度并通过制定或修改相关法律法规对其进行了较为具体的规定。商事登记制度的研究已在我国得到了长足发展，但其中所存在的一些问题仍需要进一步明确与解决。从理论上看，商事登记的公法行为性质具有合理性；从完善立法与促进经济发展上看，我国应采取商事登记的形式审查标准，明确商事登记作为判断商事主体资格确立的标准与依据。

[1]苗延波.商法通则立法研究[M].北京：知识产权出版社，2008.159.

[2]樊涛，王延川.商法总论[M].北京：知识产权出版社，2006.234—235.

[3]郭富青.论商事登记制度的若干法律问题——兼论我国商事登记的改革与完善[J].甘肃政法学院学报，2002，（6）：31.

[4]朱慈蕴.我国商事登记立法的改革与完善[J].国家检察官学院学报，2004，（6）：19.

[5]艾围利.我国商事登记制度之检讨[J].政法学刊，2010，（2）：42.

[6]范健，王建文.商法学[M].北京：法律出版社，2012：61.

[7]华德波.商事登记二元化审查标准的困境与出路[J].河南省政法管理干部学院学报，2011，（1）：170.

[8]黄爱学.我国商事登记制度的改革、创新与发展——评深圳和珠海商事登记立法[J].法治研究，2013，（11）：84.

[9]陈英.商事登记与营业执照法律关系之检讨——以商事能力为视角[J].甘肃政法学院学报，2009，（7）：49.

On the Legal Nature,the Examination Standard and the Legal Effect of Commercial Registration

LIANG Cheng
(School of Law of Zhejiang Gongshang University, Hangzhou Zhejiang 310018)

Business registration is a legal system which involves subjects, conducts, contents,procedures and so on. It has an important role in maintaining market order and promoting trade security. In theory and practice, there are some controversies on the problems of legal property,review standard and legal effect. To promote the improvement of China’s business registration system, it is necessary to require further research and discussion on these questions.

Commercial Registration;Legal Nature;Examination Standard;Legal Effect;Business License

D923.99

A

1672-2094(2014)03-0043-03

责任编辑：邓荣华

2014-04-15

梁 程（1988-），男，山东泰安人，浙江工商大学法学院2012级硕士研究生。研究方向：民商法学。