人权司法保障制度与侦查程序改革要论

樊崇义，刘文化

(中国政法大学 诉讼法学研究院，北京 100088)

一、人权司法保障制度概述

2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出了“推进法治中国建设”的目标总要求。《决定》强调，“国家尊重和保障人权”，要“完善人权司法保障制度。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。逐步减少适用死刑罪名”。《决定》为我国刑事司法尤其是侦查程序进一步贯彻人权保障理念、指导侦查程序改革奠定了基本基调和指导思想。

人权司法保障制度是指国家司法机关执行的，有关支持或确保直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利得以实现的、共同遵守的规程或行为准则。人权司法保障制度具有以下特点。

第一，人权司法保障制度侧重于从司法的角度来保障人权的实现。在国际人权法的视野里，司法的人权保障主要包括：一是作为前设人权的“司法请求权”，即参与司法过程的个体享有对主持司法的法院、法官或其他司法主体的请求权；二是作为基本人权的“公正审判权”，即公民获得法院公正审判的权利；三是作为新兴人权的“获得司法帮助权”，主要是指对贫困者的法律援助和公益诉讼等制度[1]。作为法律运行四个环节“立法、执法、司法、守法”的一部分，人权司法保障制度的最大特点就在于其鲜明的司法性。这一特点要求人权司法保障制度务必遵循司法活动的基本规律、遵守现代正当司法理念，严格区分和远离行政化的“雾霾”，顺应现代法学思维回应型司法的基本特点。

第二，设计人权司法保障制度的目的就是切实维护和保障人权。为实现此目的，人权司法保障的制度设计会遵循一系列最基本的法律公正法则，诸如权力谦抑原则、权利救济原则、人道主义原则、司法最终裁决原则等基本要求；同时也会建立诸如非法证据排除等一系列程序性制裁措施，通过对一些侵犯人权的违法行为进行程序性制裁来否定其正当性，从而在反面维护和保障人权。

第三，人权司法保障制度是一个综合的、立体的网状格局。鉴于“人权”涵义的复杂性，我们无法通过一个或数个简单的国际公约、刑事司法准则等其他国际性法律文件或国内法律、法规就企图予以完整的概括和引用。人权司法保障制度的完善，涉及到宪法、行政法、刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法、民法等诸多部门法，而且随着国际人权事业的不断进步与发展，随着人类社会文明的积累、财富的不断集聚，人权的种类与形式也自然会不断更新和补充。因此，在这个体系和内容极为丰富的知识结构中，人权司法保障制度也会不断处于稳定与发展的动态平衡之中。

二、人权司法保障制度与侦查程序改革的关系

党的十八届三中全会通过的《决定》强调，要深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。《决定》还明确了完善人权司法保障制度的几项重点工作，其中多项与侦查程序密切相关。包括“国家尊重和保障人权”宪法性原则的确立，在刑事司法领域进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物司法程序；顺应民众的司法期待、回应社会热点，下大力气纠正冤假错案，健全错案防止、纠正、责任追究机制；切实解决司法顽疾、严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则；在对弱势群体的司法救助上，健全国家司法救助制度，完善法律援助制度；强化律师队伍建设，完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。可以说，《决定》纲要性措施的出台，为我国人权司法保障制度的运行提供了宏观上的指导，既是未来十年我国人权司法保障制度的行动方向，也为我国侦查程序改革的整体思路指明了方向。

三、新形势下侦查程序的新变化

(一)提高了惩罚和打击犯罪的能力与要求

1.律师会见权的限制。新刑诉法第37条规定：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

2.增加指定居所监视居住的规定。新刑诉法第73条规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。”

3.增设技术侦查规定。新刑诉法第148条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”

4.增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。新刑诉法第280条规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

其他方面，新刑诉法还增加了被取保候审人、监视居住犯罪嫌疑人、被告人的法定义务(新刑诉法第69条)、增加了电子监控等监视、不定期检查等监视方法(新刑诉法第76条)、规定了重大复杂案件可以适当延长传唤、据传时间(新刑诉法第117条)等。

(二)提升了对犯罪嫌疑人、被告人的人文关怀水平

1.辩护律师介入案件时间提前。新刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”

2.强制措施适用进一步规范。为加强对犯罪案件决定逮捕权的制约，实现犯罪侦查中提请逮捕与决定逮捕适当分离。2009年9月，最高人民检察院下发试行规定，规定省级以下(不含省级)人民检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应报请上一级人民检察院审查决定。2011年起，全国所有省区市检察机关全面实施“上提一级”改革，目的在于提高犯罪案件逮捕质量，切实保障犯罪嫌疑人合法权利[2]。

在法律适用方面，新刑诉法第116条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”第117条规定：“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这些规定都体现了对(职务)犯罪嫌疑人、被告人的人性关怀。

3.规定了全程录音录像制度。2005年11月，最高人民检察院印发了《人民检察院讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，2011年12月，最高人民检察院再次下发通知，明确要求要毫不例外按照“三全”(全部、全程、全面)要求实行讯问录音录像制度。2012年新刑诉法第121条再次明确：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。通过全程录音录像制度的推行，能最大限度地减少刑讯逼供等非法取证行为的发生，维护他们的正当权益。

4.增设羁押必要性审查。新刑诉法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。通过羁押必要性审查制度，能够对(职务)犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态进行动态审查和监督，及时发现和纠正不当羁押行为，切实维护他们的人身自由权利。

8月7日，中国向阿富汗提供旱灾紧急粮食援助换文签署仪式在喀布尔举行，中国驻阿富汗大使刘劲松、阿富汗国家灾难管理与人道主义事务部长纳吉布·阿卡·法希姆等出席。刘劲松在致辞中说，这次向阿富汗提供的粮食包括大米和面粉，是对阿富汗人民战胜困难的坚定支持，体现出两国政府和人民之间的深情厚谊。他表示，中方下一阶段将考虑为阿富汗援建灾害预警系统、提供救灾物资等，希望阿富汗早日实现和平、稳定与繁荣。法希姆在仪式上高度评价中方的支持和帮助。

5.申请司法救济的权利。司法救济作为获得权利保障的最后一道防线，具有非常重要的理论意义和实践意义。通过司法救济，能够对不当的司法行为进行程序性制裁，保障他们的基本人权不受侵犯。新刑诉法第115条规定，当事人和辩护人等对于司法机关及其工作人员采取某些强制措施和侦查手段不满的，有权向该机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向人民检察院申诉。

6.证据规则和证据制度新变化。受“由供到证”侦查模式的影响，长期以来，犯罪嫌疑人、被告人的口供往往成为案件破获的突破口，为了获取口供而采取的刑讯逼供等非法侦查行为屡见不鲜。为彻底根治这一司法顽疾，新刑诉法第50条明确规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。

(三)侦查模式控辩双方不平等的结构性矛盾依然存在

理论上说，刑事诉讼构造有“横向构造”和“纵向构造”之分。前者是指控诉、辩护和裁判三方在各主要诉讼阶段中的法律关系的格局，就是说，在刑事诉讼的任何一个点上，都应该存在控诉、辩护和裁判三方的关系[3]。侦查程序作为刑事诉讼的一个重要阶段，自然也应该具有“控辩裁”三方的三角形诉讼结构。

2012年刑诉法实施前，侦查阶段律师无法获得正式的辩护人身份，因此在侦查阶段无法以正常的辩护人身份开展各项诉讼活动。正是由于律师角色的严重缺位，加上缺乏中立裁判者的参与，此时几乎不存在“控辩裁”三方的三角形诉讼结构，侦查只不过是检察机关对职务犯罪嫌疑人进行的单方面追诉与调查活动，侦查阶段几乎沦为对职务犯罪嫌疑人单纯的行政治罪活动。2012年刑诉法实施后，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，辩护律师开始在侦查阶段获得辩护人的角色，正式成为“控辩裁”三角诉讼结构中有力的一方，辩方的力量至少在形式上得到了前所未有的加强，这是一个重要的进步。

但是，我们不得不反思和忧虑的是，现行的侦查程序包括职务犯罪侦查模式仍然缺失中立的司法机关即裁判一方，正当程序意义上的“控辩裁”三角诉讼结构自然无法成立，职务犯罪侦查模式自然依旧无法摆脱“行政论罪程序”的风险。

从司法现实上看，检察机关作为法律监督机关也确实对职务犯罪嫌疑人采取的“拘留、逮捕”等强制措施进行了审查、监督和制约义务，但鉴于检察机关集职务犯罪侦查、追诉和监督职能于一身，这种监督制约也基本上是基于检察系统内部进行，很难保持中立、超然的态度，其公正性屡遭怀疑，也违背“任何人不得充当自己案件的法官”这一自然正义原则。

由此我们得出推断，尽管我们已经颁布许多新的法律和司法解释，侦查程序中也因为辩方力量的加强，使得控辩平等的理想图景有重大改观。但由于目前司法审查制度的缺失、中立司法机关的缺位，侦查程序中职务犯罪侦查模式的“控辩裁”三角诉讼结构仍然无法有效建立。以国家公权力为强大后盾的检察侦查机关(控诉方)仍然可能构成对职务犯罪嫌疑人(辩护方)的强大威胁，完全意义上的控辩平等对抗依然难以实现。也正是因为这一结构性缺陷，决定了我们在短期内仍然更应该强调对职务犯罪嫌疑人人权保障的力度，强调人文司法、文明司法在职务犯罪侦查模式过程中的贯彻、渗透和运用。

四、完善侦查程序人权司法保障制度的基本要求

(一)牢固树立正当程序理念

正当程序，也称正当法律程序，是指国家在剥夺或限制公民、法人的权利时，必须经过正当合理的法律程序，否则就不得作出此类决定。正当程序的功能，一方面在于使权利行使的形式合法化，即可促使决策的最佳化、吸收当事者的不满、限制决定者的恣意、减轻决定者的责任风险、增强决定的可预见性、权威性和可执行性等；另一方面在于保证权力行使的实质合法性。最合理的权力不仅要在形式上合法，还应当在实质上合法。也正因为正当程序的这些功能，正当程序起源并在早期发展于英国后，在美国获得了巨大发展，并从一个少数国家的权力行使原则发展为一个区域性人权保障原则，并最终成为一个国际性的人权保障原则，为《联合国宪章》《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《执法人员行为守则》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《关于司法机关独立的基本准则》《联合国少年司法最低限度标准》《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁的人的原则》《关于律师作用的基本原则》《关于检察官作用的准则》所吸纳[4]333-334。

(二)坚持人本主义和权利救济原则

人本主义是指“人”是法律之本，如果没有人，任何法律都无存在的必要，也无存在的可能。在西方，“人本”源于拉丁文“humanus”，意大利14、15世纪的世俗异端文人用它来表示与正统经院神学研究对立的世俗人文研究。而在英文中，“人本”又称“人文”，即“humanity”，有三个基本含义：人道或仁慈；人性；人类。当humanity以复数形式出现时，它便指人文学科，即研究人类价值判断和精神追求的学科，以探求人生的价值、寻求人生的意义为研究目的，从而帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，使社会人生更趋完美和和谐[4]161-162。人权司法保障制度中的人本主义，含有这样的一种基本理念，就是在整个司法程序中尊重个人的自由、权利和人格尊严，在制度设计上将人(特别是那些权利最易被抹杀的犯罪嫌疑人、被告人)以“人”相待，承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予其作为人应有的礼遇，反对将其物化、客体化、工具化[4]72-77。

与人本主义相关的是权利救济原则。何为“救济”？在汉语中，“救济”一词的通常含义是救援、救治、救助或援助等，是指对那些陷入困境的人实施的物质意义上的帮助，以使受救济的人摆脱困境或暂时脱离险境[5]。在法学领域，则是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时，如何矫正和补救的问题[6]。《牛津法律大辞典》云：“救济就是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”[7]

“有权利必有救济”“无救济则无权利”，这是一条法律人再耳熟能详不过的法律公理。从权利诞生的那一刻起，权利就与救济密不可分，共同构成权利实体的两个不可分割的部分。一方面，权利的实现必须依靠救济。如果权利受到侵害时却缺乏一种有效的弥补、矫正、纠正办法和机制的话，那些规定得再多，设计得再完美、再细致、再科学、再完善的各项权利也无非就是空中楼阁、一纸空文，失去了权利设计者、制定者预想的成效和意义，其实践操作性自然也大打折扣。另一方面，救济在本质上也是一种权利，是权利的另一种表达方式和形式。具体体现在：当实体权利受到损害时，法律会自然派生出一种自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利，这种权利就是救济权。可见，救济权的产生必须以原有实体权利受到侵害为基础，如果原权利没有纠纷或冲突就不会产生救济权，救济权是相对于主权利的助权[8]。正是因为权利和救济如此粘连与相互伴生的关系，在英国1703年的“阿什比诉怀特案”中，首席大法官宣称：“一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”[9]

公权力天生的扩张性导致公民的基本人权更容易受到侵犯，因此人权司法保障制度更应该充分体现权利救济的要求。在侦查程序阶段，要通过一系列救济制度的设置和运作，来弥补、匡扶和矫正那些因侵犯而失去的权利。由此才能一直确保人权司法保障制度的完整、尊严和可操作性。

(三)遵循司法的规律和特征、合理控制侦查权

人权司法保障制度侧重于从司法层面来保障人权，因而其制度设计中必须充分尊重和体现司法的基本规律和特征。作为法律运行的一个环节，司法具有不同于立法、执法和守法的鲜明特征。司法的特征集中表现在司法的“被动性”和“透明性”。司法区别于行政的最大特点就是其独具的“诉讼性”，而非行政的“直线性”。司法的鲜明特点在于“两造具备，师听五辞”，即典型的“三角诉讼结构”。如果任何司法活动不具备这一典型样态，司法则只会沦落为行政强制和行政强权的悲惨命运。

遵循上述规律和特征，人权司法保障制度的设计必须鲜明地体现司法的“被动性”“透明性”和“诉讼性”特点。“被动性”要求人权司法保障制度必须严格贯彻不告不理原则，合理区分公权与私权的界限，在行使公权的过程中要尽一切可能避免对私权的伤害。“透明性”则要求人权司法保障制度必须在阳光下运行，增强媒体和民众对司法全程的监督，充分保障他们的知情权与诉讼参与权，切实保障司法的公正与高效运行。“诉讼性”则要求人权司法保障制度不得成为强者对弱者的肆意蹂躏，不得蜕变为强权对私权的简单线型攻击，而必须始终保持一种平等武装、裁判居中的三角结构，对于当事人不认可的司法裁判结果还应当允许其申请复议，赋予诉讼双方向更高一级司法机关提起申诉的权利。

侦查权作为国家公权机关的一种公权力，天生具有扩张性和侵犯性，失去适当的控制和约束必然导致对公民权利的侵犯和伤害。刑讯逼供就是侦查权过于庞大，失去规制前提下出现的司法痼疾。因此，要减少刑讯逼供行为的发生，规范侦查程序的运作，还必须在控制侦查权上作文章，其中最关键的是要引入司法审查机制。当前侦查程序中强制措施的采取和适用，基本上都是一种缺乏第三方审查和监督的类似行政追罪方式，超然的、中立的、消极的司法机关缺失，由此自然导致侦查权的扩张，极易形成对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的侵犯。在司法实践中，则集中表现为对被追诉人的刑讯逼供，缺乏有效的监督和司法救济渠道。尽管2012年刑诉法第115条对被追诉人赋予了一些司法救济的范围和渠道，但是仅仅是对人民检察院的申诉，尚不是真正意义上的司法审查机制。

(四)切实加强对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保护

重视和加强对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保护，是促进社会和谐、维护社会公平正义、促进全社会健康有序协调发展的有效途径。人权司法保障制度要充分关注和支持犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障诉求，充分赋予其足够的诉讼权利和救济手段。通过人权司法保障制度和司法手段，首先要健全司法救助制度，加大对他们的救助和扶持力度；要完善法律援助制度，普及法制教育，确保他们能免费获得法律专业人士的帮助。在确保他们最基本的辩护权实现的同时，还必须满足他们最基本的生存权和发展权。2013年10月9日，最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条指出：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”其实就是对犯罪嫌疑人、被告人生存权等基本人权的保障和落实。在满足他们基本生存权的前提下，还可以视情况保障他们的监督权、批评建议权、控告检举权、申诉权、财产权、休息权，以及包括社会保险在内的社会保障权利、身心健康权、受教育权、参加文化生活权等政治、经济、社会和文化权利的实现。确保全社会包括犯罪嫌疑人、被告人在内的每一个公民的人权都能得到保障和尊重，这既是最基本的人道主义要求，也符合人权司法保障制度设计之“善”与“正义”的价值追求。

[参考文献]

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[4] 樊崇义.刑事诉讼法哲理思维[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

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