《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用以robots协议案一审判决为视角

蒋舸 / 清华大学法学院

《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用以robots协议案一审判决为视角

蒋舸 / 清华大学法学院

《反不正当竞争法》一般条款对解决互联网领域频发的纠纷至关重要。现有理论和实践未能足够明确判断竞争行为正当性的根本标准。第2条第1款的市场道德标准仅具有表征性而缺乏根本性。第2条第2款的市场效果标准才具有根本意义。互联网领域飞速的技术演化，令任何拘泥于具体行为模式的规则都容易过时。只有以维持未扭曲的竞争秩序为目标，才能灵活而根本地把握网络竞争秩序。部分互联网竞争案件体现了反不正当竞争法和反垄断法在调整对象上的交叉和根本目标上的一致，是否需要在一定程度上调整现有的分轨评价程序，值得进一步探讨。

互联网竞争引起的法律纠纷，呈现出对《反不正当竞争法》一般条款较强的依赖。这一方面是因为《反不正当竞争法》制定于前网络时代，设计类型化条款时没有考虑到网络的影响；更重要的还在于网络对行为模式不间断的重塑，使任何拘泥于行为特征的类型化规则都可能迅速过时。既有类型陈旧和调整对象进化之间的落差，只能通过一般条款加以弥补。百度和360之间沸沸扬扬的robots协议案1.北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司反不正当竞争纠纷案，（2013）一中民初字第2668号。，就是此种弥补的体现。本文拟以该案为切入点，以一般条款的实质为研究对象，提出解读互联网领域竞争行为正当性的几点意见，供后续研究批判探讨。

之所以选取robots协议案，基于如下三方面考虑：一是纯粹性，即该案所涉事项，不与任何类型化条款相关，而是纯粹适用一般条款的典型案件。二是技术性，即该案呈现了技术世界的规则和法律世界的规则间复杂的关系，映射了互联网竞争与传统竞争的分野。三是根本性，即该纠纷还延伸至反垄断领域，触及的是贯通两部竞争法的本质问题。以上三点使笔者相信，透过该案管中窥豹，纵非全貌，也应当是互联网竞争论题上的重要一斑。

由于本文论题及所涉个案的焦点，都集中于《反不正当竞争法》的一般条款，因此第一部分将归纳robots协议案对一般条款的理解，并将其与现有实践和学说对照，得出如下结论：robots协议案反映了现有实践对一般条款的解读思路，即强调以是否符合“诚实信用和商业道德”作为竞争行为正当性的标准，而没有对市场效果分析给予足够重视。第二部分将从道德标准的多元性、不可预见性和滞后性出发，分析市场道德论的局限性。指出市场道德标准仅具表征性而缺乏根本性。或许可作为提高司法效率的工具，用以分析定型的市场结构，但难以承担评价新型竞争行为的重任。第三部分回归个案，以robots协议案为例，微观剖析市场道德论适用于互联网新型竞争行为的障碍。第四部分提出以市场效果论替代市场道德论，并在此基础上推导出互联网不正当竞争规则的几点启示。

一、市场道德论的主导地位

本文推定读者对论题相关案例事实非常熟悉，故只做最简短的介绍。在robots协议案中，针对百度文库、百度百科、百度知道等19个网站栏目，百度通过robots协议拒绝360抓取网站页面。但360坚持抓取。百度因此采取了强制跳转到百度主页的措施，而360继之提供网页快照。百度遂以360不正当竞争为名诉至法院。案件焦点在于360违反robots协议抓取百度网页的行为是否不正当。该焦点显然不能为《反不正当竞争法》第5条至第15条的类型化条文所涵盖，只能运用一般条款予以分析。

问题随之而来，《反不正当竞争法》的一般条款内容是什么呢？这本来不应是问题的问题，却长期存在于反不正当竞争法的理论与实践之中，困扰很大程度上来源于立法过程遗留下的疑惑。在较长一段时间内，甚至连是否存在一般条款都有争议。有法定主义者依据当初部分立法者表达出的对法官自由裁量权的担忧，否认一般条款的存在【1】。尽管个案审判、司法解释2.例如最高人民法院《关于审理涉及计算机计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号）第7条。和司法政策3.原最高人民法院副院长曹建明在《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）中提到：“对没有具体规定予以禁止的行为，……可以适用《反不正当竞争法》第2条的一般规定予以制止。”反复肯定了一般条款的存在,但其内容，却始终未能得以完全澄清。

关于一般条款内容的分歧集中于第2条的前两个条款。4.实务中有极少数依照一般条款裁判的案例，还考虑到了规定立法目的的第1条（如湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，（2004）长中民三初字第221号）。该种目的解释的思路非常有益。但一来此种做法在实务中影响太过有限，二来也超出了司法界和学术界通常讨论一般条款的范围，故本文不予进一步分析。依照对这两款的重要性之不同看法，可归纳出三种学说：

第一种强调标准的道德性，认为第2条第1款单独构成一般条款。该说旗帜鲜明地肯定第1款、反对第2款作为一般条款，认为“《反不正当竞争法》》第2条第2款纯属立法技术上的败笔，不具有一般条款的性质”。理由一方面在于第2款系“描述性条款”，不具有“超越一般条款的价值内涵和尺度”，因而“不存在普适功能的价值”；另一方面在于“绝大多数援引一般条款的判决……都力求证明一种行为是不诚实、不道德、不遵守商业道德，从而也是必须为法律所禁止的，这种判决依据，显然旨在诉诸一种道德标准。而这一标准明显不是第2款的内容。”【2】

第二种强调标准的经济性，认为第2条第2款单独构成一般条款【3】。依该说，当经营者的行为符合特定模式（“违反本法规定”）、造成特定后果（“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”）并可推断二者间暗含因果关系时，即便不落入第5条至第15条的禁止范围，同样应被判定为不正当竞争行为。

第三种允许一般条款既包容道德标准，也进行经济判断，认为第2条统称一般条款。该说又可细分为两种看法，第一种明确第2条第1款和第2款均属一般条款【4】，第二种认为“第2条第1款、第2款或两者的结合都不是严格意义上的（着重号为笔者所加）一般条款”，但不否认第2条在司法实践中实际上起到了一般条款的作用【5】。

上述理论并非总能百分之百准确地与司法判决相对应。例如：仅仅引用第1款的判决，未必局限于纯粹的道德论，而有可能在分析过程中自觉不自觉地对市场投以关注。同时引用两款的，也未必持均衡的统一论，而可能在论证过程中明显偏向某一款。至于纯粹引用第2款的判决，在互联网竞争领域尚未发现。不过，尽管上述学说与司法判决间没有一一对应的关系，但学说展现出的基本理论问题，却实实在在地反映于司法之中：在判断新型竞争行为的正当性时，如何处理道德标准和市场标准间的关系？

从robots协议案一审判决明确引用的条文看来，道德说主导了判决的基调。一方面，判决引用的条文限于第2条第1款，而完全没有提及第2条第2款。5.判决书“本院认为”部分第四节第2自然段。另一方面，在展开论证的过程中，侧重对诚实信用和商业道德的涵摄，而没有分析其他经营者的合法权利、社会的正常经济秩序和原告遭受的损害分别是什么。当然，本判决并未如学理上的道德说一般排斥对市场效果的考虑。但总体而言，判决引用的条文反映了判决的基调，即认为竞争行为正当性的判断标准在于诚实信用和商业道德。

这一立场并不仅仅体现在robots协议案之中。如果超越互联网领域，将目光投射到更广泛的一般条款案件中，同样能发现对“诚实信用和商业道德标准”的强调。早在2009年，最高法院在详细阐释一般条款适用的海带配额案中就明确提出，第1款比第2款更具决定性：

“适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。6.着重号为笔者所加。”.....“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。”7.山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，（2009）民申字第1065号。

在这样的指导原则下，不难理解，哪怕在界定一般条款时兼顾了第2条第1款和第2款，第1款始终占据核心位置。这种分析方法的便利之处在于，“诚实信用和商业道德”本身都是柔软可塑的概念，在全新乃至根本尚未定型的商业模式中，法官比较容易用其支撑自己的结论。但侧重诚实信用和商业道德标准的缺点在于：减损了探寻竞争行为正当性根本标准的动力，引导法官在采集证据、形成确信、论证思路时，忽视以客观市场效果作为最终决定因素。而这种惰性和忽视，对于新型竞争行为的规则发掘而言，并无裨益。

二、市场道德标准的适用局限

既然将诚实信用和公认的商业道德确定为一般条款的关键和判断的重点，便需要说明如何理解这对概念。根据最高法院的阐释，“在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的以公认的商业道德的形式体现出来”。而“[商业道德]既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，”“要按照特定商业领域中市场交易参与者即经纪人的伦理标准来加以评判。”8.山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，（2009）民申字第1065号。就经济化地看待商业道德、而不将其拔高至品德层面而言，这一解释毫无疑问符合《反不正当竞争法》调整对象的经济属性。遗憾的是，受“道德”概念本身的多元性、不可预见性和滞后性制约，即使有前述煞费苦心的解释，个案中的商业道德，仍然或者模糊不清，或者见仁见智，难以承担评价新型竞争行为的责任。

首先，道德标准是多元的，而竞争规律具有普适性。道德作为社会中调整主体关系、分配社会资源的手段，其内容往往既是地方性的，也是时代性的。古之美德、今之陋习（例如重农抑商）；甲地普遍的经济行为，乙地却没有引入的环境（例如小费）。道德产生于特定的社会背景，而且常常限于特定的利益群体。界定道德共同体一直是道德哲学的难解之题。很难想象在互联网这样一个演化迅速、成员复杂的系统中，这一难题能得以消解。德国《反不正当竞争法》2004年修改时，取消了一般条款中作为标准的“有违良俗”概念，转采中性的“不正当性”概念【6】。原因之一就在于所谓“良俗”，因其多样而难以在司法中予以适用。正如学者所言：“‘良俗’之‘俗（Sitten）’的用词本身都必须采取复数形式，怎么可能指引市场？”【7】道德的多元性对司法实践而言意味着缺乏统一标准。尤其是针对新型竞争行为，市场可能尚未形成可靠的道德评判。此时要求法官依市场道德进行评价，结果可能是个人直觉的垄断【8】。

其次，道德标准不具指引性，难以担当划定互联网领域行动自由界限的重任。互联网给法律带来的最大挑战，在于其中的行为模式、交易结构、交易成本都在飞速变化。技术扫清了众多传统世界中的物理屏障，为竞争者敞开了仿佛无限的行动可能。“不怕做不到，只怕想不到。”当物理界限不复存在，法律的界限变得尤为必要。正如当权利人无法采取保护有形财产的传统物理手段保护无形财产时，知识产权就应当为公众划定使用无形财产时行动自由的法律边界。边界的意义，在于清晰。而前述道德的多元性，意味着道德无法提供标志清晰、善于指引的边界。如果一般条款的适用传递给市场参与者的信息，是让他们更多地思考自己的行为是否道德，既无助于他们预判自己突破传统管理的行为是否能获得法律的肯定，也无益于引导他们采取社会最需要的行为。“陌生人所组成的现代社会是无法用乡土社会的习俗来应付的。”【9】在新技术环境下，并非每一项行为的背后都有可资评测的既成市场道德框架。普通链接与深层链接之法律评价不同，究竟是因为其应当受到不同的道德评价，还是因为其经济效果不同？谷歌图书馆在美国被认定为合理使用9.Author’s Guild v. Google, Case 1:05-cv-08136-DC, Document 1088, Filed November 14, 2013.而在中国必须承担侵权责任，10.谷歌图书馆案，见谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷上诉案，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号。是因为中美两国的道德不同，还是因为市场分析框架有异？法律有必要为不同领域的调整对象选取最为合适的评价工具。在处理非技术和非经济关系时，道德或许是最直接也最有效的评价工具之一。但在具有很强的技术性和经济性的领域，道德的解释力和指引力却备受限制。例如道德感很难在追求个案正义时，指引审查员批准一份经营者集中申报而拒绝另一份。道德同样很难指引法官在面对纠缠于复杂技术和市场之中的新型竞争行为做出清晰、深入、客观而令人信服的结论。

再次，道德实践具有滞后性，不适合评判就其本质而言意味着新利益格局的行为。道德标准的确立，往往以反复的实践为前提，最终表达的是长期互动形成的均衡。常常是在客观社会已经接纳了某种利益格局之后，人们才从主观角度对格局背后的道德表述予以追认。商业实践同样遵循这一原则，从合理的个案上升为普适的原则，到最后获得道德的首肯，通常而言是漫长的过程。道德的滞后性，有违竞争推陈出新的属性，尤其不适合互联网迅速自我演化的本质。哈耶克早在20世纪前半叶就断言：“[现代市场中的]真正问题并不在于我们是否能以给定的边际成本获取给定的商品或服务，而在于哪些商品和服务能够以最廉价的方式满足人们的需求”【10】。如果说传统市场中的竞争者的目标是满足既定清单的要求，则现代市场中竞争者的目标首先是创造需求清单，然后再加以满足。后一市场的创新压力，显然大于前者。互联网领域中的竞争者，更是唯有不断尝试、持续创新，才能求得一席之地。当每个竞争者时刻思之念之的都是重新整合资源、突破既有格局、创造新型模式时，难以为具体道德标准的形成提供稳定的环境。道德本身是流变的，只不过在流变更为缓慢的环境中尚可起到指引作用。如果是在本身的流变速度更快的环境中，具有滞后性的道德并非最佳评判工具。如果希望寻求根本的应对之策，需要探寻互联网竞争背后一以贯之的价值。

第2条第2款提到的市场效果分析，为寻求一以贯之的价值指出了正确的方向，即从对市场的效用出发，评价市场参与者的行为。如果需要对某种新型竞争行为做出负面评价，最根本的原因只能从该行为对他人和对整个竞争秩序造成的损害中找原因。现代法治的基本出发点在于法治的客观性。客观性至少能够导出如下两个结论，一是评价的对象，只能是行为的客观效果而不能是行为人的主观动机。原则上，只要行为没有在客观上造成需要法律干预的负面客观效果，则无论行为人主观动机如何，法律也无权干预。至于有时主观动机会出现在法律的视野中，原因在于特定的主观状态往往能提高损害的几率、扩大损害的范围、或者提高行为人逃避追究的几率，而非因为主观状态本身在道德上的可谴责性【11】。二是评价的标准，应该反映反不正当竞争法的根本价值，即保护竞争者、消费者，以及为公共利益维护竞争机制【12】。诚实信用和商业道德本身并非反不正当竞争法维护的终极目标，维护竞争秩序才是根本目的。过于强调诚信和道德，容易将评价标准引向对行为人主观状态的考察，而减少花费在探求行为客观效果上的精力，而这会从根本上妨碍《反不正当竞争法》取得最适度的调整效果。

三、个案检验

反不正当竞争法的核心部分，发源于搭便车、诋毁和欺骗等传统上认为不正当的竞争行为（concurrence déloyale）【13】。其中的诋毁和欺骗行为，在道德可谴责性和经济不合理性方面，高度一致。而大陆法系对搭便车问题的道德谴责和法律定性也倾向于严格【14】，所以在此领域道德评价和市场评价同样一致。可以说，至少在大陆法系，反不正当竞争法传统的核心问题，似乎都不存在道德评价和经济分析的抵牾。《巴黎公约》将不正当竞争定义为“违背工商业之诚实惯例”的规定，就是这种混同思路的体现【15】。但随着反不正当竞争法需要调节的对象距离初始状态越来越远，不厘清诚实信用和商业道德背后的经济理性，很难给出令人信服的论证。互联网竞争领域的规则，很大程度上仰仗司法实践确立。因此读者对理想判决的期待，不仅在于结果，还在论证。

在robots协议案中，需要判断的中心问题是违背robots协议抓取是否构成不正当竞争。如前所述，判决引用了第2条第1款作为依据，指出参与竞争者不能“为了自身发展而采用违背诚实信用及商业道德的方式攻击竞争者”，否则“市场只会停留在原始丛林的发展阶段”。“为了避免互联网行业陷入‘丛林法则’的误区，必须重视和强调规则在自由竞争中的作用。”至于规则是什么，判决在分析robots协议的效力时有言道：“其应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德。”质言之，行业内的通行规则，就是公认的商业道德，也就是评判行为正当性的标准。

问题在于，上述结论，并没有在判决中一直贯彻下去。在后续说理中，判决对360违反协议抓取的行为，并没有笼统地全部定性为不正当竞争。而是以《互联网搜索引擎服务自律公约》（下称“《公约》”）的签署为分界，将签署前的抓取认定为不正当，而否认了签署后抓取的不正当性。根据判决以诚实信用和商业道德为正当性标准的逻辑，只能将这种区别理解为《公约》前后的诚实信用和商业道德发生了变化。签署之前，robots协议本身就是诚实信用和商业道德的体现。而签署之后，robots协议与《公约》的结合才体现了诚实信用和商业道德。具体而言，《公约》第8条给robots协议设定了限制，即“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为”。简而言之，运用robots协议不得不合理地限制竞争。正是这一限制，改变了《公约》前后诚实信用与商业道德的内容，因此影响了对360抓取行为的定性。当然，判决书中并未如此明确地给两个阶段的“商业道德”填充内容，这从另一方面说明了商业道德概念的模糊性。但根据判决引用第2条第1款的逻辑，似乎只能作此解读。这一解读，很容易引发如下问题：难道《公约》第8条所表达的原则，即惯例不得阻碍竞争，在签署《公约》前不是商业道德的组成部分？如果商业道德的内容如此受偶然因素的影响，是否能承担起衡量新型竞争行为正当性的重担？毕竟，不是每项有争议的新型竞争行为都会呼唤出合理的行业公约。

从比较法的视角来看，上述疑惑的症结在于以行业惯例和行业公约判断正当性这一标准本身的错误。德国研究反不正当竞争法的不同学者，在这一问题上的看法高度一致。即仅仅从行业共同遵守的事实，就推出商业道德的定性，从而得出竞争正当的结论，过于草率。哪怕是行业通行的实践，未必就符合竞争秩序【16】。这类规则常常起到限制竞争的效果，不仅不能被用以证明行为的正当性，反而应该引起额外警惕【17】。另一方面，尚不为全行业所普遍遵循的，未必不正当的【18】。德国联邦最高法院曾中肯地指出：“将普遍上升为规范，对竞争而言意味着危险的限制。”11.BGH, GRUR 2006, 773, 774.可以看出，是否为行业所共同遵守本身，并不等同于是否正当。二者之间缺失的环节，仍旧是对何为正当的根本性追问。

回到robots协议案，对360抓取行为正当性的考察，不能止步于找到作为行业内的通行规则的robots协议，还应分析协议本身的市场合理性。因为“即使能够证明存在行业内通行的规则，法院仍然有义务在对其他竞争者和公众利益的综合考虑下，自主判断市场行为的正当性。”【19】作为行业通行规则的robots协议的法律定性，需要从其市场理性基础和限制两个方面加以考察。

从市场理性基础的角度看，robots协议作为最初由互联网技术人员发展出的技术规范，类似于在新型市场生态中自发生长出的秩序。按照哈耶克的说法，在复杂系统中生长出来的自发秩序，尽管不是由处于社会结构中央的全局掌控者所设计的，却可能最真实的反映了该系统中最适合的协作方式【20】。互联网最大的颠覆，就在于降低了信息流动的成本，扩展了信息扩散的范围，拆除了信息流动的壁垒，增强了信息流动的效用。但这是这种无障碍的状态，使提供信息本身或者信息平台者心生顾虑，担心一旦提供就无法控制，从而减损提供的动力。Robots协议以一种交易成本最低的方式，为信息或平台提供者提供了粗略控制信息传播的可能。诚然，网页并不如有形财产或典型的无形财产般需要保护，因此robots协议提供的控制力也更弱【21】。加之robots协议至少在其产生之初，以最富效率的方式避免了让网站所有人过度负担引擎访问量、以致降低网站投入激励的情况。将robots协议作为判断正当性的标准，并非因为该协议取得了行业通行惯例的地位，而是因为总体而言，robots协议的存在及其被广泛遵守，背后有着市场的正当性【22】。

但也正因为对正当性的判断，不能止步于寻找到行业通行的惯例，还需要以市场效果为最终标准，所以为了维护市场竞争秩序而对任何市场行为设定的限制，同样适用于行业惯例。质言之，即使在《公约》签署前，运用robots协议同样要受“不得不合理限制竞争”这一原则的约束。robots协议的市场合理性，可以作为其运用者行为正当、以及其违背者行为不当的强有力的初步证据。如果不存在限制竞争方面的疑虑，可以据此判定违背行为不当。但若在具体个案中，存在限制竞争方面的疑虑，则悬置该疑虑径直认定违背协议抓取行为不正当，其论证完整性是值得推敲的。

四、市场效果论的规范性启示

本文的重点不在评价判决的结论，而希望指出判决在论证方面还有可进一步深入之处。毕竟，互联网的生态演变速度之快，决定了其竞争规则很难通过传统的立法程序一一加以确立。大量的规则，可能只能借助司法予以澄清。因此市场参与者关注的，不仅是个案的结果，还包括论证中体现的分析思路。因为很可能下一次的纠纷，在事实和技术方面又与之前的案件不尽相同，从而导致仅仅依赖个案结论，无法预判行为后果。必须深入考察论证过程，市场参与者才清楚自由竞争的边界何在。在此意义上，前述分析大约能提供以下三方面的初步意见，供分析互联网竞争问题批判性地予以参考：

第一，在判断竞争行为正当性时，根本标准应当是《反不正当竞争法》第2条第2款指出的“损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序”，即将考察聚焦于待评价行为的客观市场效果方面。竞争绝非温情脉脉的行为，因此在判断是否对其他经营者的合法权益造成损失时，需要在考虑社会整体利益、维护竞争机制的前提下，认定其他经营者合法利益的范围。

第二，第2条第1款提及的商业道德，以及从中引申出的行业通行规则，不是判断新型竞争行为正当性的根本标准。因为商业道德是对长期商业实践中最佳互动模式的总结。对于新型竞争行为，很可能尚无成型的商业道德可资参考。如果强求以此作为判断新型竞争行为正当性的标准，可能导致在空洞的标签下，只能进行苍白的说理。无论是商业道德还是行业通行规则，都可能具有降低交易成本，或者提高预见性的积极市场效果，因此可以成为行为正当性的表征，为正当性判断提供辅助参考。但若以之为根本标准，会妨碍对行为市场效果这一最重要因素的考察。

第三，互联网领域的竞争行为正当性，更经常地与反垄断顾虑相联系。无论是扣扣保镖在腾讯和360间引起的系列诉讼，还是本文中提及的robots协议引发的纠纷，都既涉及反不正当竞争，也提出了反垄断方面的问题。这是由网络经济的特点所决定的。网络的规模效应、外部性和间接外部性，使网络极易呈现自然垄断【23】。可能会出现如果不解决一项竞争行为的反垄断定性，便难以合理认定其后续行为的反不正当竞争法定性的情况。理论上讲，可以将二行为的定性分开考虑，并要求在后行为者无论前行为是否违反反垄断法，都恪守不采取不正当竞争手段的义务。本案法官即采此观点。问题在于，第一，严格要求被在先行为所影响的竞争者放弃“以暴制暴的自力救济的方式”12.判决“本院认为”第六部分第2自然段。是否合理。互联网市场瞬息万变，损害一旦发生未必能够通过等待才能起作用的法律救济加以弥补，更何况我国存在无形财产救济力度不高的现状，在公权力事后救济多半不充分的情况下，完全断绝自力救济的正当性何在？第二，在后行为者的反应是否合理，能否完全脱离对在先行为的评价加以判断？如果不能，是否可以考虑当反不正当竞争和反垄断问题交织在同一经济事件中时，从程序上做出更能确保对二者加以综合考虑的改进？以本案为例，法官在判定《公约》签署前360的抓取行为不当时，默认的前提应该是百度拒绝抓取的在先行为并无不妥。如果这一默认前提本身受到质疑，对抓取行为正当性的论证可能需要相应加以调整。

互联网的魅力，在于其蓬勃的创造力。而其挑战，也源于其令人目不暇接的推陈出新。互联网生态圈飞速的自我演化，不间断地改变着整个系统的互动方式，以及每个参与者的行为模式。成文法传统追求规则的可预见性。而可预见的规则，总是需要与某种固化因素相连接：或者是确定的道德标准，或者是固定的行为模式。偏偏这二者在互联网领域，尤其是新型的竞争行为，都无所依托。探寻表象背后的市场理性，或许需要改变分析思路，重新定位搜集证据、进行论证的方式，这恐怕是唯一能以不变应万变之策。

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【12】Ohly A, Sonsnitza O, UWG【M】.München.C.H.Beck, 2014, § 1, Rn. 6.另见International Bereau of WIPO: Protection of Unfair Competition—Analysis of the Present World Situation【R】. Geneva 1994:25.

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【17】Ohly A, Sosnitza O,UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, §3, Rn.29.

【18】Köhler H, Bornkamm J, UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, §2, Rn.131.

【19】Ohly A, Sosnitza O,UWG【M】.München:C.H.Beck, 2014, § 3, Rn. 29.

【20】V. Hayek.Individualism and Economic Order【M】.Chicago:The University of Chicago Press, 1948:22-29.

【21】Ebay v. Bidder’s Edge Inc., 100 F.Supp.2d 1058 (2000):1063,1073.在该案中，法官尽管禁止被告违背robots协议抓取原告网页，但明确表明：该判决并不表示被告不能够使用原告网页中的信息。只要不通过robot或类似的自动抓取方式，被告是可以通过其他方式获取原告网页信息的。例如手动搜索、在接到用户指令后搜索、取得原告许可等等。

【22】张金平.有关爬虫协议的国外案例评析【J】.电子知识产权，2012(12):80-85.

【23】吴泗宗,蒋海华.对网络外部性的经济学分析【J】.同济大学学报自然科学版，2002(6):70-77.