作为纠纷解决方法的职业讨债研究——兼论职业讨债的规范化路径*

谢文哲,宋春龙

(1.华东政法大学法律学院，上海 200042;2.华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

作为纠纷解决方法的职业讨债研究
——兼论职业讨债的规范化路径*

谢文哲1,宋春龙2

(1.华东政法大学法律学院，上海 200042;2.华东政法大学研究生教育学院，上海 200042)

职业讨债作为私力救济的一种，是我国民间重要的纠纷解决方式。职业讨债形成了一套与司法诉讼相异的程序运作方式，成为区别与私法诉讼的一种纠纷解决方式。职业讨债本身存在诸多令人堪忧的问题，但不能否认它对纠纷解决的积极作用，因此，需从理论上对其运作进行程序化解构，并借鉴域外领域对待职业讨债规范经验，通过程序的设计优化我国现阶段的职业讨债模式，并将其纳入我国法治化的轨道。

职业讨债；私力救济；司法诉讼；程序构建

职业讨债又称民间讨债，是指专业的机构或个人，受债权人委托向债务人追索欠款的一种职业。现今职业讨债以“咨询公司”、“讨债公司”的名义遍布于全国各地，发挥着民间债务纠纷解决的作用。然而国家始终未承认其合法性，民众对职业讨债的存在也普遍持排斥态度。职业讨债法律地位的界定、存在的理由以及讨债方式合法性存在较多的争议，相对于如火如荼进行的大调解的议论，自徐昕教授在《论私力救济》一书对民间讨债进行了法律分析之后，理论界鲜有文章对此进行讨论，新闻报道中浅尝辄止的议论也缺乏专业性视角，尤其鲜有对职业讨债的程序进行结构性分析。从中国知网检索“职业讨债”的结果来看，仅有225篇相关文章，其中大部分是以新闻报道的形式呈现*最终访问日期：2014年5月20日。。职业讨债仅被看作为一种社会现象，其背后蕴含之法律意义与法律价值往往被忽视。本文拟对职业讨债现象进行法律分析，从纠纷解决的角度深入解析其存在的原因，尝试对职业讨债进行程序上的构建，将其纳入法治建设的轨道，为其在我国健康、合理的发展提出一些粗浅的建议。

一、职业讨债与私力救济

上世纪80年代之前，我国并没有职业讨债这个行业，简单民事纠纷由国家主导解决，公安机关、人民法院、各级行政机关有效的扮演了化解债务纠纷的角色。随着改革开放和社会改革的进一步深入，日益苏醒的多元化需求成为传统单一模式的挑战。在这一前提下，民事纠纷的多样性对纠纷解决机制的多样性也提出了迫切的要求*傅郁林.迈向现代化的中国民事诉讼法[J].当代法学,2011,(1).。这不仅仅体现在民事诉讼程序内部向普通程序、简易程序、小额程序、非讼程序分化，亦体现在公力救济与私力救济在纠纷解决中分担不同的作用。

庞德在《通过法律的社会控制》一书中曾提到，如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这二者就不应该加以忽视。一方面是由自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的组织起来的活动*[美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆,2012.78-79.。后者是指人类合作前提下的公力救济，前者即为私力救济。职业讨债属私力救济的一种*本文所指私力救济仅限于诉讼法领域的私力救济，并不涉及刑法领域的紧急避险、正当防卫，或国际法领域的报复、反报、战争等。学界对私力救济的定义有诸多观点，参见柴发邦.诉讼法大辞典[M].成都：四川人民出版社，1989.322-323.徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005.94-101.。依照洛克的观点，在自然状态下，私力救济是解决纠纷、保障权利的唯一方式。人们依照自然法来保障自己固有的权利，并采用无限制的手段对抗一切可能限制或侵害自身权利的行为。私力救济的存在充斥着暴力与野蛮，为了改变这种状态，人们通过契约建立国家，将人们在自然法中享有的权利让渡给国家，由国家统一行使，这就是公力救济。法律本来是在对私力救济这种最初级的救助方法实行限制，并通过法院的正规程序实行救助的过程中发展起来的。它的出现避免了在中世纪很多国家常见的私斗，是国家秩序与和平所必需的阶段*[日]田中英夫,竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇译.北京:法律出版社,2006.126.。人类的发展就是公力救济不断取代私力救济的过程，当公力逐渐渗透到国家生活的各个领域，人们会自觉的选择公力救济作为解决纠纷的方式，其本身显示出私力救济无法企及的优越性：一是存在一个确定的、众所周知的法律，人们统一将其作为解决他们之间一切纠纷的规范，这改变了个体对自然法内容的多元化认知；二是享有权威的裁判者，可依照法律对存在的纠纷做出裁判，并被人们所接受；三是存在支持执行正确的判决的权力以及执行该判决的机关。以上表明公力救济为人们解决纠纷提供了更好的选择，为社会中彻底消除私力救济提供条件，如果能充分发挥公力救济的作用，那么一切私人或者非私人的纠纷都可以依靠公力救济解决。然而这毕竟是一种理想状态，人类还未经历任何一个可以完全依靠公力救济的时代，如果出现了公力救济的作用无法正常发挥的时候，私力救济就不得不“重出江湖”，这也可以说明为什么徐昕教授评价职业讨债是一项自然演进的传统型职业*徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005.73.，而不是一个我国现阶段特有的职业。

从宏观上看，马克思主义历史观认为，当社会发展到共产主义阶段，国家将不复存在，那时便没有行使公力救济的主体，纠纷只能由个体之间采用私力救济予以解决。社会形态的演进也是量变与质变交替出现螺旋上升的过程，伴随着向社会形态的不断发展的，私力救济也需要经历一个量变到质变的过程，从原始社会依靠私力救济到近代文明社会通过国家的力量减少私力救济的应用恰好体现了这一过程。改革开放之后，市场经济不断发展，原本渗透到各个领域的国家权力开始在一些领域让位于不断增长的社会力量，这种力量上的此消彼长也影响到了纠纷解决领域。在美国，著名的私人侦探平克顿创立的侦探公司一直活跃在市场上，从事私人侦探与私人保安业务。且无论在西方国家还是东方国家，人们都可以在社会生活中看到私人侦探的身影*何家弘.享受法缘[M].北京:法律出版社,2005.117-119.。与私人侦探相同，职业讨债无疑也属于私力救济在量上积累的一种形式，是历史发展的一个必然结果。从微观上看，职业讨债作为一种纠纷解决方式有着一套独有的运作程序，与传统司法诉讼严密的结构与程序呈现出了明显的差异。在我们对司法诉讼已经形成了清晰的认识的同时，也对纠纷解决的方式形成了惯性的思维，而职业讨债的运作模式恰恰打破了这种惯性思维，给纠纷解决机制的运作打开了另一扇窗户。

二、职业讨债的程序运作特点

(一)职业讨债者兼具裁判官与执行官双重身份，不存在严格的裁判与执行阶段之分

1.职业讨债将认定权利与实现权利相结合，降低了事实认定的复杂性，减少了不必要的程序对抗带来。司法诉讼将纠纷的解决分割为裁判与执行两个阶段，又以前一阶段为核心。司法诉讼设置了繁琐的诉答程序，运用举证责任及证据规则发现案件事实，并通过法官做出裁判。裁判之后，仍设置了二审、再审等事后程序保障裁判的合法性。司法诉讼规定的不变阶段要求在每一阶段中为下一阶段做出铺垫，跳过或者忽略某一阶段必然造成整个司法运行的混乱*民事诉讼中规定的“先予执行”、“保全”并不是对诉讼事实认定阶段的省略，而是对特殊情况进行了阶段顺序的调整，这种调整在量上仍然与普通诉讼程序经历的阶段相同。。在事实悬而未决的情况下，程序的进行必然受到影响，种种复杂的诉讼形态与双方各执一词的辩论增加了认定事实的困难，延长了诉讼的周期，即使通过诉讼调解结案，当事人双方也不会在事实的认定上轻易让步，而权利的实现程序却必须让位于事实的认定。公力救济所涉及的事实认定是一个可能出现错误的困难的过程*徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005.169.。发现真相和减少错误成本是交织在一起的，因为确定真相就减少了错误。正确地确定事实问题不会消除所有问题，在标准或规范以及它们在适用上还是可能发生错误*[美]迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平译.北京:高等教育出版社,2005.199.。职业讨债的过程则相对简单*职业讨债人接受委托之前，也会对债务真实性进行审查，如果认为债务可能有问题，职业讨债人可能拒绝该业务，但职业讨债人不会主动调查受托业务的具体事实。。职业讨债者既是裁判者，又是执行者，但作为裁判者的功能明显逊色于司法诉讼，无需承担宣示规则、教育大众、形成政策等目的，仅以实现债权人的私人目的为导向。债权人向职业讨债人出示一定的债权凭证后，职业讨债人只要进行简单的核实即可对是否承接案件做出决定，证据的核实通常仅需要一天半左右的时间，仅相当于法院审查起诉的时间*徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社,2005.80.。职业讨债不再需要为查证某一个证据而消耗大量的时间，不再为证明责任的分配而产生争议，但这并不代表职业讨债必然在周期上相对法院占有优势，仅仅是简化了事实认定的复杂过程。

2.职业讨债并不为债权人行使权利设定界限，亦没有严格的程序权利的消耗。抗辩制诉讼模式下导出的事实结果固定了当事人对案件事实的预期，只要当事人选择诉讼，就必须承受公力救济对事实认定的一次性制约，亦称之为诉权消耗。选择公力救济意味着诉讼结果一旦确定就须受法律的制约，变更就十分困难。如果因为证据瑕疵或诉讼技巧运用失误，原本毫无疑问的案件事实可能受到诉讼的不利评价，更改这种不利评价往往需要投入更多的成本，增加了当事人的负担。求助职业讨债则不同，即使职业讨债人在考虑是否接受案件时对纠纷事实做出了与事实不符的判断，这种判断也不会给债权人的权利的实现烙上印记，债权人完全可以向其他职业讨债人寻求帮助。这让债权人有多重机会来实现自己的权利，无需受制于上一步选择的结果，也不受诉讼时效、除斥期间的约束，虽然立法者通过设置简易程序、督促程序、小额程序等来提高诉讼效率，但仍然无法摆脱程序对抗本身给当事人带来的消耗。当然，以上所提到的事实仅仅局限于简单债权债务纠纷事实，如果涉及知识产权纠纷、股东股权纠纷等复杂纠纷，司法诉讼在认定事实方面仍保持其优越性，抗辩式的庭审方式及举证责任的应用更有利于查清这些复杂事实，这也可以解释为什么职业讨债的业务范围受到了限制。

职业讨债的运作程序：接受委托—查找信息—追讨—反馈

司法诉讼运作程序：起诉—受理—审理—裁判(上诉审、再审、信访)—执行

(二)职业讨债通过直线型的模式锁定债权债务关系，通过不可逆的讨债程序避免了权利认定的反复*有观点将频繁发生的私力救济归咎于法律规范的不完整与立法的滞后，包括实体法与程序法两方面原因，参见李彦生.由极端方式私力救济的现状看公力救济———对公力救济制度性缺陷的法律分析[J].时代法学，2010,8(6):65-73.笔者认为，我国的立法水平虽然有待提高，但仅依靠立法并不能够改变公力救济与私力救济在结构上的不同，立法上的改变仅仅有利于那些适合运用公力救济的案件，而不能代替私力救济的作用。

不确定性带来了恐惧，人们总是不喜欢悬而未决，长期的不确定会给人们造成心理负担。司法诉讼具有终局性，这是司法得以解决纠纷的优势，但更侧重于局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷相对遥远。通往终局性判决的路途通常充满了不确定性因素，是否胜诉难以明确判断，加之我国的司法裁判的终局效力并不稳定，初审判决可能受到上诉审、再审的更改，再审之后还可能受到涉诉信访的改变，甚至有的已经执行的案件仍然可能被再次拖入诉讼。上诉审、再审给法院判决的准确性做出了保障的同时也给当事人尤其是债权人增添了实然权利不确定的负担，尤其在传统信访理念的支持下，法院的终局判决并没有达到理想中息事宁人的作用，做好信访工作已经成为衡量法院工作水平的一个重要标准。债权人即使手握法院的判决文书也难免惴惴不安。相反，职业讨债“接受委托——讨债——讨债成功”这一直线型的运作方式构建了一个不可逆的“讨债”过程。能够求助于职业讨债的一般属于“明眼人可以看穿”的案件，并不需要过多的纠结于案件本身。追讨欠款之后，债务人一般不会再通过诉讼或其他途径向法院要回，即使在“讨债”过程中受到了些许不公正待遇，债务人也会忍气吞声，就像赌徒不会起诉要求返还赌债一样，毕竟向公安机关或者法院诉求也是债务人理亏在先，债务人不会冒此风险，讨债程序的终点也成为了权利的实现点。诉讼通过司法系统的完备性来保证其合理运行，即在统一、严密而富有逻辑的程序中为司法诉讼的利用人谋求最佳的结果，这种最佳结果在权衡诸多利益的前提下做出，往往会牺牲权利人的部分权利，因而不能适用所有案件。简单债权债务纠纷与司法诉讼结构的复杂性格格不入，利用诉讼的完备性给与债权、债务人多次提请审议纠纷的机会只是对诉讼资源的“有效浪费”。*笔者并不反对诉讼程序应当追求完备、系统、严密，但是这种严密的逻辑结构和理想化状态只能在一定的领域内发挥作用，超出这一领域，诉讼程序结构上的优势会阻碍其发挥作用。

(三)职业讨债对实体正义的预期超过了程序正义的预期，通过个案方式满足当事人对实体正义的追求，给当事人提供一种放射状的权利请求模式

从当事人的地位角度来看，职业讨债中的债权人地位明显高于债务人，债权人主导了讨债的全过程并掌握了话语权。而诉讼通过程序正义实现实体正义，总是预设一个立场，即利用诉讼的当事人在程序上是平等的，享有同等的机会来满足自身的诉求，当事人参与程序的过程是感受公正的过程。这是司法诉讼为预测当事人对程序的公平性态度所提供的衡量标准。但当诉讼一方已处于明显的实体正当地位时，仍坚持当事人之间在诉讼程序上的平等与参与性就可能无法满足当事人对实体正义的需求，甚至会使该当事人对利用诉讼程序感到厌倦。当事人会感到“明明是他欠了钱，为何还有机会在这里同我争论，这难道是正义吗?”王亚新教授在《社会变革中的民事诉讼》一书中提到审判正当性的条件或资源主要指：“在社会及政治权力结构中的地位、包括整体素质和威信在内的一般社会形象以及能够保证中立和公正的有透明度的程序”*王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001. 6.。诉讼需要利用程序构建这种正当性的基础，并以此完成对社会的控制，但这恰恰是简单债权的诉讼当事人所不需要的。这些债权人并没有与司法制度的设计者站在同一立场上善待诉讼程序，他们关注的是自身的利益而非感受公正的程序、如何形成社会控制，反倒是诉讼制造的程序氛围而使利用者望而却步。职业讨债过程不体现出程序的正当性，相反，是职业讨债的结果给人们以正当性的感受。“人们会越来越倾向求助于法律。但人们并非把法律视为解决冲突的最好办法，实际上只是因为缺乏其他解决手段才导致了法律的增长。”*[美]唐·布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华等译.北京:法律出版社,2002. 85.在没有接触多种纠纷解决手段之时，可能会选择诉讼，但利用并不代表喜欢，当人们可以轻易接触职业讨债时，选择诉讼方式解决纠纷一定会有所减少。

从程序的结果来看，通往实体正义的道路上，诉讼缓慢地走着，而职业讨债却直接、迅速地到达了目的地。且不论经济学中对两者投入——产出的比较，单单从结构上分析。诉讼中法官到达双方当事人的距离是相同的，法官是国家的代表，即使法官对债务人厌恶至极，也不可能超越程序的限制帮助债权人实现债权。司法诉讼所追求的结果是被动的，是在满足程序正义的前提下的普遍性结果，需要通过执行才能到达最终的结果。这就给判决打了折扣，不禁使我们想到“执行难”问题在我国是多么的严重，从宣示性的权利到实质上实现权利需要经历一个怎样艰难的过程。而职业讨债所得出的结果是个案的，有差异的。职业讨债人与债权人结成了契约关系，债权实现的速度与自身的利益挂钩。一般情况下，根据债务的大小及难易关系，职业讨债人会建议债权人完全实现债权或要回欠款的80%到50%，并与债权人约定一定的回报比率，授予职业讨债人享有变更具体债权数额的自由裁量权。在此激励下，职业讨债人一定会尽快实施行动，不会出现“执行难”或者“难执行”问题，即使有的“执行”失败了，债权人仍然享有选择的权利(详见下一段论述)。这种“准时”甚至“提前”到来的“打了折扣的正义”与诉讼获得的“迟到”、“完全”的正义究竟孰优孰劣？

从程序整体运作的连续性与当事人的选择性来看，司法诉讼依附于全国的统一系统，受制于统一的程序运作标准，排斥各个法院在程序运作上的灵活性。诉讼程序是单一的直线型，当事人仅可以通过起诉这一种途径进入诉讼系统，而起诉却受到了起诉条件的严格制约，仅起诉这一环节有时候就会使债权人耗尽精力*参见《中华人民共和国民事诉讼法》第119条。我国起诉条件高阶化导致许多纠纷无法立案，学界对起诉条件存在的不足论述颇多详情参见张卫平.起诉条件与实体判决要件[J].法学研究，2004,(6):58-68.。程序是与选择联系在一起的，这决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说程序的本质特点既不是形式性也不是实质性而是过程性和交涉性*季卫东.法律程序的意义[M].北京：中国政法大学出版社,1997.20.。司法诉讼固定了这种过程性与交涉性，通过公权力主导了程序的单项进程，这种不可逆的过程充满了风险。职业讨债则相对灵活，讨债方式因不同的讨债机构而形色各异，债权人不必担心债务人可能因为事先防备而规避职业讨债。职业讨债呈现放射状模式，给当事人提供了无穷多个选择的机会，当事人可以不必受制于已经失败的讨债行为，直到成功实现债权。如果债权人求助的第一个职业讨债人无法实现债权，债权人完全可以另寻他贤，甚至可以“多管齐下”，同时寻求多个职业讨债机构的帮助，如此一来，债权人可以通过提高债权追讨的密度来向债务人施加压力，债务人逃避债权“执行”的可能性也相对减小，债权人实现债权的可能性因此大大提高了。

三、职业讨债的现实作用

现阶段，我国民事诉讼仍然是前现代模式下简单、粗糙的程序模式，距离“规则之治”仍有相当大的距离，改革目标仍定位与司法的专业化、现代化*傅郁林.迈向现代化的中国民事诉讼[J].当代法学,2011,(1).，然而这种目标却受到西方后现代诉讼程序专业化语境下追求程序简化的影响，加之诉讼爆炸所带来的对程序冗杂的声讨，使简化原本“简单”、“粗糙”的诉讼程序成为迫切的需求。在这种复杂的局面中，单纯依靠诉讼程序已经不能解决自身发展的逻辑矛盾，而职业讨债可以弥补我国民事诉讼缺乏类似西方后现代法律对过度专业化的逆向程序构建方面的不足，亦可以迎合提倡纠纷解决的社会化的司法政策。

(一)职业讨债可以分流纠纷，缓解司法资源不足的压力

国家维持法律实施的垄断通常会对私人惩罚手段进行限制，但为了节省公共惩罚资源的支出，法律又必须在某些场合容忍甚至利用私人之间的监控与惩罚，公共惩罚资源的有限性迫使国家把私人之间的监控和惩罚视为一项重要的社会控制资源*桑本谦.私人之间的监控与惩罚—一个经济学的进路[M].济南:山东人民出版社,2005.140.。职业讨债的存在实际上是在利用了独立于国家司法资源之外的社会资源，并已经形成了规模效应。我们所说追求的法治化，并不是追求由国家垄断法律的执行，而是追求社会可以以一种人们认同的、程式化、规则化的标准来运行。职业讨债的存在以及不断的扩张可以看作是社会资源对这种程式化的标准的积极追求，同时也得到了作为职业讨债人以及雇佣职业讨债人的群体的认可。单纯的利用诉讼来解决纠纷显然已经无法满足日益增多的纠纷以及日益复杂化、多样化的纠纷。有条件、有选择的承认、利用职业讨债似乎已经成为可能。

(二)职业讨债可以培植纠纷解决的社会力量，促进纠纷解决的社会化

如果说司法诉讼是合作的、有秩序的活动，那么职业讨债就是个人主动、自我主张的行为，是达到人类理想既定的必要步骤。单纯的强调逻辑化、系统化的法律运作而忽视非正式解纷机制以及民间法的成长不仅给司法系统带来了压力，也抹杀了人们寻求纠纷解决的积极性。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人民比较协调，达到一种制度上的正义。”*苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.28.公力救济可以解决人们之间的问题，私力救济同样可以*英美法系的做法是以承认自力救助为原则，同时视具体情况，比如对可以行使私力的场合以及可以行使私力的限度设置了详细的例外规定。参见[日]田中英夫,竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇译.北京：法律出版社，2006.126-127.。职业讨债的存在对于处于法治化初级阶段的中国社会来说并不仅仅带来了对私人权利的有限侵害，以及对国家司法权威的侵犯，更带来了一种由社会自主发起的，利用像苏力教授所说的“本土资源”一般的法治化方式。这种方式的存在，从长远来看，对于培养社会群体的自我认可与自我决断能力所带来的证明效应超出了其发展初期带来的负面效应，而作为公共资源代表的政府所要做的不是漠视这种资源的有效利用，亦非禁止这种资源的有效利用，而是创造一个适宜的规则环境，将职业讨债限定在可控的范围之内，使之不至于超出法治化的轨道。从国家大力提倡人民调解、诉调对接、委托调解的司法政策来看，运用社会力量解决纠纷已经成为解决我国民事诉讼困境的一个出路，而如何利用好职业讨债，使之可以成为其中一个积极因素，亦是我们应该考虑的。

四、职业讨债存在的问题

职业讨债与司法诉讼在结构上的差异与纠纷解决上的优势应当成为其蓬勃发展的条件，但为何国家将它作为一个禁止的行业，是其自身的原因还是我们对其理解有所偏差，是什么让职业讨债总是运行在黑暗之中而无法见得天日鲜有人问津，又是什么成了职业讨债的“阿喀琉斯之踵”呢？

职业讨债充斥着暴力与威胁，对公民的合法权益构成了侵害。首先，从业人员缺乏统一的职业要求，不存在入职门槛，人员素质参差不齐。在徐昕教授对华南民间收债个案调查中，六个职业讨债人中仅有一个为高中文化，其余人都未达到高中水平，这些人文化水平低，没有适当的替代性职业，将职业讨债作为一种无需专业技能，即可从事的行业。尽管近年来有许多法律专业大学毕业生甚至律师直接参与到职业讨债人的群体中，但执行收债的人员的水平并没有明显变化，且有很多人都受到过刑法处罚*请参考《法制日报》2006年9月12日第8版视点。《南京日报》2007年11月7日第A03版“民间讨债公司生存现状调查”。。这就让一部分自身水平较高的债权人不屑于求助职业讨债人，老百姓也颇有所“惧惮”，将其等同于从事不法行业的人员。其次，职业讨债人行为缺乏规则约束。我们总执着于限制公权力的行使，以防公权力侵犯私人领域。在没有限制的情况下，职业讨债行使的私力同样会侵犯私人领域。职业讨债手段多样化，讨债人一般会通过电话、短信的方式向债务人发出通知，如果债务人拒绝归还，讨债人一般会亲自上门拜访，先“动之以情，晓之以理”，无效则会“上手段”，包括跟踪债务人、赖在债务人的公司、在债务人家里吃饭，干扰债务人正常的业务来往，宣传债务人欠债行为，雇佣传染病人向债务人讨债，恐吓、威胁债务人等。讨债行为呈现出一种递进状态，最初采取的行为还在法律允许的范围内，如果债务人仍不肯清偿债务，说明收债的难度加大，此时讨债人往往会诉诸暴力，轻则毁坏债务人的财产，重则侵犯债务人的人身权利，甚至触犯刑法*请参考以下报道：《南京日报》2007年11月7日第A03版“民间讨债公司生存现状调查”、《金华日报》2005 年9 月4 日第 3 版“职业讨债绕不过法律门槛”。“私家侦探武力讨债获刑”，http://acftu.people.com.cn/n/2012/1215/c67502-19906300.htm ，2013-03-10.。职业讨债人在讨债过程中经常对债务人进行扣押从而构成非法拘禁罪、绑架罪，还有以债务人的名誉、亲属的生命安全作为威胁构成敲诈勒索罪。

职业讨债另辟蹊径，对司法的权威产生了威胁。“法律必须被信仰否则形同虚设”。国家在主导现代化的进程中，需要通过权威来维持其主导的正当性，而法律就是实现这种正当性的最有效的方式。静态的法律只有通过司法才能被民众所感知，民众对这一过程的直观感受直接决定了法律在人们心中的地位。真正能够亲自感受司法的人毕竟是少数，如果司法给这些有限的利用者留下了不好的印象，那么司法权威在人民心目中必将大打折扣。影响司法权威的内部因素有很多，包括法官的素质、法官的中立性、程序保障的力度以及法院判决的说服力。我们一直强调要树立司法的权威，杜绝司法腐败，优化司法程序，减少地方保护，提高执行效率，办老百姓满意的司法，可是如果个体远离法院，远离司法运作的过程，怎样奢求个体可以感知司法的过程？怎样奢求司法可以在个体中树立权威呢?诚然，我们应当提倡多元化的纠纷解决机制，但却不能放弃司法诉讼在此中的主导地位。发生债权债务纠纷之后，如果债权人选择了司法诉讼，诉讼的结果没有达到人们的预期，人们就会对司法诉讼感到失望。同等情况下，债权人选择职业讨债并达到了预期的效果，自然会对职业讨债心生好感。人们在交往中互相影响，并在交往中解决纠纷。如果一个人获得了对职业讨债的内心确信，有理由相信他会以同样的方式处理今后遇到的类似情况，而此种类似情况的处理又会加深他对自己判断的确信。在这种确信支持下的选择行为会影响周边人的行为。在信息交换异常便捷的时代，每一个人的成功都会被别人所效仿，人们可能会纷纷选择职业讨债作为保障自己权利的方式，当人们如此行为时，法律的运作会远离人们的视野。久而久之，人们是否会产生这样一种观点，即债权纠纷的解决者已经不是国家耗费资源苦心建立起的司法系统而是以私力为核心的职业讨债公司呢？职业讨债虽然仅仅涉及简单的债权债务纠纷，复杂的民事纠纷以及刑事犯罪依然是司法固守的禁地，司法仍旧可以保持它旺盛的活力，但在上世纪80年代之前，没有人能想到职业讨债可以在我国获得生存，这样是不是就可以断定在社会发展的未来不会出现私人形式的刑事执法者，不会出现私人形式的裁判官呢*美国已经出现了ADR形式的私人裁判官。See Turner, Shawn A ,Ruling on private judges likely to have greatest impact on malpractice cases , Crain’s Cleveland Business , 2006 (Aug 07), 27-32.？我国仍处在法治化的初级阶段，树立对法律的信仰仍然是我们需要长久坚持的任务，职业讨债的出现解决了一些司法诉讼中遇到的困难，也给我们提出了许多新的问题，在法治化进程的道路上，职业讨债究竟因其程序性结构优势被吸收，还是被无情的排斥在法治化的道路之外呢？

五、规范职业讨债的路径

对公民的私力救济权进行合理限制，是法治社会发展到一定时期必然出现的结果，目的是为了更好地保障公民的整体利益*刘宏宇.构建私力救济的法律框架[J].法学家,2011,(10).。正如笔者在上文所谈到的，我们要做的不是简单的肯定职业讨债或者否定职业讨债，而追求一种可以使其正当化的方式。怎样使职业讨债正当化，怎样使其回归“理性”的行为方式是我们接下来要讨论的问题。

通过私力进行限制。“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇就是典型的私力间的对抗。私力的对抗存在于社会之中，远离政府的管控。私力的大小与行使私力主体密切相关。私力主体的地位、能力、财富以及社会关系直接决定了私力行使的效果。私人暴力是一把双刃剑，会对公共安全构成威胁，也可以震慑侵犯行为，并因此发挥重要的社会控制功能。在职业讨债人讨债的过程中，出现过债务人采取强力对抗讨债人的方式，以此抵制讨债人的行为。债务人纠结保安甚至不法分子对讨债人进行驱逐、威胁，甚至会对职业讨债人采取报复*走进“职业讨债人”[N].福建日报，2006-11-03(5).。如此“冤冤相报”，私力的升级是不可避免的，任由职业讨债自由发展，鼓励其通过私力间的制约来进行自我完善可能进一步扩大职业讨债的“负面影响”，不但债权债务纠纷无法解决，还可能产生新的纠纷，私人之间的暴力可能演变为社会暴力，职业讨债结构上的优越性便无从发挥，从而背离了私力制约的初衷。

通过公力进行限制。在我国这样一个“大政府，小社会”的国家里，公权力无处不在，一直处于强势地位，利用公权力对职业讨债进行限制似乎是理所应当。最简单的就是由国家设立一个专门的机构对现存职业讨债公司实施统一管理。如此一来，国家统一管理下的职业讨债是否仍属于私力救济存有疑问，国家怎样平衡司法诉讼与职业讨债的利益，国家是否会因为偏袒司法诉讼而对职业讨债进行严厉的限制使其不能有效的发挥作用呢？国家会将职业讨债作为司法诉讼的一个“执行部门”从而使其国家化吗？如果用公力对职业讨债进行限制，是不是给公权力渗透到私人领域提供了机会，使职业讨债不再那么纯粹，反倒弱化了职业讨债本身的功能，并可能过度消耗政府掌握的公共资源，我们又应怎样规制这种过度延伸的公权力呢？可见，通过国家行使公权力限制职业讨债仍需商榷。

通过程序对私力进行限制。什么是程序？从法律的角度看，主要体现按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系*季卫东.法律程序的意义[M].北京：中国政法大学出版社,1997.12.。程序不仅是静态的人类理性的制度设计，更主要的是人类为生活所选择的一种生存方式，程序孕育着动态的法治化过程。我们常说的程序包括立法、司法、执法、行政这几类，但不限于这些。每一个系统的运作都需要程序的支持，比赛、考试、竞技都需要程序，程序是人们真正感受一个系统优劣的最简单、最直观的途径。同样，职业讨债亦需要程序，只不过在职业讨债与司法诉讼的比较过程中，突出了司法诉讼的程序性，认为司法诉讼所代表的“法官中立”、“当事人平等”、“陪审制度”等复杂的规则组合才是程序性，忽略了职业讨债作为纠纷解决的亦存在着天然的程序性。如每一个职业讨债均须经历接受——查实——追讨——反馈的常规模式以及讨债手段由简单到复杂不断递进这一过程，只不过很少被人所关注。为什么通过程序可以构建对职业讨债的限制？程序并没有“公力或者私力”的倾向，程序一经制定便独立于制定者，从而不受制定者的约束。一个国家并不仅有一种救济手段亦不可能仅有一种救济的程序，但是，作为一种救济手段，如果要使其不致贴上“邪恶”的标签，必须有一个合理的程序作为支持。程序有优劣之分，公正、合法的程序可以保障系统良好地运行，满足利用者的需求，不公正、不合法的程序会导致整个系统无法良好运行。美国依照孟德斯鸠所建立起的三权分立制度无疑是当代运用程序成功保障利用者利益的典范。如果能够给我国的职业讨债建立起一套合法、公正的运作程序，一定可以克服或者缓解职业讨债所存在的问题。那么究竟怎样的程序才是职业讨债所需要的呢？“程序并不与特定的实质内容固定在一起，程序法具有很强的技术性。”我们需要发挥程序的技术性来弥补现阶段职业讨债的不足，具体内容如下：

1.建立一整套系统的职业讨债人员入职资格，完善职业讨债从业人员的规定，加快职业讨债职业化进程，将职业讨债专业化，形成独立的职业体系。虽然国家已经承认了“商帐追讨师”的合法职业地位，但“商帐追讨师”的职业化程度远远高于职业讨债的职业化，将所有的职业讨债全部纳入商帐追讨师的范围，会丧失职业讨债这个独立特性*关于商帐追讨师的职业分析请参见武钰,赵然.后危机时代商账追收服务业监管问题探析[J].征信，2013,(7).。有了独立的职业体系，便有了可操作的程序结构。“程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。”*季卫东.法律程序的意义[M].北京：中国政法大学出版社,1997.12.程序的良好运行需要发挥人的作用，将职业讨债纳入法治化的轨道，必须对职业讨债的从业人员进行筛选，从资格方面做出一定的限制。从上文对职业讨债存在问题的分析来看，需从两方面来限定职业讨债人的资格。一是学历。一定的学历代表着一定的经历，以及对事物、对社会的认知，不可否认，高学历的人总是更能认同规则的作用，也较会赢得客户及民众的信任。究竟怎样的学历是合适的，需要经过大量的调研以及统计学上的分析，并通过一定时间的运行才可以做出最终结论。但有一点是可以明确的，即在对学历的限制上应该对法律专业的人员给与适当的放宽，因为法律专业出身的人员拥有相对较多的法律知识，可以从专业角度对债权债务关系做出判断。同样，这种规定也可以从侧面提高民众学习法律的热情，反过来推进我国的法治化进程。二是职业技能。职业讨债作为一种非官方的职业能力并没有统一的认定标准，但我国曾经对“商帐追讨师”进行过集中培训并颁发了执业证书。可以在此基础上整合“商帐追讨师”与民间职业讨债人的资源，对其资格进行统一认定。从国外对“民间讨债”性质行业的任职标准来看，对应收账款催收类公司的规范都很严格，有些国家只允许律师从事应收账款催收服务*武钰，赵然.后危机时代商账追收服务业监管问题探析[J].征信,2013,(7).。因此，把控职业讨债人的任职资格是规范职业讨债的必要措施。

2.通过横向与纵向所形成的契约关系对职业讨债进行合理限制。梅因说过，人类文明发展是一个从“身份到契约”的过程，职业讨债也不例外。范愉教授认为“当代合同法的基本原则实际上可以视为约束自力救济的一般原则和法律手段”。*范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京:清华大学出版社,2007.289.要想规范职业讨债人的行为，需要利用合同对自力救济进行约束。职业讨债中存在三方面“身份——契约”关系，可以通过契约予以规范。

(1)职业讨债人与国家的契约关系。职业讨债人解决债权债务纠纷的行为实际上已经打破了国家对纠纷解决的垄断，两者甚至呈现出一种竞争关系。若允许这种竞争关系的存在，职业讨债人与国家需要达成某种“默契”，将自己的行为限定在一定的范围之内。通过契约，职业讨债人同意国家所设置的各种基础性条件，以此换回国家对其合法性地位的承认。借鉴欧美国家对“职业讨债”的处理办法，允许职业讨债公司进行工商注册，对注册公司设定较为严格的资本以及经营业务范围，设立专门机构对其资本及业务范围进行监督(例如英国的OFT)，处理相关投诉。

(2)职业讨债人之间的契约关系。职业讨债人之间也存在竞争关系，为了协调关系，防止恶性竞争，需要建立相应的行业协会。行业协会可以对职业讨债行为进行自律管理，制定严格的职业道德标准，维护行业的稳定与公允。在美国就有美国收账者协会、国际信用商账协会( ACA INTERNATIONAL) 、应收账款催收者协会 ( CCAA)等多家行业协会，在英国有信用服务协会 ( CSA) 和信用管理协会( ICM)，并制定了追账指导手册( OFT2003)等行业规则，规范职业讨债人的行为，使欧美各国的职业讨债行业一直处于健康、良性的发展中。

(3)职业讨债人与债权人之间的契约关系。迈克·D·贝勒斯在《程序正义——向个人的分配》一书中提到了一种职业服务模式，并认为职业服务之目标是为了增进个人之幸福，而不是决定人的福利*迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平译.北京:高等教育出版社,2005.211.。文中提到的这种模式多指向律师、医生之类的职业，但从该服务的存在是为了增进个人之幸福的角度看，职业讨债与其有异曲同工之妙。笔者认为，债权人是职业讨债的开启者，是福利的最大享有者，债权人需要对职业讨债人的行为负责，债权人向职业讨债人做出一定的报酬承诺后，讨债人作为债权人的代表直接与债务人进行接触，讨债人所采取的一切行为都应当归因于债权人的委托，也就是说，债权债务人之间形成了一种契约，这种契约的目的就是追回债权。在此指引下，讨债人采用的手段如果侵犯了债务人的合法权益，债权人就要对债务人承担共同责任。因此，笔者建议在保持职业讨债原有的程序结构特点不变的情况下，在债权人求助职业讨债人之始，应当将签订讨债契约作为一个独立的程序，规定签订契约是开启债务追讨的必备阶段，契约中应当详细规定讨债人的行为方式，债权人有义务保障讨债人的行为合法、适当。并将此契约备案，以备讨债过程中出现了问题便于追究债权人与讨债人的责任。如此一来，通过契约将债权人与职业讨债人联系在一起，把规范职业讨债人行为的责任同时施加于债权人一方。如此一来，债权人便不会一味追求债权的实现，会选择那些采用正规、文明、合法手段进行讨债的机构，客观上促进职业讨债机构健康发展，形成良性竞争。

六、结语

职业讨债以特有结构成为我国纠纷解决机制的一项重要的内容，其在我国的发展必将经历一个漫长的过程。从长远来看，职业讨债的运作结构以及职业讨债程序化的良性发展是理论界需要关注的问题。现阶段，社会力量在纠纷解决中的作用日益增强，而作为私力救济的一个表现方式，职业讨债是运用社会资源对纠纷进行处理的一个重要方式，理应纳入到我国法治化的轨道之中。我们可以跳出原有依靠私法诉讼解决纠纷的思想禁锢，从程序运作角度加深对职业讨债积极作用的认识，并运用程序的技术性特征，对现阶段职业讨债问题进行解构与重构，利用国家、职业讨债人及债权人之间存在的契约关系对职业讨债进行规范，使其为我国的法治化进程发挥积极作用。

Professional Debt Collection and Procedural Construction in the Perspective of the Law

XIE Wen-zhe1, SONG Chun-long2

(1.LawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China；
2.GraduateSchoolofEducation,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Professional Debt Collection is an important dispute resolution method of nongovernment area in our nation. During its thirty years developments, Professional Debt Collection forms a different operation procedure in contrast with Civil Procedure. However, there are some worrying problems, which require us to deconstruct its operation procedure and optimize the current operation mode. Thus it could be incorporated into the tract of law system.

Professional Debt Collection; self-protection; civil procedure; procedure construction

2014-05-06

本文为国家社科基金“西藏社会稳定的长效法律机制研究”(13XFX014)的阶段性成果。

1.谢文哲，男，华东政法大学法律学院副教授，法学博士，主要研究方向：民事诉讼法学；2.宋春龙，男，华东政法大学研究生教育院2011级诉讼法专业硕士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。

DF72

：A

：1672-769X(2014)04-0085-09