刑法解释论与不真正不作为犯

〔日〕日高义博 讲演1,张光云 译

(1.专修大学 法科大学院，东京 101-8425；2.四川师范大学 法学院，成都 610066)

一 序言

我的著作《不真正不作为犯的理论》公开出版于1979年。居于理论核心部分的构成要件等价值性理论是我在二十四五岁时所构思的产物，当时正值思考法哲学与刑法的交融点，系在刑法解释学的客观性的意识之下而构成的理论。到现在，这一理论立场并无改变。庆幸的是1992年王树平先生将我的《不真正不作为犯的理论》翻译成了中文，使中文版得以出版。时空穿梭，时至2014年5月4日的今天，我来到中国成都讲演不真正不作为犯理论。对我来说，能在联想到李白二十五岁时咏唱《峨眉山月歌》的地方进行演讲，真是感慨万千。在此，对给予我以年轻时研究的课题进行演讲机会的四川师范大学以及四川师范大学法学院的各位领导、老师，表示最衷心的感谢。借此机会，下面就我是以什么样的法解释论为基础展开不真正不作为犯论进行论述。如果这能有助于拓展中日刑法学比较研究，我感到不胜荣幸。

在日本的刑法学中，不真正不作为犯的问题是刑法解释上的重要论点之一。不真正不作为犯的具体例子可以举出不作为杀人、不作为放火等。杀人罪或放火罪是有处罚规定的，但关于不真正不作为犯的犯罪形态的一般性成立要件在刑法典中并没有明确的规定。以什么样的判断标准来界定不真正不作为犯的处罚范围，可以说都是依赖于判例和学说。法的解释和适用，在处理具体事案的裁判阶段具有实践的意义，但因为不真正不作为犯的情形是所谓开放的构成要件(offener Tatbestand)，所以在法适用之际，法官必须补充这一构成要件。在此，就如何处理与罪刑法定主义派生原则之一的“构成要件明确性原则”(Tatbestands bestimmtheit)之间的关系上产生问题，但另一方面也说明解决该问题的法理论构成是判例及学说发挥重要作用的领域。

在日本，判例与学说相辅相成为法的形成发挥着作用，特别是在不真正不作为犯领域，这种相互作用尤为显著。还有，在如何界定不真正不作为犯的处罚范围这个问题上，由于关系到刑法理论的基本立场，因而也成为了刑法解释学的中心论点。可以说，围绕不真正不作为犯的论争显现出了日本刑法解释论的现状。

那么下面，本稿就首先对日本的刑法解释论的地位进行解析，之后论述不真正不作为犯的问题所在及其解决方法，最后阐述一下我在刑法解释论上的基本立场。

二 刑法解释论在日本所处的地位

(一)日本的国家制度的根本是三权分立主义

即国家权力分为立法、司法和行政，各机关自由独立地运行。从处理刑事案件来看，刑罚法规、刑事程序法等的刑事相关法规是由立法机关的国会审议和制定，作为司法机关的裁判所是基于刑事程序法审理刑事案件，法官依据已经制定的刑罚法规做出法判断(判决、决定)。审判的结果如果是对被告人宣判有罪的话，那么所判之刑的执行则由刑务所等矫正机关施行。这样的法体系之下，刑法解释发挥其实践机能，是在法适用(Rechtsanwendung)成为问题的审判阶段中。

毋庸置疑，刑法解释并不仅是由法官来实施的，检察官、律师和学者也都可依据自己的立场解释刑罚法规，提出一定的见解。只是裁判所的法解释，对于审判对象的刑事案件的处理，具有法律拘束力，特别是最高裁判所所做出的“有权解释”，其特征是对实务拥有作为先例的拘束力。

上述的日本情况，看上去像若不是处于审判阶段的法解释就没有实践意义，实际并非如此。参与法解释的人们都从各自的立场出发进行一定的法律主张，这就会对审判阶段的法解释产生影响，进而对法的形成做出相应的贡献。

在日本，判例与学说相互影响，弥补刑罚法规之间隙，留存着应对社会的变动确定刑罚法规的适用范围，而实现法的适用的土壤。比如，可罚的违法性理论①及期待可能性理论②的导入，是在法解释中承认了超法规违法性阻却事由和超法规责任阻却事由的。刑法解释并不是刑罚法规的单纯适用，而是解明法的意思内容、寻求法的适用的具体妥当性所进行的实践性作业。因而，可以说，在刑罚法规适用之际，探求法解释的客观性与妥当性的法解释学，发挥着极其重要的作用。

(二)刑法解释学是以实定刑法(已被制定的刑罚法规)为对象的解释学(Dogmatik)。

因此，它是以实际刑罚法规所规定的犯罪成立要件中的犯罪行为的可罚性(Strafbarkeit)为问题的，如何掌握由形式犯罪概念所理解的处罚范围是其重要课题。相反，在刑事学及刑事立法学中，实质犯罪概念则具有重要的意义。此处所探寻的是反社会性行为的当罚性(Strafwürdigkeit)，深入研究镇压和预防犯罪的方略是其课题。日本刑法解释学的任务是明确现行刑罚法规所预定的处罚范围，而并不是通过法解释来创制新法。在通过解释现行刑罚法规而无法到达的领域，则应该转为探讨以当罚性为基准创设刑罚法规的刑事立法论。

在刑罚法规中犯罪的成立要件已由明确的文语予以记述的情形下，通过法解释来确定法规的处罚范围并不是困难之事。但是，像在条文上文语多义和需要介入价值判断的规范构成要件等情形中，法解释则不再是一成不变。而且，在必须考虑没有记述成立要件的“开放的构成要件”的情形中，确定法规所预定的处罚范围并不是一件容易之事。

下面要论及的不真正不作为犯的问题，是解析应如何确定法规所预定的处罚范围的，属法解释极限领域的问题。

三 法的存在构造与法解释

(一)法解释的对象的“法”为何物

解决不真正不作为犯的问题，如何理解作为法解释对象的法是关键。作为不真正不作为犯的成立要件之一的法律性作为义务，一直以来被理解为其是必要的。法律性作为义务的产生根据所被列举出的不单有法令，还有契约、事物管理、条理等③。作为义务不仅是法律所规定的义务，基于条理的内容也是可以的，但是由于仅是道德上的义务还不够，所以使用“法律性”这一文语加以限定。依照这样的理解，不只是实定法的法律，超越了实定法的部分的法也被纳入为法解释的对象。如果将作为义务的产生根据限定为法律上的规定，这样就可以对不真正不作为犯的处罚范围进行划一的限定。然而，如此一来，因为得不到令人信服的妥当的处罚范围界线，因而采用法与道德的区划标准。在有争议的事案中，如果法与道德的区分是明确的话那倒也没什么问题，然而由于解释者的主观价值判断的不同而结论也会相应产生差异。个人认为，虽然仅根据法律性作为义务是难以界定不真正不作为犯的处罚范围，但是既然承认了法律性作为义务的必要性，则应当要先予明确“法”这一事物的实体。

(二)作为动态的法与解释

刑法中，由于受罪刑法定主义的制约，所以没有裁判规范保证的行为规范是没有意义的。行为规范中包含有单纯的社会伦理规范，而这些只是停留于自律领域，还并没有成为“法”。行为规范在得到裁判规范的佐证之后，才取得具有他律性的“法”规范的性格，得以编入于整体的法秩序中。

整体的法秩序并不是实定法的单纯堆积，而是由法的理念所支配下的法规范的总体。如果单指制定的法律是“法”的话，法的存在将被固定化，虽然这样可以限定处罚，但应对社会变动进行合目的性的解释也会受到阻碍。对照法的目的和理论进行解释，寻求具备具体妥当性的案件解决方法也是符合正义的实现的。

法并不是固定的静态事物，应把其作为具有变动性的动态的事物来予以理解。现实的法是处于实定法性(实定性)与自然法性(正当性)之间的紧张关系之中的，整体的法秩序也是动态存在④。法解释的任务，就是为了使被实定化和固定化的法能更接近处于动态的现实的法⑤。

我的不真正不作为犯论就是以此为根基，尝试解明法解释的极限。下面请容许我就具体内容做一些阐述。

四 不真正不作为犯的问题所在

(一)不真正不作为犯的定义

不真正不作为犯首先从其定义上看就是个问题。在此，不真正不作为犯(unechten Unterlassungsdelikte)是指在条文上用“……了”这一作为形式来规定的构成要件通过不作为方式来实现的情形，以这样的定义为前提进行讨论。不真正不作为犯，是通过不作为方式来实现了“杀人了”这一杀人罪的构成要件(刑法第199条)或“烧损了现在供居住的建筑物”这一构成要件(第108条)等的犯罪。不真正不作为犯这一概念在英美刑法中并不存在。不真正不作为犯论，完全是在以德国刑法为首，以及属于德国刑法圈的瑞士、奥地利、日本等国家中被展开的。日本由于在明治时代既已承继了德国刑法，所以不真正不作为犯论也是在德国刑法的影响之下，寻求问题的解决。

(二)不真正不作为犯的学说和论点的推移

下面概观一下不真正不作为犯的学说史(Dogmengeschichite)。

第一阶段，19世纪初期，从如何说明不作为的因果性这个问题开始的。“无产生不出有”的自然科学思考方式也波及到刑法学，产生了不作为的因果关系应如何肯定的论议。在不作为并不是单纯的“无”，而是“没有做出法所期待的一定行为”这一认识的前提下，以不作为的因果力是在于其没有防止结果发生的说明(期待行为缺乏说)，这个问题姑且得以收场。但是，作为与不作为的因果关系构造不一致问题，依然未得到解决而存留着。

第二阶段，不作为的违法性成为争议对象。在决定不真正不作为犯成立与否中，作为义务被理解为是重要的判断因素，作为义务的违反决定着不作为的违法性。这个见解被称之为违法性说。违法性说，以作为义务仅是道德上的要求是不够的，必须是法律上的要求为由，将法律性作为义务的产生根据类型化为法令、契约、事务管理和条理。并且，与法律性作为义务相同，行为的可能性也属于不真正不作为犯的成立要件。该见解在保证者说出现之前，在德国和日本都曾是通说及判例的立场。

第三阶段，不真正不作为犯的问题仅存在于构成要件该当性阶段的主张被提了出来。该见解被称之为构成要件该当性说。提出这个见解的背景有两个要因。一是对全体主义法思想所统治下的20世纪30年代的Kiel学派的反抗。Kiel学派以不作为犯是违反从民族道德中产生出的作为义务为理由，撤除了法与道德的区分。对此，以个人主义法思想为基础的少数派则反驳认为，作为义务仍然有必要将其限定为是法律性的要求。二是有必要解决违法性说中的在犯罪论体系上的矛盾。在采纳了犯罪构成要件论的情形下，判断犯罪成立与否，首先是判断构成要件该当性，其次进行违法性的判断，最后进行有责性的判断，采用的是三阶层的犯罪论体系。如果认为构成要件是违法类型的话，那么在构成要件该当性被认定情形下，违法性推定机能产生作用。然而，违法性说中这样的犯罪论体系却不发挥作用。即，在违法性说中，因为法律性作为义务是违法性判断因素，所以在构成要件该当性判断之前必须进行违法判断，构成要件该当性的违法性推定机能也就不能发挥作用。这样的话，如若不采用麦兹格(E. Mezger)的新构成要件论，则会产生犯罪论体系上的矛盾。

为解决这些问题而主张的观点是Nagler的保证者说(Garantenlehre)⑥。Nagler为了构筑新的理论，摒弃了作为义务的概念，而创制出保证义务(Garantieverpflichtung)这一新概念。即，将必须防止构成要件结果发生的法律性义务定义为“保证义务”，仅保证者的不作为方可成为不真正不作为犯的对象。因为该见解认为保证义务是构成要件要素，所以这样一来，行为人是否违反保证义务，就成为了构成要件该当性的判断，犯罪论体系上的矛盾亦可得以解决。再者，以保证义务为媒介导出了不真正不作为犯与作为犯是等价值性判断的观点。之后，Nagler的保证者说将保证义务分解为保证者地位与保证者义务，并将前者归为构成要件要素，后者归为违法要素这一新的演进。该说在德国成为通说及判例的立场，在日本也是有力的主张。

第四阶段，在Nagler的保证者说之后，对不真正不作为犯的处罚违反了罪刑法定主义这一根本性批判被提了出来。在保证者说中，虽然要求了保证义务这一特别的法律性义务，但保证义务并不是构成要件所明文记载的。如果此根据是寻求于习惯法的话，则因欠缺实定法的根据而陷入违反罪刑法定主义这样的结果。该批判是Hellmath Mayer所指出的⑦。

还有，从目的行为论的立场出发展开不作为犯论的Armin Kaufmann，着眼于作为是能引发因果的流动，可以对此进行支配和操控，而不作为并不能引发因果的流动这一存在构造的不同，而提出了新的不作为犯论⑧。指出不作为犯并不适于作为犯的理论，而主张其应适用与作为犯所相反的东西，即“逆转原理”。认为不真正不作为犯虽然与作为犯的禁止构成要件的法益及法定刑是共通的，然而符合的却是与作为犯相独立的命令构成要件，不真正不作为犯反应的是不作为犯的“真正”的情形。从而，不真正不作为犯的处罚是作为犯的构成要件的类推适用，有违反罪刑法定主义之嫌。目的行为论的不作为犯论动摇了以往的不作为犯论。

(三)不真正不作为犯问题的核心

从上述的学说的推移中可以读解出，不真正不作为犯问题的核心汇集于所谓等置问题(Gleichstellungsproblem)上的。即，如何解决尽管存在着作为是可以引发因果的流动，而不作为不过是仅能利用因果的流动这一存在构造上的不同，但是不真正不作为犯却与作为犯处于同一条文下才可以得以处罚这一问题。不作为的因果性这一最初的理论性课题，在形式上虽然有所改变而其仍居于当今的不作为犯论的根基。可以说，如果不与存在构造上的差异如何在价值上予以逾越这一问题相对峙的话，则问题是无法得以解决的。这个价值问题如果没得到有效解决，那么就无法避开不真正不作为犯的处罚是违反罪刑法定主义的批判。如果尚有当罚性，则只能通过立法来解决。不真正不作为犯问题的确是刑法解释的极限问题。

在日本许多学者都意识到等置问题，除了我所主张的构成要件等价值性理论之外，还有主张具体承接说、支配领域说等。各主张的共通之处在于试图对不真正不作为犯的处罚范围在客观方面予以限定这一点。以下在讲解我的构成要件等价值性理论概要之前，先说明一下日本判例是如何对不真正不作为犯的处罚范围予以界定的。

五 不真正不作为犯的日本判例理论的概要

(一)考察的视点

关于不真正不作为犯的日本的判例理论，主要是以不作为放火的事案与不作为杀人的事案为中心汇集而成的。特别是关于不作为放火的大审院判例，具有特征性地设置了特别的主观要件。在此，列出两件大审院判例和两件最高裁判所判例来概括一下判例的见解。

(二)大审院判例的特质

大审院判例的特质是，作为不真正不作为犯的成立要件，在法律性作为义务及行为可能性之外，还要求作为特别的主观成立要件举出了“利用已发生的危险(火力)的意思”这一要件。其理论特征是，试图不仅是通过客观要件，也通过主观要件对不真正不作为犯的处罚范围施以限定这一点上。

第一个事案：大审院大正7年(1918年)12月18日判决⑨。事案的事实如下：

被告人与养父争斗而将其杀害之后，正考虑着如何处理尸体之际，看到争斗时养父投掷来的火把的尾火恰巧飞散于堆积在住宅内的稻草中点燃了稻草正燃烧着。被告人于是企图与住宅一起烧损尸体及证据物品来隐灭罪迹，尽管能很容易将火扑灭而却置之不管，最终烧毁了除被告人之外无人现住的房子等。

对于这个事实，除杀人罪之外，基于不作为的放火罪(本件构成刑法第一百零九条的非现住建造物放火罪)是否成立产生争议。本判决中，因被告人是房屋的所有人或占有人，从而认定有法定作为义务，并认定了具备有行为可能性，在这之上，还举出具有附加于放火故意中的“利用已发生的火力的意思”，而肯定了放火罪的不真正不作为犯的成立。

第二个事案：大审院昭和13年(1938年)3月11日判决⑩。认为，作为放火罪的特别主观要件，“利用已发生的危险的意思”是必要的。事案是这样的：

被告人点上已不再作为居住来使用的房屋内所供的神案上明灯蜡烛台之际，由于蜡烛台不稳，致燃着了火的蜡烛落于神案上将有可能引燃木制神符。被告人想着如果就这样地烧着房屋，则可获得附在房屋上的火灾保险的理赔，于是对燃着火的蜡烛放置不管而离去。结果房屋全部烧毁。

对于该事实，本判决从公序良俗中导出法律性作为义务。具体是，从作为房屋所有人的地位以及点燃了不稳的蜡烛台的蜡烛这一先行行为中得以认定有法律性作为义务。本事案中的“利用已发生的危险的意思”的内容是，为了获取火灾保险理赔意图而利用已经发生了的房屋燃烧危险的意思。

(三)最高裁判所判例的动向

最高裁判所实质上变更了关于不作为放火的大审院判例，将“利用已发生的危险的意思”这个主观要件予以除外。作为不真正不作为犯的故意，认为只要有未必的故意就足够，在主观方面与作为犯并没有任何的差异。作为客观成立要件，与以往一样要求具备法律性作为义务和行为可能性，从学说史的关系上看，可以看出依据的仍是违法性说。

重要的最高裁判例有如下两个事案。

第一个事案：最高裁昭和33年(1958年)9月9日判决，实质上变更了大审院判例，明确指出只要具备有未必的故意就足够。事案如下：

在电力公司营业所加班的被告人，在往放置于桌子下的火炉持续添加了大量的木炭之际，由于饮过酒身有不适且有呕吐之感，遂将装有大量起了火的木炭的火炉置之不顾而到事务室里休息假寐。被告人一觉醒来回到营业所一看，发现因炭火的加热而引火至桌下的纸箱里的文件，并且已经开始延烧到桌子。但是，因为被告人目睹到这不测之火感到惊恐且害怕自己的失策被发觉，所以明知置之不顾的话，火焰将延烧至营业所的建筑物却予以容认，而未采取任何的灭火措施就离开了营业所。其结果造成营业所的建筑物和毗邻的住宅被烧毁。

在该事案中，法律性作为义务可以从作为加班职员的地位及过失的先行行为中导出。在上告(向最高裁判所提出的上诉——译者注)趣旨中，提出了如果根据以往的判例，那么因为被告人没有利用已发生的危险的意思，所以应当否定不真正不作为犯的成立的主张。对此，本判决认为，对由于已发生的火势而造成建筑物被烧的事实有“容认的意思”就足够。这是判例理论的重大的变更。

第二个事案：最高裁平成17年(2005年)7月4日决定，是关于不作为杀人的事案，杀人故意也是出于未必的故意的。关于杀人罪的不真正不作为犯，在大审院判例中也与通说一样，仅是根据客观成立要件来限定处罚范围的。这一见解在第二次世界大战后的下级裁判所判例中也同样被体现。不过，关于不作为杀人，虽然已有认定基于未必的故意的不真正不作为犯的下级裁判所判例，但本最高裁判所决定作为最高裁判例在这一点上予以了明确是具有意义的。同时可以看出，本决定对最近的关于不真正不作为犯的学说动向也加以了考虑，这一点体现了判例与学说的互动。事案内容如下：

施术称之为灵性传功(Shaktipat)的治疗的被告人，从因脑内出血而住院于兵库县内的医院的A的长子B处得到对A实施灵性传功治疗的托请。被告人指示B，将处于需要点滴等医疗措施状态下的A搬送至千叶县的宾馆。虽然搬至宾馆对A的生命将产生具体的危险，然而因为B一心想着让A早日康复，所以就将A搬送至被告人所指定的宾馆。被告人看了被搬送到宾馆房间的A的病状之后，虽然认识到就这样不加以医学治疗的话则有死亡的危险，但为了避免暴露自己指示搬送至宾馆这个错误，仅对A实施了灵性传功治疗，出于未必的故意，不让A接受痰的去除和水分点滴等维持生命的必要措施。其结果，A在被搬送至宾馆起20小时后死亡。

对此事实，最高裁判所对于搬送到宾馆之后的被告人的不作为，做出了认可基于未必的故意的不真正不作为犯的成立的判断。关于不真正不作为犯的成立要件，可以看出维持了以法律性作为义务和行为的可能性为要件的以往的见解。但是，“由于应归责于自己的事由而使患者的生命产生具体性的危险”这一文句是着眼于行为人的故意先行行为的表述。还有，“患者被运入的宾馆内，从信奉被告人的患者的亲属得到对病危的患者进行治疗的全面的委托”这一文句是考虑了具体承接或支配领域性的表述。对此事案，试图从客观要件来限定不真正不作为犯的处罚的学说也可肯定不真正不作为犯的成立。从决定要旨的文句上看，虽然不能断定最高裁判所的立场已从违法性说转移到了构成要件该当性说，而今后的判例动向应值得注目。

六 关于构成要件等价值性的理论

(一)解决问题的基本立场

如前所指，不真正不作为犯问题的核心在于等置问题的解决。这个等置问题为什么说它是重要的课题呢？那是因为不真正不作为犯的处罚是否违反了罪刑法定主义这一问题，是与等置问题如何解决息息相关的。在学说史上构成要件该当性说虽说是到达的终点，然而由于构成要件该当性的判断受罪刑法定主义所束缚，所以即便是开放的构成要件，同样也要求要有法解释的客观性标准。还有，能否逾越作为与不作为之间的存在构造上的鸿沟，找出由作为完成的犯罪与由不作为完成的犯罪在同一犯罪构成要件之下可进行同等处罚的判断因素，这一视点是关键。

等置问题并不是通过考虑行为人的主观方面或设定主观成立要件所能解决的问题。那是因为作为与不作为之间存在构造上的不同是客观方面的问题，而并不是主观方面的问题。作为犯与不作为犯在主观方面并无不同。在这一点上，否定了大审院判例所做出的“利用已发生的危险的意思”这一特别的主观要件，认为不真正不作为犯的故意有未必的故意就足够的最高裁判例是正当的。

但是，像以往那样通过客观成立要件的法律性作为义务和行为可能性，是否就能够界定出不真正不作为犯的处罚范围呢？答案是否定的。法律性作为义务随着社会变动而产生变动，其是相对的，况且它也并不是填埋作为与不作为之间存在构造上鸿沟的要素。关于这一点，对于保证义务或者保证者义务来说也是相同的。保证者说导入了等价值性判断，正是因为认识到保证义务的机能存在着不足。因此，有必要从别的角度寻求问题的解决。

(二)构成要件等价值性理论的概要

作为解决等置问题的前提，有必要预先阐明不真正不作为犯的规范构造与存在构造。首先关于不真正不作为犯的规范构造，我认为应从刑法的复合型规范性的观点加以说明。作为的裁判规范因为是采用作为的规定方式，所以表面上的行为规范是禁止规范，但因为它是为了保护一定的法益，所以可以认为在其内里存在着命令规范的行为规范。因此，不真正不作为犯应理解为，是违反了命令规范的行为规范而实现了采用作为的规定形式的作为犯构成要件。依此进行理解的话，不真正不作为犯的处罚就不再是禁止规范的类推解释了。这一点是对Armin Kaufmann的见解的反驳。

其次，关于不真正不作为犯的存在构造，我认为通过分析起因、被害人和不作为者这三方构造，可以逾越作为与不作为之间的因果构造上的隔阂。作为犯中行为人是起因的主体，是能引发因果流动，致使结果发生的。对此，如果正视不作为本身的话，则可得知不作为是不可能直接引发结果发生的。但是，在不真正不作为犯中，不作为者在该不作为成为问题之前的阶段里，如果由于故意或过失而设定了致使结果发生的因果流动的话，那么就可以成为起因的主体。也就是说，不作为者如果由于故意或过失而设定了致使结果发生的因果流动的话，那么就与作为犯的情形在结构上是相同的，从而逾越了作为与不作为之间的因果构造上的隔阂，可评价为与由作为所完成的犯罪是相等的。

不真正不作为犯与作为犯既然是处于同一条文下而被处罚，所以就必须是等价值的，而这首先必须是构成要件该当性阶段中的等价值。问题是以什么为基准来判断构成要件的等价值。以前述的不真正不作为犯的规范构造及存在构造的理解为前提的话，那么作为构成要件的等价值性的判断基准可以列举出如下三个：(1)犯罪构成要件的特别行为要素；(2)该行为的缘由；(3)不作为者的原因设定。特别是(3)这一判断因素是为了逾越不真正不作为犯的存在构造的不一致，解决等置问题的。如果将对不真正不作为犯的处罚限定为构成要件等价值性被认可的事案的话，这样等置问题就得到了解决，所以就不再违反罪刑法定主义。再者，构成要件等价值性的判断基准，因为不仅客观而且是明确的，所以这既确保了法解释的客观性，也是遵循构成要件明确性原则的。

七 结语

(一)构成要件等价值性理论并不排斥以往的客观成立要件的法律性作为义务和行为可能性这两个因素。法律性作为义务是决定不真正不作为犯的身份犯性质的，依然是重要的判断因素。同样，因为没有行为可能性就不产生作为义务，所以行为可能性也是重要的判断因素。不过，法律性作为义务，因为关系到法的变动，所以有必要留意其既发挥着扩大处罚范围的机能，也发挥着限定处罚范围的机能。

另外，法律性作为义务的犯罪论体系上的地位，其归属于客观构成要件要素，对其的判断应放在构成要件该当性阶段中进行。如此一来，在违法性说中成为问题的犯罪论体系上的矛盾则可以迎刃而解，因而也没有必要过渡到保证者说。保证者说的等价值性判断是违法性和有责性中的等价值性判断，对等置问题的解决并不起作用。

(二)综上，关于刑法解释的重要论点的不真正不作为犯理论，在分析学说史的同时，解明就如何解决等置问题界定出法解释的极限，提出了作为为解决事案的理论的构成要件等价值性理论。作为构成要件该当性判断中的法解释，在确保法解释的客观性的同时，确定具有具体妥当性的处罚范围的理论是很关键的。以上所做的论述是以故意不作为犯为对象的。对于不作为犯与过失犯相交错的领域，有必要另行探讨。

本文系日高义博教授2014年5月4日出席四川师范大学主办的中日刑事法研讨会时所作的讲演全文，由四川师范大学法学院副教授张光云汉译。

注释：

①关于可罚的违法性理论，参见：日高义博《可罰的違法性と違法の統一性》，载《違法性の基礎理論》(イウス出版2005年版)3页以下；藤木英雄《可罰的違法性の理論》(有信堂1967年版)；藤木英雄《可罰的違法性》(学阳书房1975年版)；前田雅英《可罰的違法性論の研究》(东京大学出版会1982年版)等。

②关于期待可能性理论，参见：佐伯千仞《刑法に於ける期待可能性の思想》，有婓阁1947年版、1970年第5刷。

③将法律性作为义务的产生根据分为法令、契约、事务管理和条理这四种类型的想法，已经扎根于日本判例，在学说中以前是通说的见解。最近，由于主张保证者说的出现，不分四类型的见解也被提了出来。但是，即使是保证者说，将保证义务也理解为法律性的事物这一点上是没有变的。

④参见：日高义博《刑事判例研究の意義と方法》，载《専修ロージャーナル》第5号，第88页。

⑤参见：日高义博《違法性の基礎理論》，第11页；日高义博《刑法講話—刑法学への導入—》，载《専修ロージャーナル》第7号，第2页以下。

⑥参见：Johannes Nagler.DieProblematikderBegehungdurchUnterlassung. Gerichtssaal, Bd.. 111, S.1ff.

⑦参见:Hellmuth Mayer.Strafrecht. A.T., 1953. S.118ff.

⑧参见:Armin Kaufmann.DieDogmatikderUnterlassungdelikt. 1959, 2.Aufl.. 1988.

⑨大判大正7年12月18日,刑录24辑,1558页。

⑩大判昭和13年3月11日,刑集17卷,237页。