权利、权力语境中涉及民间借贷违法犯罪的法律适用

陈传启

（枣庄学院政治与社会发展学院 山东 枣庄 277160）

一、民间借贷

探究民间借贷发展的历史，民间借贷是随着社会商品经济的发展，金融机构诞生后，与金融机构借贷相区别的符号称谓。沿寻借贷发展的历史，民间借贷应是借贷的原生态。民间借贷根源于货币作为商品交换工具产生后，货币的出现大大加快和便利了商品流通和交换，在快速流转的商品交换中，交换者为弥补自有货币的暂时短缺，就需要有某种形式的货币填充，民间借贷应运而生。随着商品经济的发展，货币本身渐渐又成为了商品，出现了专司经营货币并从中牟利的个人或组织（“钱庄”、“银号”、“票号”等），其实质仍属于民间借贷。随着国家金融机构或经国家批准设立的金融机构的诞生，民间借贷才渐渐有了自身的符号，以区别于金融机构借贷。由此可见，民间借贷是指与金融机构借贷的对称，是发生在自然人之间、自然人与非金融机构之间、非金融机构与非金融机构之间无偿或有偿的资金融通行为。

由于民间借贷的无序性、不规范性、难于监管等特点，民间借贷在促进社会发展的同时，其负效用也得到了进一步张扬，因民间借贷产生的民事纠纷、诱发的刑事犯罪呈日益增长趋势。为有效遏制民间借贷负效用，促进民间借贷良性发展，国家基于职能管理和宏观调控的需要，不断动用公权力（立法、行政、司法）对民间借贷进行规制。毋庸置疑，公权力的介入对规范民间借贷有序、良性发展起到了巨大的促进作用，有效地遏制、打击了涉及民间借贷的违法犯罪。但囿于公权力本身固有的缺陷，在打击违法犯罪的同时，又置民间借贷于极为尴尬的境地，并由于对民间借贷合法与非法、罪与非罪界定标准的模糊，导致对涉及民间借贷违法犯罪法律适用的异化，由此衍生出权利、权力的悖论，甚至置权利于不法、权力于不义之境地。因此，合理、正当、审慎地审视涉及民间借贷的违法犯罪及其法律适用是当前理论界和实务界亟需解决的问题。

二、涉及民间借贷的违法犯罪

（一）因民间借贷衍生的违法犯罪

因民间借贷衍生的违法犯罪大多是由于借贷人无法清偿到期债务，或虽有偿债能力，但恶意逃债，导致出借人采取极端措施而滋生的违法犯罪。如非法拘禁、故意伤害、抢夺、抢劫等。现实中也存在极少数借贷人为达到非法占有的目的，对出借人实施违法犯罪，如故意杀害出借人，劫持出借人销毁借贷凭据等。

（二）以民间借贷之形实施的违法犯罪

以民间借贷之形实施的违法犯罪，行为人的主观目的就是借民间借贷的形式或方法从事违法犯罪活动，违法犯罪人具有主观方面的直接故意性，如诈骗罪、合同诈骗罪、洗钱罪，高利转贷罪等。由于该种情形下违法犯罪行为的外在表征是民间借贷，因此带有极大的欺骗性，形似民间借贷，实则是违法犯罪行为人借民间借贷外壳从事违法犯罪活动。

（三）违反法的禁止性规定的违法犯罪

中国人民银行《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷金融业务。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”以及《中华人民共和国刑法》第175条“高利转贷罪”、第176条“非法吸收公众存款罪”、第192条“集资诈骗罪”、第225条“非法经营罪”[1]等等。违反上述禁止性规定的，应按违法或犯罪予以处罚。

三、涉及民间借贷违法犯罪产生的原因

（一）权利滥用

追求货币收益最大化常使出借人失去理智，错误低估市场风险，或抱侥幸心理盲目借贷，更有甚者放高利贷。在此情形下，出借人在将货币收益推向最大化的同时，也将货币风险推向了极致，一旦利益得不到回收，容易滥用私权，滋生违法犯罪。对借贷人而言，市场经济的发展给借贷人提供了更多展现才智、发展经济的良好机遇，但市场经济的发展有其内在的规则和风险，一旦借贷人遭遇市场风险，资金周转困难，容易滥用借贷权，拆东墙补西墙，陷入资金恶性循环。一些借贷人甚至铤而走险，在掩盖事实真相的基础上，进行骗贷，诱发违法犯罪。

（二）立法滥权与懈怠

中国法治语境中虽然不存在“恶法”、“良法”的称谓、划分，但恶法的存在毕竟是事实。《中华人民共和国宪法》、《物权法》、《民法通则》、《合同法》、《担保法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等都明确肯定了民间借贷的合法性，但与此同时《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《中华人民共和国刑法》、最高人民法院的司法解释等却又对民间借贷施加了诸多钳制，甚至规定某些行为非法、犯罪。[2]法的冲突和碰撞，导致民间借贷合法、非法标准不一，违法、犯罪标准不一，罪与非罪标准不一，严重影响了我国法治建设的权威和尊严。在此情况下，高位阶的立法机关却怠权、不作为，给恶法的存在留下空间，成为悬在民间金融从业者头上的“达摩克利斯之剑”[3]。

（三）行政怠权、不作为

民间借贷在促进社会发展的同时，由于其自发性、盲目性、不规范性等缺陷，容易产生纠纷，衍生违法犯罪；更有少数违法犯罪行为人借民间借贷之形，从事违法犯罪，使民间借贷成为原罪。因此，需要我们理性审视，而非动辄定罪入刑。纵观当前民间借贷领域出现的诸多违法犯罪，行政怠权、不作为应是突出存在的问题，如2010年12月以涉嫌非法吸收公众存款罪查处的山东某投资担保公司。犯罪嫌疑人李某和王某于2008年11月注册成立山东某投资担保有限公司，公司成立后，犯罪嫌疑人李某通过营业场所门头LED电子屏及《都市传媒》、《信息周刊》等媒体，以“有钱来存款，无钱来借款”面向社会公开宣传，聘用犯罪嫌疑人王某某等人在公司办理吸收公众存款业务，并以支付利息差价吸引犯罪嫌疑人徐某等人吸收公众存款。从2008年11月至2010年12月，该公司以月息2.5%~4.5%的高息，累计向813名社会公众吸收存款33394.49万元，除已支付本金22963.39万元，支付利息3192.9923万元，尚有541户储户的本金10431.1万元未予支付。案发后，追缴涉案现金1376.9万元、房产15处、汽车3辆、煤矿2处及珠宝等物品一宗。通过本案能明显看出，对该公司经营活动负有监管之责的相关部门存在着严重的失职、渎职行为。因为监管的证据显而易见，营业场所门头LED电子屏，《都市传媒》、《信息周刊》等媒体打出的广告等足以证明该公司经营活动的违法性。行政怠权、不作为还具体体现在对民间资本缺乏正确的宣传引导，对民间借贷出现的非正常现象没有及时地进行信息披露、监督、疏导等。

（四）对市场规律及市场风险的遮蔽

市场运行有其自身规律，自由性、竞争性、盲目性、无序性是其最明显的特征，因此在市场经济运行中，市场风险就成为不可避免。为有效规避市场风险，尽最大可能地发挥市场的积极作用，就需要权利谨慎行使，需要权力充分利用市场规律因势利导，引导市场主体正确、谨慎地行使权利，促进市场经济健康有序发展。当前民间借贷作为市场经济的重要组成部分，已突破传统民间借贷范式向现代范式转换，即由过去建立在地缘、血缘、亲情、友情等“熟人社会”信用基础上互助帮扶性质的借贷，向以牟利为主导的“陌生人社会”信用转换，借贷的风险无形增加。然而现实是，作为对经济社会发展、对市场运行起着重要作用的权力却没有发挥其应有的作用，反而遮蔽了市场规律和风险，将民间借贷打入非法、犯罪。从实证语境分析，如惠民吴云水“集资事件”[4]。从市场规律和市场风险视角探究吴云水“集资事件”，出借人愿意借款的理由不外乎两点，一是“熟人社会”的人情关系，大家都是亲戚、邻居、朋友、同事，有一定的信用基础；二是将资金借给借贷人，可以从中获利。从借贷人方面，企业融资困难，通过金融机构融资的通道均被堵死，企业要生存、要发展就只能通过民间借贷。这本是典型的民间借贷，并且已被当地法院判决所认可，却为何随后又被当地检方以涉嫌非法吸收公众存款罪追责？如果抛开其他因素，单就借贷本身来说，是检方和出借人遮蔽了一个最为基本的事实，即出借人在出借资金时，对市场风险是明知的，如果遭遇市场风险，将导致借款无法收回，既然出借，就意味着对风险的默认、承担，即使将来遭遇市场风险，产生的也是民事借贷纠纷。本案中，吴云水之所以因民间借贷被追究刑责，实则是检方和出借人遮蔽了市场规律和风险，将本应由借贷双方共同承担的市场风险归责给借贷人一方承担，并藉此入刑，使借贷性质发生根本改变。

四、涉及民间借贷违法犯罪的法律适用

（一）严格适用罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、宽严相济等刑事原则和政策

在罪刑法定语境中，不仅应有法的明文规定，更应有良法之治的法治理念，准确理解和领会立法目的和精神，正确适用法律。在罪刑法定前提下，严格遵循无罪推定和疑罪从无的司法基本准则，当法律规定模糊、冲突、界定标准不一或法律事实、证据有矛盾、瑕疵时，应按无罪推定或疑罪从无处理。在违法犯罪事实清楚、证据确凿时，应综合案件发生的环境因素、受害人过错等，当宽则宽、当严则严，正确理解和适用我国宽严相济的刑事政策。

（二）修改完善现行法，剔除现行法律体系中违背宪法或法的基本精神的规定，加强法的适用的协调性和可操作性

《中华人民共和国宪法》第13条第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”根据法的一般规定，私有财产权即私有财产所有权，具体包括对私有财产的占有权、使用权、收益权和处分权，也就是说私有财产所有权人，可以根据自己的意愿自由支配自己的财产，包括出借收益。应该说此项修改更加完善了民间借贷的宪法依据。另外，《民法通则》第90条：“合法的借贷关系受法律保护。”《物权法》第65条第1款：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”《合同法》第12章关于借款合同的法律规定等均明确规定了合法借贷关系受法律保护。法的上述规定并没将民间借贷排除在外，亦没有借贷主体的限制，《宪法》和相关法律的规定应是借贷关系遵循的基本依据，具有最高位阶和较高位阶的法律效力。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《刑法》，还有最高人民法院的一些相关司法解释、批复，中国人民银行的相关批复等，却对民间借贷施加了诸多钳制，将民间借贷区分为合法与非法并存的二元格局，并且由于界定标准的模糊导致认定违法犯罪法律适用的随意。因此，针对上述存在的问题应以宪法为依据予以修改或删除，以保障对涉及民间借贷违法犯罪法律适用的正确性。

（三）完善权力制度设计，为正确适用法律建构良好的法治环境

1.建构科学、有效的行政权规制制度

首先，加强行政法制监督。拥有行政法制监督权的各主体应不断加强和完善对行政权监督的方式、方法和途径，敢于监督、善于监督，使监督真正落到实处，保障行政权合法有效运行。其次，实行党政任职分离，政府组成人员不得兼任党委职务。一方面，有利于加强党对行政权的领导、监督，防止行政滥权、懈怠。另一方面，有利于避免行政权分享党的执政领导权，对其他权力（如立法权、司法权）形成钳制，绑架其他国家权力，也有利于立法权、司法权摆脱被行政权左右的窘境，依法独立行使职权，科学立法、公正司法。

2.合理规制司法权，切实保障司法机关依法独立行使职权，公正司法

司法理念上，应严格遵循客观公正、无罪推定、疑罪从无、人权保障的司法理念。当证据瑕疵，合法与非法、罪与非罪界定标准模糊时，应作出有利于被告人的司法裁判。

司法运行机制上，司法独立、公正是司法运行机制设计的核心和出发点。科学完善的司法运行机制不仅司法机关能够依法独立行使职权，公正司法，更为重要的是司法机关工作人员能够依法独立行使职权，客观公正地依法办案。因此，需要合理审慎地科学设计司法运行机制，特别是司法考核机制、权力保障制约机制、责任追究机制等。

3.建立科学合理的违宪审查制度，合理规制立法权及其他规范性文件制定权，为正确适用法律提供基础和保障

恶法滋生、法与其他规范性文件的冲突与碰撞是任何国家与社会均不可避免的，因此法治不仅是依法而治，更是依良法而治。而要做到这一点，违宪审查制度是必不可少的。只有建立起科学合理的违宪审查制度，才能彻底剔除恶法、消解法及其他规范性文件的冲突与碰撞，才能科学合理地适用法律。

（四）理性审视、综合考量涉及民间借贷违法犯罪各因素，正确适用法律

1.金融压抑政策[5]下权利、权利的博弈，适用法律时，应理性审视

一是金融垄断集团与民间借贷主体权利、权利的博弈。由于我国长期实行金融压抑政策，导致民间借贷大规模涌现。民间借贷的大量存在，某种程度上分享了金融垄断集团对金融市场的垄断利益，必然遭致金融垄断集团的压制，由此诱发二者之间权利、权利的博弈。同时，由于金融垄断集团获得的金融垄断利益，政府也是其中最大受益者，基于共同利益的价值取向，政府权力经常与金融垄断集团权利发生捆绑，由此导致在权利、权利博弈中，民间借贷常被置于非法、甚至犯罪。以致有学者得出：“我国政府长期将民间金融列为‘非法’”的断言。[6]二是民间借贷主体权利、权利的博弈。虽然民间借贷主体双方有着利益取向的一致性，但并不排除二者之间的权利博弈，如风险的博弈、利率的博弈等。

2.权力、权利的博弈更是涉及民间借贷违法犯罪法律适用应着重考量的因素，有时甚至是在博弈中权力直接将民间借贷置于违法犯罪

涉及民间借贷违法犯罪的三种情形中，前两种情形一般很少发生争议，是否构成违法犯罪非常清晰，但第三种情形（违反法律禁止性规定的违法犯罪）在社会实践中常引起争论，虽然行为人最后多被认定违法或犯罪，但常常导致“三输”的结果：

其一，行为人输。在关于行为人是合法民间借贷、还是违法犯罪的权力、权利博弈中，最终多以行为人被定罪判刑而结束。

其二，债权人输。市场经济运行中，虽然不是绝对，但多数情况下偿债能力是一个变量，债务人（犯罪嫌疑人）不一定没有最终偿债能力。但由于权力的介入，债务人被剥夺自由，资产被查封，业务陷入瘫痪，进一步加剧了损失，债权人的债权更是无法实现。

其三，权力输。合法民间借贷囿于某种原因被追诉后，同样受伤的还有国家权力，尤其是司法权。以致司法权被人们一次次拷问，到底是公平正义的守护人，还是……。国家权力、司法权威受到了极大的伤害和贬损。

综上，在权力、权利的博弈中，首要的价值思维应是对权利的保障，平衡权力（包括立法权、行政权、司法权）介入的向度和纬度，谨慎审视涉及民间借贷违法犯罪的具体情形，侧重考量权力、权利行使的合法性、正当性、合理性，明确权力、权利行使的边界，并对其过错给予一个客观公正的评价，以正确适用法律。

［1］司法实践中，武汉、南京、上海等地法院将高利贷行为认定为非法经营罪，定罪依据是《刑法》第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”参见：席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策［J］.政法论丛，2012（3）：67.

［2］刘慧兰.关于完善我国民间借贷法律体系的思考［J］.北京：金融发展评论，2010（4）：120—122.

［3］高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择［J］.北京：中国法学，2008（4）：36.

［4］王健.惠民“集资事件”调查［J］.北京：民主与法制，2008（1）.

［5］“金融压抑”理论是由美国著名经济学家麦金农首创，是指政府利用金融管制、利率限制和配给信贷等非市场机制手段来管理金融行业，主要金融活动处于政府当局的掌控之中，正规金融的进入门槛过高，民间借贷机构往往不能顺利进入正规金融体系。参见：刘慧兰.关于完善我国民间借贷法律体系的思考［J］.金融发展评论，2010（4）.

［6］高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择［J］.北京：中国法学，2008（4）：37.