浅论我国不作为医疗侵权制度的完善

潘祥

浅论我国不作为医疗侵权制度的完善

潘祥

有关不作为医疗侵权的案例在我国屡见不鲜，我国的立法实践和司法实践在解决不作为医疗侵权问题上存在不足，本文论述了有选择性地借鉴机会丧失理论和期待权侵害理论，以完善相关的法律制度。

侵权责任 医疗 不作为

一、我国不作为医疗侵权立法现状

我国现行法律体系下，规范不作为医疗侵权可资引用的法律法规主要有：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）《侵权责任法》《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《医疗事故处理条例》。《民法通则》对不作为侵权承担责任做了总括性规定，即公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任[1]。患者可据此追究医疗机构的侵权责任。同时，在医疗合同签订后，医生的不作为行为还违反了医疗合同，构成合同不履行的违约行为。患者也可以以违约为诉由要求医方承担违约责任。但正如上文所言，医疗不作为行为构成侵权与违约的竞合，主张侵权责任对患者更加有利。《执业医师法》的立法目的之一是保护人民健康，但医生不作为行为，未尽保护人民健康义务与该法立法目的相悖。不作为医疗侵权可资援引的主要是该法的第37条[2]和第38条[3]。第37条规定的是医生应受到行政处罚的几种情况。第38条是个引致性规定，需要结合其他相关规定才能做出结论。处理医疗事故的专门性行政法规——《医疗事故处理条例》也没有对不作为医疗侵权以及由此带来的损害做出明确规定。该条例只是规定了在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询[4]。如果未尽到此告知义务，是否就应承担法律责任呢？此条例并没有规定。同时，该条例对于那些紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外[5]以及无过错输血感染造成不良后果等规定为医疗事故的豁免情形[6]。另外，《医疗事故处理条例》也规定了医疗事故损害赔偿的项目和标准[7]。

与其他法律法规不同的是，《侵权责任法》对因医生未尽说明义务而引发的不作为医疗侵权直接做了规定，即规定了医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，如未尽到此义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任[8]。这是关于医生说明义务方面的不作为的侵权责任的规定。若医生未尽到说明义务，患者因此而受到损害的可以请求法院判决医院承担责任，最困难者还是因果关系的证明。其他不作为侵权案件在《侵权责任法》中很难找到直接的规定。另外，《侵权责任法》规定了医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任[9]。从此立法条文来看，此规定似乎可以作为处理该类案件的依据，但对该规定的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的理解往往是医生所实施的医疗行为与医疗水平所要求的水平不符（一般是低于医疗水平所要求的注意），若医生完全不作为是否可以理解为“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”尚待立法明确。

上述我国可资援引的法律法规对于可治愈疾病，即治愈率在50%以上的疾病的不作为医疗侵权已完全可以应对，且传统的侵权理论对该类侵权的论证也不存在障碍。但对于低治愈率疾病和不可治愈疾病的规制方面却无能为力，这也是导致我国目前医患矛盾突出的原因之一。

二、我国不作为医疗侵权司法实践现状

关于低治愈率疾病的侵权诉讼，在我国司法实践中已经有相关案例。发生在山东的李杰诉山东大学齐鲁医院一案（以下称李案[10]），以及发生在北京的张莹诉北京市妇幼保健医院案（以下称张案），都是因医院未尽合理告知义务，也即是医院不作为而造成被告损失的案例。在李案中，术前原告法定代理人与被告签订了手术协议书[11]，尽管该协议书载明了心律失常、大出血等事项，但并没有载明手术后可能出现栓塞并发症。术后不久，原告出现并发症症状，又到被告医院治疗并最终导致截肢。在法院的判决中，法院认为并发症虽非人为因素造成，但被告医院并未在手术前后告知原告及其法定代理人此种手术可能会引起的并发症。正因为被告医院的这种不作为（未尽告知义务）从而导致原告延误对病情的预测和诊治，这实际上剥夺了原告选择减少风险的机会。因此，被告对此应承担相应的责任，但不应是主要责任[12]。在张案[13]中，医疗鉴定认为：医院惟一的不足是应尽量说服产妇留院观察。同时认为，即使留院观察也可能仍不能避免胎儿死在宫内。而法院在最后判决中认为，鉴定结论中“即使留院观察，也可能仍不能避免胎儿死在宫内”的另一种解读是“不排除留院观察治疗有救治患者的可能”，因此医院存在过错是导致胎儿死亡的原因之一，判决医院承担责任。这些案例都承认了患者的获得适当治疗的机会利益应受保护，但判决赔偿的理由都语焉不详。并没有指出患者的损害到底为何，因果关系的说明也提及很少。医生尽到说明义务之后患者的损失是否可以避免或者避免的机会的大小，并没有说明。

在这两案中，一个共同的特点是医院未尽到本应尽到的说明义务，致使患者本可能避免的损害最终发生，尽管根据法院的认定患者避免最终损害的机会很小，用法院判决中的表述便是“不排除留院观察治疗有救治患者的可能”。这是对患者救治机会的承认，在这两个案例中法院并没有按照传统的侵权行为的判断标准，要原告证明医院如果尽到说明义务便可以避免最终损害的结果，并要求这种证明具有确定性。而是将损害的概念换成了医院尽到说明义务后患者本可能得到治疗的机会。这是对损害概念的一个突破，也可以看做是生存机会丧失理论在我国的具体适用。

除了未尽说明义务类的不作为医疗侵权案件之外，在其他医疗领域也有不作为侵权案件的发生。2003年初发生的一起患者罹患宫颈癌的案件中，因医生不作为，患者难忍疼痛而自杀，但该案患者最终未能获得赔偿，原因是医学会的鉴定认为患者死亡与医院医生的不作为之间没有因果关系。该案中患者罹患宫颈癌而接受了导尿管手术，术后几乎无法排尿，患者的丈夫先后于17日、18日、19日向医生要求救治妻子，医生们相互推诿。最后该院一医生说：“我没有时间看，你们再照个CT看看再说吧!”据调查，该患者已经在半年内做了6张CT。且CT登记处告知最早只能约下周，CT4天后才出片。该患者于当天下午忍受不了疼痛而自杀。2002年，湖南省法院对涉及机会丧失理论狂犬病一案做出判决。在该案中6岁的患者因被狗咬伤而到邵阳市零件厂的医务室诊治，医生在诊视完伤口后让患者母亲用自来水清洗患者伤口，然后给患者注射了狂犬病疫苗，并另开了4支狂犬病疫苗，叮嘱患者分4次来进行注射。在注射完第4针疫苗后，卫生防疫站为学生接种卡介疫苗（该患者在注射卡介疫苗前已通过PPT实验，结果显示为阴性）。在疫苗接种后患者出现头晕、发热等症状，又到该医生处诊治，医生诊断为疑似接种卡介疫苗的特殊反应，在伤口上涂抹碘酒消毒了事。次日，患者体温39度，又去就诊，医生给予退热处理。24日患者出现狂犬病症状，到该市第一人民医院住院治疗，抽骨髓化验的结果是狂犬病，当日21时患者死亡。该市预防接种异常反应诊断小组做出鉴定结论：（1）患者死于狂犬病；（2）卡介苗接种与患者死亡无关；（3）犬咬伤后，有以下几方面处理不当：伤口处理不妥；未注射抗狂犬病血清；狂犬疫苗接种程序不规范；狂犬疫苗进货渠道不规范。后法院判决该医生承担部分赔偿责任。该案中，法院以医生不作为导致患者治愈机会丧失为由令其承担责任，可以说是机会丧失理论在我国的一个肯定。

在患者罹患宫颈癌的案中，我们发现患者所遭受的痛苦与医院的不作为有着莫大的关系，对这种情况下的医院不作为若不让医院承担侵权责任，我们直观上的正义感便过不去。在我们这个社会体系中，生病之后所能求助的对象也只有医院医生了。因医生的不作为而给患者带来的巨大的痛苦，以至于最后要借自杀来解脱。但很可惜，在我国现行的法律制度下医院的这种不作为没有得到应有的惩罚，医学会鉴定的结论是患者的死亡与医院的不作为之间不具有因果关系。在这里医学会的鉴定还是以患者的最终死亡结果为患者的最终损害，而没有考虑到患者最终的自杀死亡是因为医院的不作为导致其痛苦不堪的因素。

因医生不作为导致患者损害的案件在我国时有发生，但进入诉讼的不作为侵权案件并不多，而且最终被法院支持的也很少，即使得到法院的支持最终判决医院负赔偿责任，在判决论述中的因果关系，损害等也都语焉不详。没有统一的标准，法官的判决理由也很难令人信服。另外，之所以进入诉讼的案件少主要是由不作为医疗侵权的特点决定的，患者不是医疗专家，不懂医生应做什么，也不是法学专家，不知晓医院所承担的义务，也不知晓医院不尽义务应承担的责任。患者很难觉察到自己权益被侵害的事实，除非医生的不作为行为非常明显，诸如厦门医生不作为致少年死于医院案件[14]，医生严重不作为致少女脑外伤命殒案件[15]等。患者并不知晓医生应对患者实施怎样的治疗措施，尤其是在低治愈率疾病的情况下，患者很容易得出患者死亡是因为患者本身疾病自然发展所致的结论，而疏漏了对医生不作为的追究。

三、完善我国不作为医疗侵权制度的建议

1.完善现行《侵权责任法》中关涉不作为医疗侵权的规定。

《侵权责任法》应对不作为医疗侵权的定义、主体、因果关系等等方面进行明确规定。不作为医疗侵权应界定为，患者在身患疾病而医院医生未实施符合通常医疗水准的医疗措施和未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，致使患者受到最终损害的一种侵权行为。不作为医疗侵权的主体主要为执业医师。在因果关系方面，即医生的不作为行为与患者机会丧失或期待上当治疗利益的丧失之间的因果关系。可以借鉴美国的生存机会丧失理论或日本的期待权侵害理论对我国的现有立法进行完善。

2.完善《医疗事故处理条例》。

发生不作为医疗侵权，受害人只能以人身损害、医疗服务合同纠纷为由起诉医院，而以这些为诉由的起诉到法院的案件很难获得法院的支持。法院通常会以患者的损害与医院的行为之间不存在因果关系为由判处原告败诉或者依据公平责任原则判处医院赔偿患者一定的费用，这样的判决结果医患双方都难以心悦诚服。建议《医疗事故处理条例》规定因医疗机构（医师）的不作为造成治疗机会的丧失、对合理治疗的期待以及对合理治疗后生活方式的期待的丧失就应承担相应的法律责任。此外，还应完善《医疗事故处理条例》中不作为医疗侵权的损害赔偿制度。关于不作为医疗侵权的损害赔偿额问题，根据不同治愈率的疾病应采用不同的确定方法：

对于可治愈疾病，即治愈率在50%以上的疾病，传统的侵权行为理论和我国现行的立法完全可以解决，所以没必要借助新理论重复设计。所应改进者是低治愈率疾病和绝症的损害赔偿。对于低治愈率疾病，建议借鉴美国的生存机会丧失理论，采用比例法来确定医院所应承担的损害赔偿数额。

具体操作方法如下：

对于有大量临床数据的疾病，即能够知道疾病的治愈率的疾病可以直接以最终伤害或死亡的全部损害数额或者就诊时生命的价值或健康的价值，乘以机会丧失的比例计算。在没有临床数据可以判断疾病治愈率的疾病的案例中可以由医疗专家鉴定存活几率。不能由医疗专家鉴定得出治愈率的则应该由法官综合各方面的因素进行考量进而确定赔偿比例。同时患者本人或其家属可以请求精神损害赔偿，赔偿数额与一般侵权案件的精神损害赔偿无异。

对于绝症的损害赔偿建议借鉴日本的期待权侵害理论，将患者对适当治疗的期待以及适当治疗后生活方式的期待作为损害，明确这种损害是独立的，具有可赔偿性。在因果关系上也不能简单依据传统因果关系理论予以否定。而必须看到这类案件以死亡作为损害运用传统因果关系理论证明因果关系的困难性以及因此所导致的不公平。在赔偿数额上应仅适用精神损害赔偿，因为在绝症的医院不作为侵权中患者所受痛苦主要是精神方面的，有些人认为，即使绝症经过治疗也具有一定生存时间的可能，但这种可能性的证明异常困难，原告一方首先要证明医院若医生做出了适当的治疗患者能够存活，还要证明存活的年限以及存活后患者能够创造财富。而这些几乎是难以证明的。而一旦证明失败根据“全有全无”的规则，患者就面临什么赔偿也得不到的困境，所以从外国的司法案例来看都是请求精神损害赔偿。

3.健全医疗责任保险制度和建立医师责任保险制度。

为分散医疗机构的赔偿责任，降低医疗机构处理医患纠纷的行政成本，以及使受害患者及其近亲属及时得到赔偿，借鉴国外成功经验和根据我国近几年来关于医疗责任保险方面所取得成就，应进一步完善医疗责任保险制度。考虑医疗卫生事业的公益性、福利性特点，医疗责任保险金由政府和医疗机构共同承担（主要由医疗机构出资）。

尤为重要的是，医疗事业的发展有赖于医师的创新和追求，考虑到医疗不作为侵权案件的复杂性，以及医生在此种案件中承担较为严重的责任，有必要建立一种责任分担机制使医师在医疗纠纷发生时适度地减轻他们的负担，解除其后顾之忧，促进其对医疗业务的钻研以提高医疗技术水平，让其全心地投入到医疗卫生事业中。国外较为成熟的做法就是构建医师责任保险制度。不同于由政府和医疗机构共同出资投保的医疗责任保险，医师责任保险是由执行医师所购买的责任保险。也就是说，作为被保险人（执行医师）在执业时,因为过失行为、疏漏等，违反其业务上应尽的责任，直接导致病人体伤亡，依法应由被保险人（执业医师）负担赔偿的责任。但由于执业医师购买了此种责任保险，那么在保险期间内受赔偿请求的时候，承保该业务的保险公司对被保险人（医师）负赔偿的责任。此种保险的投保人为执业医师（医疗机构可适当投入），保险范围为因执业医师职业上的疏忽行为、错误或者失职所造成的损失。保险费率应公平合理，即保险费应与其承担的赔偿责任的风险（获得的保障）对等。

另外，尽快出台关涉医疗侵权纠纷处理的司法解释，使《侵权责任法》《医疗事故处理条例》等法律法规更具有可操作性。

[1]《中华人民共和国民法通则》第106条.

[2]《中华人民共和国执业医师法》第37条.

[3]《中华人民共和国执业医师法》第38条.

[4]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义.中国法制出版社,2010.《医疗事故处理条例》第11条.

[5][9]刘亮,李恒.论《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的关系.医学与社会,2011,(8)；《医疗事故处理条例》第33条.

[6]《医疗事故处理条例》第33条.

[7]《医疗事故处理条例》第50条.

[8]陈协平.论医生的高度注意义务.佳木斯教育学院学报,2012.同时参见《侵权责任法》第55条.

[10][11][12]闫云.医院未尽告知义务应承担责任. http://hlgzb.cn/index.php?mod=group_thread&code=vie w&id=11982.

[13]邓婷.非医疗事故案首获赔偿.http://news.sina. com.cn/c/2003-07-10/0114350342s.shtml.

[14]案情：2003年5月4日上午10时．原告16岁的儿于突然发病后被送到前埔医院。据他介绍，开始是一姓江的医生负责诊疗，医生检查病情后认为，患者发热要做血常规检查和x射线检查。而等原告拿着检查报告来找江医生时诊室己无人，过了好久之后只好到急诊科，由王姓医生继续诊疗。16小时后，原告将儿子改送至厦门第一医院，41小时后，其儿子因严重心律失常，一室性心动过速在医院死亡。

[15]案情：患者因车祸被送往被告医院后。脑外科对病人作了头颅、颈椎摄片初步检查，诊断为：头部外伤，头皮血肿，全身多处软组织损伤，未见骨折。下午6时许，患者首次呕吐，其父当即要求对女儿作头部CT检查，医生说还要再观察。晚11时许，患者病情加重，医生仍以继续观察为由拒不作为。3月15日l时，患者又昏睡并意识不清、医生只给其输液，但朱作CT检查，并拒绝家属的转院要求。15日2时15分，患者出现意识障碍、颈项强直等病危体征，但医生坚持暂不处理、继续观察。5时30分，患者做了CT检查，诊断为“左额部急性硬膜外血肿，左额叶钙化灶，颢顶部大面积头皮血肿。”后患者转至沪医附院。3月15日上午9时许，患者死亡。

潘 祥 吉首大学法学与公共管理学院硕士研究生

（责编 畅 思）