市场治理的经济法策略与价值——基于社会治理维度

（华南师范大学法学院，广东广州510006）

市场治理的经济法策略与价值
——基于社会治理维度

梅树林

（华南师范大学法学院，广东广州510006）

治理作为政治学上的概念，已被广泛应用于其他学科领域。将市场治理看成是社会治理的一部分，把经济法纳入社会治理的理论框架，成为一种新的研究范式。肯定公共利益存在的应当性与之于治理的前提性，是治理结构构建的基础。基于公共利益的社会治理领域，利用经济法的最佳市场治理策略便是合作，而法治则构成了规范整个合作的保障。通过合作，不仅可以达到多赢的合作治理结果，而且能够有效实现实质正义这一经济法的最终市场治理策略价值。

社会治理；市场治理；经济法策略

治理一词，在现代汉语词典中解释为“统治、管理”、“处理、整修”，前者如治理国家，后者如治理淮河。英语的治理（governance）一词源自于古希腊语“kybernan”，意为驾驶或领航的意思。而本文所要谈到的治理，是政治学上的一个概念，更倾向于“管理”，具体一点即是一种公共管理。1989年世界银行在谈及非洲当时面临的危机时，首次提出了“治理”（governance）的概念［1］。此后，在学界的努力下，治理这一概念的内涵愈加丰富，它与政治学上的另一个概念——“统治”（government）有了本质的区别。统治侧重于描述政府通过强制性的命令自上而下地对社会公共事务实施的单向度管理，而治理则表现为各种社会公共主体通过合作、协商的方式进行多元化的互动管理。从这个意义上来说，治理的外延要比统治更为宽泛。而治理与统治最本质的区分点在于其制度构建的出发点——公共利益，即其采取的是多元主体合作治理的态度来面对各种社会主体内部的繁杂且激烈的利益冲突。现在的“治理”，早已跳出了政治学的范畴，在社会经济领域得到广泛适用。经济法作为对市场经济行使治理之责的重要法律，治理理论的构建同样起着非常重要的作用。于是，用社会治理的理论和成果去探究市场经济之治理，可以从一个新的维度重新审视经济法的本体论与价值论的相关问题。

一、公共利益——治理结构构建的前提

民法以规范私主体行为来实现个人利益最大化，行政法以规范公主体行为来实现国家利益最大化，介于私主体与公主体间的公共利益就处于制度的空缺之中，直至经济法的出现。公共利益不仅是市场治理与社会治理的前提，也是治理结构得以构建的前提。但对于公共利益的界定，历来是一个备受争议的问题，它的弹性与不确定性，甚至可以放在国际私法领域中，成为一国拒绝适用外国法的合法性依据。也正是因为其不确定性，也使得很多人对它的存在提出了质疑，这一观点的代表性人物就是那些举着“主观效用”大旗的自由主义经济学家们。笔者认为公共利益的存在是不可否认的，也只有在这个前提下，治理才有其必要性，经济法的社会治理才有可能，否则就进入了统治的世界。毕竟，如果公共利益不复存在了，那就只能用暴力与行政高压来抑制每个社会主体的不同个体理性。

（一）公共利益存在之应当性

否认公共利益存在的学者不少，哈耶克就将公共利益看成是可有可无的政治口号，所谓的实质正义是强加给个人的不合理负担［2］。布坎南继承了哈耶克的思想，提出“研究政治过程的人不仅不认真考虑各种无效率的可能性，而且还试图借助‘道德’或‘公共利益’之手，来推动个体的道德革新，却忽略了社会整体的结构性改革”［3］。无论是哈耶克还是布坎南，亦或是其他哈耶克们，他们的思想核心都在于：个体的偏好与效用是因人而异的，没人能替其他人做出决策。也正因为如此，布坎南甚至对科斯定理进行了抨击，认为科斯定理的错误在于将客观效用作为其判断的标准，实际上替代了他人做出了决策。也就是说，在根本不知道工厂的烟尘污染成本和收益，也不知道附近居民受到损失的情况下，你根本不能将一种价值观念强加到他人身上，因为这是一种“暴政”。对个体自由的尊重成为了抵抗暴政的唯一方法，衡量的标准应当是个人自治的实现程度。这种彻底而纯粹的主观效用理论完全否定了人与人之间的共性，将公共利益全盘否定，因为只有自己才能判断自己的效用，所以也没有人能推导出所有人都认为是正确的东西。很显然，这种观点是不正确的。因为丧失了共性，就不可能存在对人类共同价值评判与保护的标准。就像不可能在制定一部法律之前，对每个公民所认为的自己的效用先进行一番调查，再逐一统计结果。众口难调，如果仅仅因为每个人的效用判断不一致就不制定法律的话，怕是到世界末日也制定不出一部法律。即便是每个人的效用判断都出现了一致的奇迹，这部法律所赔上的成本与时间也使它丧失了原本的意义。所以人的共性是一出生就有的，客观存在于人们的意识形态之中，虽然会随着社会的变更而不断变化，也会因为经济基础的不同而受到影响，但它都反映了某一时期、某一阶段、某一社会特定的价值共相。试想一下，如果人们不能拥有共同的感受、偏好、喜怒，甚至共同的价值，又何谈法律、道德、社会治理机制。而“应当”这个词语恐怕也不会出现在人类的词典中，因为大家的主观效用判断不同，什么是应当，什么是不应当，根本无从判断，每个人都按照自己的意志行事，整个世界一片混乱。

（二）公共利益之于治理的前提性

近代启蒙思想家的自然法理论，都是从论述自然状态开始的。不过，每个人对自然状态的想象却又不同［4］。但在对这种自然状态的想象中，“协议”、“合作”、“守信”、“有公共良心”是绝大部分理论的前提，典型如社会契约论。诚如它的发扬人洛克所言：“一个人愿意其自然自由不顾而遵循公民社会的规则的唯一理由是，他已经是这个社会共同的一员，他承诺加入共同体，也承诺以部分自由来换取共同体的保护。”［5］而即便是认为在自然状态下人与人的关系就像狼与狼的关系的霍布斯，也对国家的本质作了如下的界定：国家“就是一大群人相互订立信约，每一个人都对它的行为授权，以便是它能按其认为有利于大家的和平与共同防御的方式运用全体的力量和手段的一个人格”［6］。而这句话我们是否可以理解为，即使是在人的本性是自私自利的霍布斯世界，在这样一群如同狼一样相互仇敌的经常处于战争状态的人中间，也因为其本质上的共性，或者说基于一种共同利益而使得合作、订立契约变为可能，并由此而建立他所认为的理性社会——道德的君主国。

离开霍布斯的道德君主国，我们到罗马人的市民社会来看看。在罗马人眼中，市民法是“有德行之人”间的约定。在这样一个个人主义横行的市民社会，如果仅仅只有行为主体对个人理性的要求的话，想必这个社会也不可能成为一个让后世为之景仰的社会。因此，至少在个人主义的氛围中加点道德的雨露，作为这个社会生根发芽的前提，比如说守信。罗马人建立起了一座辉煌的市民大厦，而其根基是人与人之间共同认可的道德。这栋大厦里居住的市民也由此而打上了道德、高尚、优雅、文明的标签，以此区别万民的世界。除此之外，我们也可以看看罗尔斯的正义论，与洛克、卢梭一样，其理论也是建立在对个体自由平等尊重的基础之上，但同时也施加了两个限制性的前提——正义感与善的观念。对于这点，罗尔斯表述为：“只有在以下这种情况，公民才能够被称之为平等的人，即他们拥有最低限度的道德能力，愿意终身奉献于社会合作，且平等地参与社会生活。”［7］而这种道德就是一种公共利益的体现。

正因为如此，在各种对于人的自然状态的假设中，无论认为人是极端自私还是非常高尚的，他们之间都存在一种对于人的共性的信任，即公共利益。在这个前提下才有了各种关于国家以及社会构建的设想，才有了社会治理的可能，否则人只能成为狼群或其他，而不可能存在其他任何有秩序的结合。而具体到市场共同体中，这种公共利益则反映为一种共同体成员的整体经济利益，即整个市场共同体成员的利益。

二、合作——市场治理经济法策略新模式

在社会治理结构中，存在以下的治理主体：公民、政党、权利机关（人民代表大会或议会）、执政党、执政党领袖、纪检和监察机构、国家最高行政机关（国务院）、总理、公务员、民间组织等。而与此相对应，在市场治理结构中，也存在以下的治理主体：国家机关、企业、投资者、经营者、劳动者以及消费者、公民及个体工商户、农村承包经营户、其他市场相关的个体与组织等。这么多主体的存在，必然会产生诸多利益的冲突，所以其利益的导向将直接关系到所采取的治理模式。例如：如果是以市场主体最大化为其价值利益导向，那么必然采取市场主体利益导向的治理模式；如果仅仅以政府利益最大化为其价值导向，就会有威权主体利益导向的治理模式；如果以公共利益最大化为价值导向的话，就会采取公共利益导向的治理模式，等等。而合作治理，细化到市场治理中来，就表现为一种公共利益治理模式。

将经济法作为市场治理的一种策略，必然会导向一种公共利益的治理模式，这是由经济法的社会本位所决定的。虽然其他部门法——如宪法、民商法、行政法等也都能体现出对公共利益的关怀与保护，但它们更加侧重于公共道德、家庭伦理或者社会管理秩序等方面的内容。至于分配公平、自由竞争等市场公共利益的保护，则是经济法的主要价值目标。社会学的研究成果早就告诉了我们，一旦社会朝着一个更加原子化的方向发展，那么就必然要求一种更加合作且包容的新型社会关系，从而使得社会中的每一个原子都有机会参与到社会的管理与发展之中。毫无疑问，风险共担、利益共享的合作治理关系，就是这种新型社会关系的一个必要市场治理面向。因此，基于宏观的市场运行维护以及微观的市场主体保护，经济法作为市场治理的手段，必然会导向合作治理这一最佳治理策略，从而减少市场运行与管理的成本，并最大化地实现社会公共利益。

（一）基于经济法治理市场的合作导向

目前来说，在治理理论的研究领域，比较成熟的治理理论体系当属这一领域的权威——格里·斯托克（Gerry Stoker）所提出的五个具有冲击力的诉说：治理指涉的是一系列来自但又不仅仅局限于政府的机构和行为者、治理承认处理社会与经济问题时存在边界与责任的模糊性、治理确认了卷入集体行动的各机构之间有着内的权力依赖性、治理预示着一个自发形成的行为者的自我治理之网、治理意味着让事情有效运行的权力并不仅仅依赖于政府命令或使用其权威的权力，政府似乎能够使用新的工具或技术来控制或者引导［8］。

上述对治理体系的表述，我们总结为“治理”其实就是对以下几个语意的涵盖：多中心、责任多元、法治、自治、有效。而在这其中，合作是贯穿整个治理理论始终的。如果将市场治理看成是社会治理的一部分，从而将治理理论引入经济法价值体系，就意味着经济法的整个制度设计，都应包含以上的治理要义。多中心意味着经济法在规则设计上，要强调多元化的合作，而不仅仅依靠自上而下的权威行使，并通过对公共或者私人机构的赋权，来增加市场多元主体治理的可能性。当然，如果在经济法的制度安排中将原本由国家一力承担的市场治理责任部分转移至其他市场主体，会不可避免的导致公权机关与私权机关之间界限与责任的模糊性。但这种模糊性不会破坏原本政府治理的权威，相反，它更强调市场各主体之间的合作共赢。所以，如果公民社会试借由经济法的赋权，来分担原本由政府承担的市场治理之责，就必须要有合作的前提，各市场主体必须通过交换资源，在完善的游戏规则与交换环境中进行互惠自主的市场治理。因此，规范整个合作的基础就是经济法治，这又包括了法治规范与法治环境。既然借助经济法的合作治理策略，让市场各主体间有了合作，不再是政府的单干蛮干，那么在市场公共事务的管理过程中就必须吸收借鉴其他基于合作而产生的管理方法和技术，政府有责任也有义务采纳它们，必要的时候通过立法来进行进一步的明晰确认，只有这样才能达到经济公共事务管理的有效性，即经济法市场治理的有效性，并最终实现以实质正义为价值目标的经济法利益的实现。

在资本主义国家，人们保持了对自由市场的长期敬畏以捍卫他们对公共权力的厌恶，但却无法阻止市场失灵的出现。另一方面，以有形之手调控的政府也无法避免失灵的情况，个体自由与公共权威之间的界限一直是自由市场出现后的重要议题。政府的反对者认为，没有了竞争的法则，政府有懒惰的倾向。在这种双重失灵的情况下，经济法出现了，并试图通过某种法治调节来平衡个体利益与社会利益的失衡。因此，在利益分殊的公共经济领域，通过经济法使市场主体合作治理且由此实现公共利益最大化是治理的最佳策略。

（二）双赢的经济法合作治理结果

那个耳熟能详的“囚徒困境”，正反映了在多种利益冲突的情况下，人们在对自己的利益打“小算盘”时，每一方选择策略时都没有“共谋”（即合作），只选择最有利于自己的策略，却忽略了社会的整体福利及他人的利益。因此，双赢的策略——双方都抵赖以及双赢的结局——只被判刑一年的情况就不会出现。囚徒困境照射出的正是个体理性行为与集体理性行为的内在张力，是利益分殊下的各方角力的一种表象。试想如果仅仅尊重自由的个体理性，放任每个人对个人利益无止境的追求，那么这个社会不知道会变成什么样一种情形。最典型的如合同领域，人们只能战战兢兢地签订契约，双赢的交易几乎不会存在。而政府也不再具有权威，再民主的社会也充斥着不信任的空气。于是，合作变为了改变这一现象的唯一手段。作为一个共同体，市场上的合作方都必须要克服囚徒困境，甚至可以说是对公共利益的信任问题，而经济法的理性调节无疑会帮助市场主体走出囚徒困境以达至共赢。作为体现公共利益的一种社会机制，用经济法进行市场治理的最佳策略无疑就是合作，毕竟如果人人都争先恐后地选择对自己最有利的策略，而不考虑公共利益的话，结果只能是每个人都得不偿失。所以，即便是出于对自身利益的考虑，面对激烈的利益冲突，人们也只能被迫在经济法立法的阶段采取合作的态度来规避市场风险，并借助公共利益的实现来最大化地实现个人利益，从而达到治理效果的最理想化，实现社会秩序与发展的最佳化。

而在博弈论的研究领域，也发现了这样一条规律：如果博弈的次数是无限的，博弈方会选择相互合作的策略，因为经过多次博弈，参与者倾向于建立一种面向长远的互动关系，并且在这种基于互惠关系而产生的群体中，合作一旦建立，就可以防止其他不太合作的战略入侵，从而最大限度地维护博弈方的共同利益。作为博弈论研究领域的典型案例，美国四大手表生产巨头所维持的长达几十年的稳定定价合作关系，充分证明了良好的合作意味着多方共赢的道理。

合作是经济法市场治理的核心，没有合作也就没有治理，更谈不上什么公共利益。建立在社会本位基础上的经济法，必须要通过市场多元主体的合作，来实现其公共利益维护的目标。如果缺少了合作的话，我们只能退回到原始的统治世界，去感受强权的黑暗。正因为如此，合作治理行为是市场治理参与者的基本行为方式。也正是因为合作治理是以公共利益为其治理的标准，所以通过经济法进行合作治理，最终实现的是人类一直都在孜孜追求的最大价值——实质正义。

三、实质正义——市场治理经济法策略价值

要实现利益共享就必然需要合作，特别是在市场治理中，由于存在各博弈主体长期且激烈的利益博弈，通过经济法调节以达到合作治理是他们实现个人利益的最佳手段。可以肯定的是经济法市场治理中的合作治理暗含着多中心、责任多元、法治、自治、有效的内涵，基本上就是社会治理的反映，并且将最终导向以实质正义为目标的经济法根本价值追求。因此，实质正义是采用经济法治理市场的最根本策略价值。

（一）经济法的实质正义取向

同社会治理一样，市场治理中的合作治理在赋予各市场主体平等的主体权利外，也试图通过经济法的规制形成多边制衡机制。它同样也包括多中心、责任多元、法治、自治、有效的内涵。现代经济学的市场机制考量一般侧重于自由市场的开放程度与竞争程度，并且过分关注均衡的市场状态而忽略非均衡状态。事实上，无论市场状态处于均衡还是非均衡状态，其市场治理的最优状态是无法仅用初始资源的分配来衡量的。传统的帕累托效率对收入分配等效用因素漠不关心，忽略了市场资源配置中的不公平缺陷，这是建立在社会治理理论基础上的经济法市场治理理论必须弥补的。实质正义不仅是社会治理或作为社会治理一部分的市场治理的应有之义，也应当是经济法立法的正确价值取向。

传统的理性经济人理论都会将市场主体的最大化行为指向社会的最优结果，市场通过实践中运行，则向我们展示了市场主体理性选择与社会整体理性选择的偏差。以社会公共利益为逻辑起点的经济法，在策略安排上必须通过合作治理的手段避免公共利益与个体利益之间的冲突，在利益分配上要体现实质正义并充分考虑弱势群体的利益。通过良好的法治环境，将涉及到公共利益的经济决策与经济行动限制在市场治理的规则边界之中。经由经济法进行市场治理的策略，其构建目标不是寻求均衡的治理系统，而是强制性协调的合作管理模式。在制度设计上，经济法对市场主体的规制边界应当严格放置于社会整体公共经济利益的框架之内，将与公共利益无关或者影响不大的市场资源配置的权利交还市场，但同时也要恪守全局性与社会公共性的经济管理边界［9］。从这个意义上来说，经济法所追求的市场自由是一种公平的自由，在公共利益考量的基础之上追求实质上的市场公平，且关注弱者的权益。一旦市场的个体理性与公共理性之间发生矛盾，作为市场治理的重要主体的政府采用强制的方式对市场活动进行干预以保障公共利益的行为是必不可少的。如国家通过《产品质量法》来阻止危及人身健康与安全的产品进入或者流通于市场；通过《反垄断法》、《反不正当竞争法》对妨碍公平与自由的市场竞争秩序的行为进行规制；通过《消费者权益保护法》来保障作为弱势群体的消费者的正当权益，等等。当然，要实现经济法实质正义的价值目标，只靠政府这一市场治理的主体是不够的，因为政府本身也是一个存在利益倾向性的“经济人”。经济法的市场治理的框架已经考虑到了政府行为可能背离公共利益的风险偏好，在策略安排上将整个实质正义价值目标的实现放置于一个多元利益主体与多元治理主体的合作环境之中，通过合作治理模式，摒弃传统的单方行政主导的治理模式，在市场主体多元化的前提下，以合作共赢之手段来走向实质正义的最终目标。

（二）市场治理的实质正义基准

有关正义的概念的学说，纷繁复杂，但学界一般通说认为第一个为“正义”作出定义的是古罗马法学家乌尔比安，他在查士丁尼《民法大全》中写道：“正义是一种让每个人得到其应得分配的永恒意志”。而西塞罗认为“正义是一种让每个人得到其应得东西的意志取向，它根植于人类的精神态度之中，表达为一种公平的意愿并尊重他人的需求。”［10］正如亚里士多德所言，正义是这样的一种社会美德，它将目光投射在人与人的关系之中，体现为一种‘他者之善’或‘他者利益’，且呼吁社会群体将自己从那些只顾及自己利益的冲动中解放出来［11］。

经济法作为一种规制市场主体的具有公共性经济行为的规则，对于身处市场中的，即使是处于最少受惠地位的其主体，亦负有不能使其陷入功利原则认为能够容忍的、使某些人成为最大限度地增加功利总额的牺牲品的危险倾向的道德义务。而这种道德义务的来源便是正义——实质正义。诚如亚里士多德所言：“弱者常常渴求平等和正义，强者对于这些便都无所顾虑。”［12］如果不将这两个群体区分开来，便无法在实质意义上去实现正义，尽管某些制度在构建的外象表层上披着正义的外衣，但这也仅仅是形式上的正义。罗尔斯的两个经典正义原则，即“最大的均等的自由原则”与“差异原则”，都意味着在正义的要求下，一个社会必须为它的每个成员的发展提供公正平等的机会和手段，在形式同等的条件下进行激烈的社会竞争。如果由于个体本质上能力的不对等，而导致形式平等的竞争仍造成利益分配出现明显不公时，就必须要进行矫正与补偿。经济法的合作治理就是这样一种对实质正义实现的机制，它利用所有经济主体共同参与治理的模式否定了传统的完全由市场自由调控的观点，增加了经济主体对相关市场各方的道德责任，使得市场内部权利主体多元化，“合作”成为其他弱势利益群参与市场治理，实现自己利益准入的最佳策略。为此，它减少了一些自由市场下强势主体（如垄断主体）的权利，增加了其他相关利益团体的权利，也进一步保障了如消费者等弱势群体的合法权益，使整个公共利益不至于沦陷在“市场自由至上”的战场中。实质正义要求对市场弱势群体给予更多的伦理考虑，避免经济活动中的各利益主体将对方作为实现自己利益的牺牲品或者工具。同时，它在实现实质正义的同时，也增加了社会合作的策略有效性，有利于整个市场经济的长期发展。

四、结语

经济法作为一种市场治理策略，是解决市场治理诸多问题的一种有效的制度设计。将经济法引入社会治理理论的框架内，意味着经济法从价值目标上更强调规制上的合作治理和价值上的实质正义。我们期待在利益分殊愈演愈烈的情况下，能有更好的合作治理形式出现，不仅是在经济领域的治理中，而且也应当出现在其他社会治理领域。只有这样，才能架构起一个合理的治理框架，优化利益的分配结构，建立起实质正义实现的机制。当然，合作治理也并不是一种随便拿来就可以用的工具，它必须与一个国家的国情相联系，才能发挥它的作用。所谓的“公共利益”，并没有一个唯一的标准，而这两个字的中文却很直观地指出了它的真谛，即公众共同认同的利益。所以对于我们来说，面对现有的治理问题，特别是经济法治的改革，应当站在一个公众认同的角度，从我国的实际国情出发，去不断地加以完善。

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The Strategy and Value of Economic Law of Market Governance：on the Basis of Social Governance Dimension

MEI Shu-lin
（School of Law,South China Normal University,Guangzhou 510006,Guangdong,China)

As an important concept in political science,governance is widely used in other subjects.It is a new research perspective to regard market governance as a part of social governance and take economic law into the framework of social governance.To construct the governance structure,we need to accept the premise of the public interest,which means that cooperation guaranteed by law is the best strategy for market governance by using the government of economic law.Through cooperation,not only can we achieve the balanced result of cooperated-governance,but also realize the substantial justice which is the ultimate market governance strategy and value of economic law.

social governance;market governance;the strategy of economic law

D922.2

A

1007-5348（2014）03-0108-06

（责任编辑：曾耳）

2013-12-27

梅树林（1985-），男，四川绵阳人，华南师范大学法学院硕士生,主要从事经济法研究。