浅论宪法基本权利的私法效力

蒋娟

摘 要：在传统的基本权利理论中，宪法的目的是为了防御国家权力的侵害，而在私领域中，宪法基本权利的条款则不适用。中国由于受“两个司法解释”的影响，宪法基本权利的私法效力也一直没有受到重视。但是，目前宪法的发展趋势是将宪法效力向私领域拓展。其中，以德国“第三者效力说”、美国的“国家行为”理论为代表，这些著名的理论都为中国有关“宪法基本权利的私法效力”的研究提供了很好的理论源泉。

关键词：宪法；基本权利；私法效力

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）06-0300-02

宪法基本权利的私法效力就是指当公民认为其宪法权利受到他人私行为侵害时，法院能否依据宪法基本权利的规定而作出裁判，即私人间的关系能否适用宪法。目前，对于基本权利的私法效力问题，部分学者认为，该理论有可能破坏中国尚处于发育期的比较脆弱的市民社会，故学界对此持非常谨慎的态度。中国的实际情况是：公权利强大且一直占据优势。公法理论与实践的落后以及私法理论远没有形成等原因，都使得人们并未重视宪法基本权利，再加上最高人民法院分别于1955年、1986年作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑依据的复函》、《关于人民法院制作法律规范文件的》进一步强化了宪法不能作为法院审判的依据，直到“齐玉苓案”[1]及相关侵犯基本权利案子的出现，以及理论界对国外宪法基本权利的私法效力相关理论的深入研究，人们开始探寻能运用基本权利的私法效力来对抗社会生活中强势个体对其基本权利的侵犯，从而更好地维护自己的合法权益。

一、宪法基本权利私法效力的质疑与反驳[2]

公法是从正面限制国家权力的法，私法主要强调个人意思自治的权利。私法的目的在于通过私法自治来防卫公权力对私人间关系的干预。通过这样的分析，我们可以领悟到：公共权力与公民自由的对峙，公民以自己的名义與国家相对，也即意味着允许社会中私人间的财产关系、人身关系，应当由私人依法据自己的意思加以创设、变更、消灭。

宪法属于公法，从正面约束政府的权力行使，而不干预公民的私领域。公民的私法行为甚至被视为“宪法基本权利外之行为”，这也就反映出了传统宪法理论中的“无效力说”——宪法基本权利条款对私行为无效。如此严格界定公私法的界限，让人不禁质疑，宪法的基本权利在私领域是否真的没有任何效力？

其实不然，大量的证据表明宪法的基本权利的私法效力已从公法领域延伸到特定私领域。究其原因，除了是宪法价值观念的转变外，更多是因为社会现实的需要。

一方面是理论层面的考虑。为了解决日益增多的社会矛盾和社会生活问题，资本主义国家增设了大量的行政机构和行政人员，与此相伴产生的是行政职能的大幅度扩张。尽管这种扩张是与现代社会的复杂性相适应的的，但这种全方位的扩张是限权政府无法描述和解释的。在私人领域，从摇篮到坟墓，都受到了来自公权力这只大手的“荫庇”，这样一种“行政国”模式的形成，即对公私法之间的界限的打破，为宪法基本权利的私法效力提供了生存的土壤。另一方面则是出于实证法层面的考虑。通过解读宪法的具体条文，我们可以发现宪法条文分别从显性条款和隐形条款这两类条款的设置来体现宪法约束的对象除了公权力机关还包括个人。

显性条款诸如T36对宗教信仰自由的保护、T38对人格尊严的保护、T40对公民通信秘密的保护、T49对婚姻家庭的保护，以及宪法序言最后一段，明确将各族人民与国家机关共同列为同受“以宪法为根本的活动准则”约束的对象。

隐性条款如T35公民言论自由等政治权利的保护，在该条款中，立法者要求个人尊重他人的合法政治权利，从中也使得个人要受到宪法基本权利的约束。

还有这样一个实例：早在1988年，最高人民法院在针对一起劳动纠纷所作的《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中指出，宪法明文规定对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利。雇主张学秋、徐广珍享有对劳工给予劳动保护的义务，故招工登记中载明的“工伤概不负责”是不符合宪法的精神的，也严重违反了社会主义价值理念，遂该条款视为无效。

二、宪法基本权利的私法效力的理论

宪法基本权利的私法效力，从一定程度上能给予私人以及时的公力救济，更好地维护公民的合法权益，具体又如何落实呢？比较著名的国外学说有德国“第三者效力说”、美国“国家行为说”。

（一）德国的“第三者效力说”

德国的“第三者效力说”是指宪法基本权利对第三者在何种范围以何种方式发生拘束力，具体而言有直接和间接两种方式。

“直接适用说”强调的是基本权利既约束国家也约束私人，它不需要以民事法律为媒介便可以直接适用于私法领域。对此有这样一个例证，1957年的“单身条款案”[3]，德国联邦劳工法院对此作出判决：以契约规定维持单身条款，基本上违反了基本法保障的婚姻家庭利益、人类尊严以及人格发展权等，故无效。该案例则充分应证了“直接适用说”，而且这一学说的代表人物尼柏代主张，如果基本权利条款在私人关系中不能被直接是用，那么宪法基本权利的条款就仅具有宣示性质。在他1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，他再次重申了基本权利的私法效力的绝对性。同样在米勒的眼里，“直接适用说”也是十分可行的，他认为，宪法基本权利的私法效力就体现在它自身作为首要规范，并不需要借助次级规范就可以在法律的所有领域内实现，他的观点在一定程度上夯实了“第三者效力说”的理论地位。

然而，针对宪法基本权利的直接效力，其实质在一定理论程度上会侵犯到“私法自治和契约自由”等私法精神，因此出现了“间接适用说”。其代表人物杜立希主张道，应以民法中的概括条款为媒介，引入宪法基本权利的的精神。相关案例有1950年的路特案[3]，法院在1958年的判决中，特地发表了有关基本权利私法效力的阐述。

（二）美国的“国家行为说”

为了在更大程度上保障当事人的权益，美国将一部分私人行为吸纳进“国家行为”，有以下几种[4]：

1.国家介入行为。此处的介入应理解为该私人的行为得到了国家的授权与许可。在“Seidenbery v.Mcsorlegs Old Ale House ”一案中，针对该酒吧的经营必须先经政府主管部门的批准取得执照的规定，联邦地方法院认为此举应为国家行为，故应受宪法“平等保护”的条款的约束。

2.公共职能行为。该行为在国家职能的关系上，“重实质轻形式”，为的是将那些具有社会实力拥有优势地位的团体和个人在憲法上给予一定的约束。在“Marsh v.Alabama”一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心进行宗教宣传。对此联邦最高法院认定，商业中心具有公共社会的特征，虽属私人所有，穷其本质具有“公共职能”，理应适用宪法规定。

3.国家不作为。即指当私人间发生权利冲突时，国家在能力所及的范围内，如果不进行及时的干预，即视为不作为。在Burton Wilmington一案中，对于何为国家不作为，美国联邦最高法院也做出了类似的阐释：对于政府应当且能够禁止的私人违宪行为而无所为时，则应受到宪法约束，使其承担责任。

三、宪法基本权利私法效力的实现途径

目前，在中国针对如何实现宪法基本权利的私法效力，存在着以下几种学说：（1）宪法的效力是有限的，我们必须对其给予应有的重视，但必须防止把宪法效力范围扩大化，从而给公民带来额外的义务，故宪法只能以间接作用的方式去影响纯粹的私人关系。（2）推崇美国的“国家行为”说，极限发的基本权利能否调控私人之间的法律关系，关键就在于是否有国家行为参与其中。（3）还有一部分学者主张，将具体情况分为两种，其一，当宪法基本权利已经被具体转化成与之内在相一致的具体规范时，我们应适用具体规范；其二，则是当宪法基本权利还没有被转化为具体条款时，我们直接使用宪法基本权利条款。

笔者认为，对于将宪法间接适用于民法，从而处理具体争议时，这样虽然可行，但这样的“间接适用”，如果没有形成定论，则又会在学界、实务界存在多种转化的版本，仍然会造成类似案件不同处理，仍就会导致大量不公的事实出现。

针对上述学说，笔者认为，在确已穷尽私力救济时，结合中国现有的法律体制，我们可以尝试将“涉宪诉讼”独立出来，建立一种专门的诉讼机制。

在该机制之下，需要法院有对是否违宪作出解释的权力。对此，中国法律规定，全国人大常委会有权解释监督宪法的实施。我们对这一规定应做一种全新的解释，即将全国人大常委会拥有的司法解释权分为两部分，一部分为全国人大常委会拥有的宪法解释权，另一部分为法院拥有的司法适用解释权，而且法院解释权的行使要受全国人大常委会的监督，全国人大常委会的解释具有最终效力；佐证这一设想的理论依据是全国人大出台的《关于加强法律解释工作的决议》，在此文件中，就赋予最高人民法院享有对法律的审判解释权。

在具体的运作中，我们应该由省高级人民法院进行初审，可再逐级上诉至最高人民法院。最高人民法院可作出修改或废除省高级人民法院作出的宪法解释，针对最高人民法院作出的新解释如遇当事人又不服，可向全国人大宪法监督机关提出申诉，这样就将法院的解释权至于全国人大宪法监督机关之下[5]。

参考文献：

[1] 胡锦光，韩大元.中国宪法[M].北京：法律出版社，2007：195-196.

[2] 张治宇.论中国宪法基本权利私法效力的确立和实现[J].南京工业大学学报，2009，（7）：45-49.

[3] 唐骄煜.论宪法基本权利的民法效力[D].重庆：西南政法大学，2009：4-5.

[4] 徐振东.宪法基本权利的民法效力[J].法商研究，2002，（6）：122-123.

[5] 张晓萍，闫晟.论宪法基本权利的私法效力[J].南阳师范学院学报，2013，（7）：20-21.

[责任编辑 魏 杰]