试论职务犯罪侦查制度的立法完善

□王颖欣

(太原警官职业学院，山西 太原 030032)

【刑事侦查与技术】

试论职务犯罪侦查制度的立法完善

□王颖欣

(太原警官职业学院，山西 太原 030032)

职务犯罪是隐秘性极高的犯罪，同时由于其犯罪主体具有一定的社会地位，使职务犯罪侦查呈现出取证难、干扰多、阻力大的特征。实践中，法律对职务犯罪侦查规制的局限制约了检察机关职务犯罪侦查效能的发挥，使职务犯罪侦查工作举步维艰。根据职务犯罪侦查的特殊需要，完善相关法律制度，对提高检察机关职务犯罪的侦查能力，充分发挥其打击与预防职务犯罪的职能具有重要的现实意义。

职务犯罪侦查；制约因素；立法完善

左丘明在《左传·桓公三年》中写道“国家之败，在官邪也；官之失德，宠赂章也。”职务犯罪是对国家、人民利益和社会管理秩序产生极大损害的行为。在我国经济社会高速发展的进程中，职务犯罪的规模不断扩大，犯罪形式与手段日益复杂，形势严峻。职务犯罪侦查作为查办职务犯罪案件的必要手段，其相关法律制度的完善是有效惩治与预防职务犯罪的基础保障。因此，对职务犯罪侦查的相关法律制度进行分析以促进其职能的有效发挥具有重要的现实意义。

一、职务犯罪侦查的概念与特征

职务犯罪不是一个刑法中确定的概念，是对于具有特定身份的人所实施的与其自身职务有密切关系的一类犯罪的总称。“职务犯罪是人类社会发展到一定阶段的产物，是社会公共权力异化的结果，是国家公职人员利用职务便利非法获取额外的利益的行为”。[1]

在法学理论界与司法实践中普遍认为国家工作人员利用职务或亵渎职责触犯法律，应当受到刑罚处罚的行为即为职务犯罪，主要有贪污贿赂犯罪、渎职罪、侵犯公民人身权利与民主权利犯罪三种类型。

(一)职务犯罪侦查的概念

职务犯罪侦查是指人民检察院依照法定程序对已经立案的职务犯罪案件进行调查，收集调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或罪重的各种证明材料，准确及时地查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，并根据案件的需要采取必要的强制措施以防止犯罪分子毁灭、伪造证据或串供，保证诉讼程序的顺利进行。刑事诉讼法规定的侦查行为包括讯问，询问，勘验与检查，搜查，查封、扣押书证、物证，鉴定，辨认，技术侦查，通缉。强制措施有拘传，取保候审，监视居住，拘留，逮捕五种形式。

(二)职务犯罪侦查的特征

职务犯罪侦查同普通刑事侦查一样，同是侦查体系的重要组成部分，但相比普通刑事侦查，职务犯罪侦查具有一定的特殊性。

1.职务犯罪主体的特殊性导致侦查工作干扰多，阻力大

职务犯罪的主体可能是自然人也可能是单位。嫌疑人普遍具有较高的文化程度，较好的社会地位，甚至是执法司法机关的工作人员、领导干部，拥有丰富的社会资源，反侦查能力较强。在职务犯罪领域，窝案、串案、单位犯罪案件屡有交织，为避免拔出萝卜带出泥，加之地方保护主义等诸多因素的影响，部门掩护、领导说情甚至以权施压成为常态，职务犯罪

案件的侦办几乎无一例外地会受到诸多干扰，而且涉案干部的级别越高、权力越大，案件侦办的阻力也越大。

2.侦查的被动性造成获取证据难

职务犯罪大都没有具有实际意义的犯罪现场、犯罪痕迹和一望而知的犯罪结果。案件潜伏期长，隐秘性强，检察机关难以积极主动地及时了解与掌握案情。在证据方面，言词证据与书证承担着主力。然而职务犯罪侵害的大多是国家与公众利益，极少牵涉个人私利，缺少直接的受害者，这些特征使得案件公众知情面极窄，加之各种利益关系的交错，知情人因种种顾虑缺乏配合侦查的动力，造成获取证词的难度很大。同时嫌疑人翻供与证人推翻证词的可能性随时存在，使言辞证据具有极大的不稳定性。

二、法律制度对职务犯罪侦查的制约

职务犯罪侦查的本质是用权力制约权力，立法对检察机关的职务犯罪侦查权予以确立，然而在检察机关职务犯罪侦查权的运行过程中，相关法律制度的局限却遏制了职务犯罪侦查能力的发挥。

(一)检察机关与公安机关的管辖范围易形成交叉

根据刑事诉讼法第18条的规定，刑事犯罪的侦查由公安机关进行。贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪和国家工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪属于人民检察院管辖。公安机关管辖的刑事案件若涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件时若有涉及到公安机关管辖的刑事案件时将刑事案件移送公安机关。

在司法实践中，诸如职务侵占、挪用资金、银行或其他金融机构工作人员违法发放贷款、违法运用资金背职犯罪等由公安机关管辖的刑事案件往往与检察院管辖的国家工作人员贪污受贿、挪用公款案件情节雷同，区分管辖范围的标准关键在于犯罪主体身份是否属于国家工作人员。按照《刑事诉讼法》第93条的规定：“国家工作人员”是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。在贪污罪与职务侵占罪的认定上，二者的关键区别在于犯罪主体所在单位的性质不同。所在单位是国有性质的，认定为贪污罪，由检察院管辖；所在单位属于非国有性质的则认定为职务侵占罪，由公安机关管辖。在我国现阶段经济转型与社会变革的过程中，对国有公司、国有资本控股参股的企业、公司、金融机构的性质的模糊界定导致对犯罪主体的认识不一而同。性质的模糊与各方利益的驱动往往引起了管辖的争议，使案件侦查的启动陷入僵局。

另一方面，管辖的局限会造成同一案件的割裂。贪污贿赂等职务犯罪案件往往与洗钱犯罪、伪证、窝藏、毁灭证据等属于公安机关管辖的刑事犯罪紧密交合在一起，成为难以分割的整体。但同一犯罪主体不同的犯罪情节分属不同的侦查主体，按照法律程序应该将案件分为检察机关与公安机关管辖的两部分各自进行侦查，这样一来便造成了司法资源的重复消耗。分割开的案件依照主次罪的划分仍然需要检察机关与公安机关的协作配合。现实中由于双方认识的不统一，责任的承担，利益的格局，程序的繁复等诸多因素的影响，双方的协作很难达到水乳交融的理想境界，使案件侦破有违于诉讼的效率原则。因此，管辖范围的局限往往成为有效查办案件的壁垒。

(二)检察机关的双重领导制使检察权失去独立性

《宪法》第133条规定，最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。相应的地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。我国检察机关实行以地方管理为主、上级检察机关管理为辅的双重领导制由此便得以确立。在此体制下，省级以下检察机关由地方政府负责人事任免与经费划拔，上级检察机关则侧重于业务方面的领导。

《宪法》第131条规定人民检察院依照法律规定独立行使检察权，任何行政机关、社会团体和个人不得干涉。然而事实上双重领导体制的外部关系却对检察机关形成了多头制约，使检察权难以保障其独立性。[2]各级地方党委、人大、政府在潜意识中将检察机关视为自己的领导对象，不仅在人财物方面具有绝对权力，在业务中也过多干预。地方人大、政法委等机构更是经常性地对案件进行具体“协调”与“监督”，使检察职能行政化、地方化倾向突出。检察机关在精神上已失去独立性，对案件的查办习惯并依赖于地方党委的指示和支持。独立检察权的行使缺乏制度上的保障，不符合宪法关于检察机关独立法律地位的规定。同时地方政府对检察机关业务的渗透会体现不同程度的地方保护主义，干涉对公职人员职务犯罪的查处，甚至出现查处一定级别的领导干部必须经所属党委同意的规定。许多案件由于同级党委的领导也牵涉其中，如此便向涉案人员泄露了案情，使得案件的查处障碍重重，甚至出现利用人事权对办案人员进行制裁的情形。在“条块结合，以块为主”的体制下，所谓的司法独立则可能变了味，甚至被曲解。[3]双重领导体制掣肘了检察机关职能的履行，将检察机关陷于地方保护主义与依法办案的两难境地。[4]

(三)对强制措施的相关规定不尽合理

1.检察机关无强制措施的执行权

强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人的人身自由进行限制或剥夺的强制性方法。我国刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留与逮捕五种形式。检察机关只有拘传的执行权力，对于其他四种强制措施只有决定权，执行必须依赖于公安机关。对检察院所做出的强制措施的决定，公安机关出于人力、财力与责任的承担等种种因素的考虑缺乏执行的动力与配合的积极性，往往只在程序上办理其名义上的相关手续，并不承担实质性工作，造成对取保候审的嫌疑人放任自流、监视居住无人执行、抓捕由检察机关工作人员担当主力的局面时有发生。决定权与执行权的分离，本应是预防强制措施的滥用而相互监督与制约的制度保证，但在实践中却没有体现出预期的效果，种种现实与制度设计的初衷相去甚远。公检之间的配合与沟通反而制约了强制措施发挥及时高效的作用。

2.人大代表的强制措施报告制度有待完善

人大代表负有监督政府依法行政与司法机关公正司法的重任。为保证人大代表职责的履行，我国法律赋予人民代表特别人身保护权，即享有非经特别许可不受逮捕或审判及其他限制人身自由的权利。代表法规定，对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。根据地方组织法的规定，地方各级人大常委会通常每两个月召开一次，但强制措施的许可是检察机关根据案情需要提请的，提请时间与次数具有不可预期性，而人大不会每每因此而临时召开常委会。由于法律对人大代表强制措施的许可在程序与期限方面没有具体规定，各地做法不尽相同，易造成案件久拖不决，贻误侦查时机。跨地区的案件需要通过当地检察院向当地人大提请强制许可的程序，不仅进一步扩大了案件的知情面，而且使侦查机关对时间的把控更不具有主动性，给嫌疑人逃跑、串供、毁灭罪证提供了时机，使案件的侦破陷入被动。

对于职务犯罪，犯罪主体的特征决定了嫌疑人中人大代表的比例较其他犯罪而言较高，对具有人大代表身份的嫌疑人采取强制措施的情况时有发生。缺乏规制的特别人身保护权往往沦为腐败分子的保护伞，成为法办犯罪分子的障碍。

(四)检察机关没有技术侦查权

技术侦查是国家安全机关和公安机关根据特定案件侦查的需要而采取的电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。2013年1月1日起生效的刑诉法修正案规定技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。对于重大的贪污、贿赂犯罪案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，在人民检察院立案之后，若侦查需要，履行严格的批准手续，可以采取必要的技术侦查措施，但必须按照规定交有关机关执行。遵循“公权力无法授权不得为”的法治原则，检察机关对职务犯罪不能使用技术侦查措施。[5]职务犯罪的形势日益复杂，手段高明，案情隐秘，证据对供词与证词过度依赖，发现难、取证难的困境迫使职务犯罪侦查采取技术侦查的手段。但由于启动技术侦查程序复杂，公检双方协作的效率低下，知情面的扩大常常使案件失去有价值的证据与线索。此外，公安机关缺乏对案情的全面深入了解，在技术侦查的使用目的、意图、着眼点等关键要素上无法完全契合侦查的需要。同时公检双方之间配合的默契与否常常与工作人员之间的私交相关联，会对案件的保密性产生威胁，不利于案件知情面的控制。

三、职务犯罪侦查制度的立法完善

有关法律制度的缺失与局限不利于职务犯罪侦查职能的实现，因而对职务犯罪侦查能力的制约因素进行完善是提高打击职务犯罪效能的必经之路。

(一)赋予检察机关完整的侦查权

1.赋予检察机关相应的强制措施执行权

将强制措施的决定权与执行权分开是为达成权力的制衡，而权力制衡的初衷是公正与效率。“没有效率就没有公正。”[6]权力不是随意被简单肢解就能实现相互制约的。从国际视角看，多数国家的检察机关在职务犯罪侦查甚至普通刑事侦查中都发挥着重要的作用。许多立法先进的国家规定，为防止犯罪嫌疑人转移隐匿财产、毁灭证据，妨碍侦查工作的进行，检察机关可以实施无证逮捕或先行拘留。[7]无数经验证明，打击职务犯罪需要高效、权威的侦查机制与侦查机关。检察机关对其管辖范围内的职务犯罪案件展开独立侦查符合国际发展趋势。应当在遵循诉讼原理与程序内在规律的基本要求下，对强制措施的决定权与执行权进行合理配置，赋予检察机关相应的强制措施执行权，保障强制措施应具有的效率。

2.赋予检察机关技术侦查权

联合国大会曾指出：“贪污舞弊是隐蔽行为，如无强有力的执法手段，永远也查不出来。”我国于2005年加入了联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的正式法律文件《联合国反腐败公约》。公约规定，缔约国应在本国法律制度基本原则的范围内，在控制下适时、酌情使用电子或其他监视形式的特殊侦查手段打击腐败犯罪。因此，赋予检察机关技术侦查权是符合公约精神的。

职务犯罪的主体具有特殊身份，有滥用国家权力的可能，同时具有较强的反侦查能力，与普通刑事案件相比有较大的取证难度。赋予检察机关技术侦查权在很大程度上能破解举证难的困境。若简单通过对检察机关的限制来体现对使用技术侦查的谨慎，会引起检察机关出于破案的压力导致其他变通手段的产生甚或非法证据的获取。另外侦查手段的使用效果与使用时机是紧密相连的，检察机关自行决定与执行技术侦查，排除了因不同的利益角度、不同的责任承担引起的拖延与推诿和一些人为制造的侦查障碍。检察机关侦查人员对案情的深入掌握会使技术手段的使用更具有针对性，更好地提高侦查效率。

此外，刑诉法规定公安机关对所侦查的案件使用技术手段具有决定权与执行权，而检察机关对自侦案件使用技术手段却没有执行权，从法律公正的角度而言，对侦查权的赋予在检察机关与公安机关之间是失衡的。有必要对技术侦查权进行优化配置。

(二)完善人大代表的强制措施报告制度

法律制度对于如何实现人大代表的特别人身保护权缺乏明确、详细周全的规定，在实施报请制度的过程中会出现疏漏、冲突的现象。因此应当对现行的散见于宪法、人民代表大会组织法、代表法及各地方法律法规中关于对人大代表执行强制措施的规定进行梳理，在实体与程序上查缺补正。对审查批准程序和答复期限、方式、不予批准的理由说明、救济手段等细节问题在法律层面予以规制，避免拖延时间、包庇嫌犯的现象发生。在保证司法公正的同时保障人大代表的人身保护权，实现合法性与合理性的有机统一。

就强制措施的几种形式而言，拘传、取保候审与监视居住的强制力度比较轻，具有较大的人身自由，不会影响人大代表的履职。因此要求对涉嫌犯罪的县级以上各级人大代表采取所有强制措施都必须报请许可是不必要的，反而造成了司法资源的浪费。刑事强制措施的许可作为插入职务犯罪侦查与诉讼中的特定程序，不可避免地扩大了案件的知情面，间或形成打草惊蛇的被动局面。因此，应保留仅对人大代表实施拘留、逮捕之于嫌疑人人身自由受到严格限制的强制措施报告许可，而对于职务犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审与监视居住，检察机关应有执行的权力。

(三) 适当调整僵化的管辖制度

检察机关查办的职务犯罪案件常常隐藏在公安机关负责侦办的经济犯罪案件当中，形成无法分割的整体。管辖制度的狭隘会成为制约彻底有效查办职务犯罪案件的不利因素。

《联合国反腐败公约》规定本国公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员和私营部门负责人或工作人员都可以构成贿赂犯罪。因此，将公司企业人员利用职务所进行的一切与职务犯罪类似的犯罪都划归检察院管辖，更加符合该公约的宗旨。

如此一来，对于你中有我、我中有你的案中案，可以集中统一查办，对案件线索、证据进行综合分析研判，利于司法资源的有效利用，提高案件侦办的效率。

(四)检察机关垂直领导体制的完善是保障检察权独立性的有效途径

我国宪法规定，人民检察院检察权的独立性任何党政机关、社会团体及个人不得干涉。早在党的十五大就已提出“推进司法改革，从制度上保障司法机关依法独立行使审判权和检察权”。然而管理体制的制约使检察机关在独立性方面的改革难以取得实质性成效。事实证明，地方政府同职务犯罪嫌疑人之间难以割裂的千丝万缕的政治、经济利益纠葛，往往成为打击职务犯罪的一道藩篱。“党和国家政权机关的性质不同，职能不同，组织形式和工作方式不同。”因此，党和国家机关尤其是和检察机关之间的界限不应被混淆。[8]保障检察机关的独立性，必须建立纯粹的垂直领导体制，即由最高人民检察院负责各级检察机关的人事任免，由中央财政给予经费保障，使检察机关可以免受地方政府的影响。垂直管理体制因此摆脱地方保护主义的藩篱，排除权力、金钱、关系等一切法外关系的干扰，使检察机关无须再屈从于掌握人事权、财政权的地方政府而将法律层面的考量置于党政领导之后，最大程度保证职务犯罪侦查的独立性与有效性。

[1]文盛堂.反职务犯罪论略[M].北京：北京大学出版社，2005：7.

[2]王桂五.中华人民共和国检察制度研究[M].北京：法律出版社，1991：731.

[3]崔 敏.刑事诉讼法的学科前沿问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：120.

[4]赵慧民.检察机关职务犯罪侦查理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2004：21.

[5]朱孝清.职务犯罪侦查措施研究[J].中国法学，2006(1).

[6]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000：70.

[7]刘有仁.职务犯罪侦查的改革与完善[D].湘潭：湘潭大学，2006.

[8]十三大以来重要文献选编[Z].北京：人民出版社，1991：807.

(责任编辑：黄美珍)

LegislationImprovementonInvestigationSystemofCrimebyTakingAdvantageofDuty

WANG Ying-xin

(TaiyuanVocationalPoliceCollege，Taiyuan030032，China)

Crime by taking advantage of duty is greatly concealed and crime subject has certain social status，which made it featured in difficult evidence taking，much interference，much resistance.In practice,the limitation of law on detecting the crime by taking advantage of duty restricts the investigation effectiveness of procuratorial organ,which makes investigation difficult.It is important for improving investigation ability of procuratorial organ and playing the role of attacking and preventing the crime by taking advantage of duty to improve relative laws and systems according to the special need in investigating.

investigation of the crime by taking advantage of duty；restrictive actors；improvement

2014-04-04

山西省教育科学规划课题“高校职务犯罪发案原因分析及防控对策研究”(FF-12011)

王颖欣(1975-)，女，山西太原人，太原警官职业学院讲师，主要研究方向为经济犯罪。

D918

A

1671-685X(2014)03-0075-05