我国死刑存废研究

□周兆进

(昆明理工大学，云南 昆明 650500)

【法学研究】

我国死刑存废研究

□周兆进

(昆明理工大学，云南 昆明 650500)

我国当前还不具备废止死刑的民间基础和社会基础，但在死刑的适用上必须加以严格控制。通过健全死刑替代措施，转变死刑司法观念，尽量减少死刑适用，健全我国死刑的立法与司法制度。实践中，应当坚持“少杀、慎杀”政策，通过立法与司法并举，逐步废止死刑的适用。

死刑；立法改革；司法改革；逐步废止

死刑作为所有刑罚中最为严厉的制裁手段，始于西周并一直延用至今。然而，随着文明的不断进步，限制或废止死刑已成为当今世界的重要命题，有很多西方发达国家已经彻底废除了死刑，即便是保存死刑的国家，也对死刑的适用制定了严格的标准。在此背景下，我国刑事实务界和理论界也对死刑的存废展开了深入的探讨和研究，特别是《刑法修正案(八)》的实施，废止了诸如走私文物罪、盗窃罪、传授犯罪方法罪等经济性非暴力犯罪适用死刑的条款。应该说，我国的死刑改革正朝着废除死刑的方向发展，但就现阶段而言，保留某些罪行的死刑也是现实所需。

一、 死刑存在的合理性分析

虽然废止死刑是人权保障和社会进步的表现，但我国现阶段的国情和实际情况决定了死刑在我国的存在是一种必然的选择。

(一) 我国当前不具备废除死刑的民间基础

现代文明的进步，生命至上、人权保障等观念逐步深入人心，但因果报应自古以来就是民众评价事物的重要标准。杀人偿命、以死谢罪、不杀不足以平民愤等思想在民众心中扎根颇深。当前社会处于重大转型时期，严重刑事犯罪较为多发，公民在面对严重的安全威胁时本能地想到死刑的保障作用。对于那些社会危害性极其严重的犯罪而言，取消对其适用死刑将难以为民众所接受，导致人们对刑事法律的公正性产生怀疑，不利于社会的稳定和发展。而且，死刑作为最严厉的刑罚手段有着最大的预防和打击犯罪的威慑力，如果立即废除死刑，必将使得一些犯罪分子无视法律的威吓，因各种原因铤而走险，严重威胁广大人民群众的生命和财产安全。总之，在我国广大的人民群众心中，死刑已成为罪大恶极的犯罪分子应当接受的惩罚，保留死刑，不仅是惩治严重罪行的需要，也是避免造成民间抵触社会心理的现实要求，现阶段不具备取消死刑的民间基础。

(二) 我国当前不具备取消死刑的社会基础

随着经济的发展，我国已进入建设社会主义法治国家的重要时期，国民的法律意识逐渐提高，但公民自觉守法的意识在社会中并没有完全建立，不同领域的犯罪现象仍较为突出。尤其是社会经济发展过程中，侵犯人身权利和财产权利的各种类型的暴力犯罪层出不穷，贪污腐败及破坏社会秩序、市场经济秩序的问题十分严重。如果急于取消死刑的适用，将使得此类犯罪分子更为肆无忌惮地进行犯罪活动，从某种意义上讲，对于此类严重破坏社会经济秩序和侵犯公民权益的犯罪分子处以死刑，才可以发挥刑法弘扬正义的作用，起到惩恶扬善的效果。[1]115

二、 控制死刑适用的必要性

(一) 有利于维护社会稳定

现阶段，对于强奸罪、故意杀人罪等严重的暴力犯罪适用死刑，不仅可以达到惩治罪犯，安抚被害人并平息广大民众对犯罪人的憎恶，也是罪责刑相适应的应有要求。*当然，此举也是根据现阶段国情不得已而为之，就长远考虑，即使对暴力犯罪人适用死刑也是应予禁止的。但对诸如侵犯财产型非暴力犯罪及无具体被害人的侵犯社会法益型等非暴力犯罪适用死刑，则并不可取。虽然从打击犯罪的角度而言，对犯罪人适用死刑是报应主义的应有之意，但对犯罪人适用死刑意味着将永久地剥夺其生命权，对于一个家庭而言，即从此失去家庭一员，由此可能带来一个家庭其他成员对司法公正的怀疑，对政府失去信心，甚至对社会产生抵触情绪。相反，如果对犯罪人处以剥夺生命权以外的其他刑罚，使犯罪人有重返社会的希望，对犯罪人本身而言可以有改过自新的机会，对其家庭而言，也有家人重聚的希望，不至于造成一个家庭对政府和社会产生怨恨，对维护社会的稳定有百益而无一害。

(二) 刑罚公正性的要求

刑罚的公正性，体现在犯罪人身上就是罪责刑相适应。犯罪人触犯了多大的刑法，就应当相应地受到多大的刑罚，死刑作为最严厉的刑罚，一般只能适用于暴力犯罪。具体而言，只有严重地侵犯被害人人身自由、身体健康、生命权利或对他人人身安全形成危险的暴力犯罪才属于暴力犯罪，相反，犯罪的实行行为不能以暴力方法实施，对人身安全不能形成直接的损害或危险的犯罪，则属于非暴力犯罪。[2]基于我国当前仍处于经济发展上升期，社会的各种不稳定因素仍大量存在，维护社会稳定和发展经济是当前的主要任务，于此同时，国民的素质普遍不高，各种犯罪现象仍居高不下，包括各种非暴力犯罪及暴力犯罪均有发生。对严重的暴力犯罪适用死刑可以有效地发挥刑法打击和预防犯罪的功能，如若对比暴力犯罪社会危害性小的非暴力犯罪也一律不加思索地适用死刑，则有违刑法的罪责刑相适应原则，不符合刑法公正性的要求。

(三) 符合当前刑事政策的需要

重刑主义刑事政策在我国有着悠久的历史传统，其过于强调刑罚的威吓和预防功能。虽然近年来我国积极倡导宽严相济刑事政策，但立法和司法实践中刑罚的适用仍然偏向于重刑主义。宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策，其基本含义可以概括为：该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严相济。该宽则宽在宽严相济刑事政策中具有优先性，具体包括：该轻而轻，该重而轻。[3]宽严相济刑事政策要求刑罚的适用不得向以往那样遵从“禁奸止过，莫如重刑”的理念，体现了打击犯罪与保障人权之间动态平衡的司法理念，强调刑法应当宽缓，矫正严打政策所形成的非理性主义的重刑主义倾向。[1]117就死刑而言，必须严格限制并减少其适用范围，只能有针对性地适用于那些社会危害性极其严重的刑法明确规定的犯罪。

三、 我国死刑的立法与司法不足之处

1997年《刑法》修订前，我国的刑法中的死刑罪名多达72种，覆盖范围极其广泛；1997年《刑法》修订后，死刑罪名缩减到68种；2011年颁布实施的《刑法修正案(八)》取消了13个非暴力犯罪的死刑罪名。总体而言，我国死刑的规定呈现轻缓化趋势，但其存在的问题也不容忽视。

(一) 死刑的立法不足

虽然《刑法修正案(八)》在一定程度上减少了死刑的罪名，同时也主张由死缓和无期徒刑代替死刑立即执行，但整体上死刑的立法规定仍存在不足。

1.缺乏死刑立即执行救济途径。在我国，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间表现良好，可以减为有期徒刑；即便是被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子，如果在该缓期两年执行期间没有故意犯罪的，也可以减刑而不至于被处死，充分体现了尊重和保障人权的刑罚观念。然而，我国现行的死刑立即执行制度，却没有相应的救济手段，犯罪人一旦被判处死刑立即执行，就基本意味着必死无疑。虽然《宪法》中规定了特赦制度，但近年来处于和平发展时期的我国司法实践中，该制度的存在仅仅是徒有其名，没有真正发挥作用。

2.死缓的适用标准规定不明确。死缓作为死刑的实施方式之一，其对于减少与限制死刑立即执行有着很好的替代作用，但现行刑法对于死缓的规定却并不理想。《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期两年执行。然而，所谓的“不是必须立即执行”应当如何界定，法律没有做进一步解释。“不必立即执行”缺乏规范质量和法实证主义的风格，不太符合罪刑法定主义关于刑法语言明确性的“形式侧面”，以及营造法秩序安定性和公民期待安全感的“实质侧面”，导致学术界和实务界在具体裁量和斟酌认定上见仁见智，随意性和随机性过大。[4]而且，《刑法》第50条规定，将被判处死缓改为死刑立即执行的条件是犯罪人实施了故意犯罪，由此将死缓考验期间犯罪人是否实施故意犯罪作为是否执行死刑的唯一条件。然而，虽然同为故意犯罪，但其性质却有着很大的差别，例如某些故意轻伤害罪行，其危害程度甚至比一些严重的过失犯罪还要小；有些死缓罪犯实施的某些诸如受挑衅而实施的故意犯罪，其主观恶性并不大，对于此类故意犯罪情形，《刑法》并未进行区分，依据法条，只要是犯罪人实施了故意犯罪，即应变更死缓为死刑立即执行，无疑会扩大死刑的适用。

(二)死刑的司法不足

“少杀慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”这一刑事司法政策为限制和减少死刑的适用提供了指导思想。然而，由于我国正处于经济发展的关键时期，各种类型的犯罪层出不穷，社会总体治安形势不容乐观，为了维护社会稳定，同时也是为了各相关部门工作利益的需求，司法部门在对死刑的控制适用上与死刑刑事政策相差甚远。

1.严格控制死刑适用的司法观念淡薄。介于惩治当前多发的严重犯罪事态之必要，部分司法机关在打击犯罪行为时过多地倾向于死刑制度的威慑作用。在某些司法人员看来，要遏制与减少犯罪，不仅应当在立法上多规定死刑罪名，加重犯罪的法定刑，还需要在司法上实施严打策略，多适用死刑，坚持“可杀可不杀的要杀”这一错误理念。更有少数司法机关将判处与执行死刑的数量与政法机关工作业绩相挂钩。[5]在某些司法机关看来，只有对严重刑事犯罪人更多地适用死刑，才能有效打击犯罪分子的嚣张气焰，遏制严重犯罪行为的上升势头。死刑不仅是彻底消除犯罪的良丹妙药，更是司法机关与犯罪做斗争的最佳武器。而且，司法者对“罪刑相适应”的理解往往仅存在其字面意思，即对于轻罪应当适用轻刑，重罪应当实行重刑，极其严重的犯罪理应适用死刑。于是，司法者考虑到具体案件的罪行严重性，甚至为息事宁人而过分强调民意，青睐对于触犯严重罪行的犯罪人适用死刑。

2.死刑适用标准不严格。《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。“罪行极其严重”作为死刑的适用标准，在司法实践当中，难以把握。现实司法实务活动中，由于司法人员大多缺乏控制死刑适用的司法观念，在判断犯罪人“罪行极其严重”时，往往仅依据已取得证据所反映出的犯罪人实际造成的客观危害。刑法理论界一般认为“罪行极其严重”不仅体现在犯罪客观危害方面，犯罪人的主观恶性及其人身危险性也应当作为“罪行极其严重”的判断依据，但理论并不具有法律效力，司法实践中没有得到很好地运用。

3.死刑的适用数量较大。我国每年被执行死刑的人数一直作为国家的保密信息从未向世界公布过。但据国际特赦组织的有关报告称，仅在2008年，中国至少有1718名罪犯被处以死刑；2009年，中国执行死刑人数超过世界其他所有国家执行死刑人数的总和。[6]一般而言，该数据与中国实际适用死刑的数据相比，只少不多，甚至相差甚远。至少可以肯定的是，与世界其他仍保有死刑的国家相比，中国的刑事司法过程中适用死刑的数量是非常多的。

四、我国死刑的立法和司法改革

自《刑法修正案(八)》实施以来，虽然我国现行刑法关于限制适用死刑的制度规定，较之以往有了很大的改进，但死刑在我国立法和司法中存在的问题不容忽视，我们应当合理确定我国死刑制度的改革方案，积极寻求死刑制度立法和司法的改革举措。

(一) 立法改革

立法改革是死刑改革的重中之重，只有通过改革死刑立法，才能从根源上实现限制与减少死刑适用的目的，具体而言可以从以下方面进行：

1.建立死刑赦免制度。所谓死刑赦免制度，是指核准死刑的判决、裁定生效后，如果该罪犯确有悔改或者立功表现，或者具有法律规定的其他特定条件，应当停止死刑命令的执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院发布死刑赦免令，赦免其死刑而改判其他刑罚的制度。[7]我国刑法尚未规定死刑赦免制度，实践中，被判处死刑立即执行的犯罪人无疑都难逃一死。缺少对被判处死刑的犯罪人救济方式，难免会导致错杀、误杀的冤案发生。《公民权利与政治权利公约》第6条中也规定，任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑，对一切判处死刑的案件中均得给予大赦、特赦或减刑。在我国，建立死刑赦免制度，不仅是对《公约》确定的国际义务的有效履行，也是人权保障原则的具体体现，更是防止司法裁判错误导致的错杀、误杀，贯彻少杀、慎杀的刑事司法政策所必需。

2.健全死刑替代措施。死刑替代措施，是指在对某些具体犯罪不适用死刑时，基于罪责刑相适应要求而采取的其他严厉性基本相当或相近的刑罚措施。[8]当然，基于死刑的适用在我国相当长一段时间内仍具有一定的必要性，诸如故意杀人罪、绑架罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪性质和社会危害性都极为严重的暴力性犯罪，对此类犯罪适用死刑的规定还不能立即废除。相对而言，其他的非暴力性犯罪都应当逐步限制并废除死刑的适用，而代之以最高刑为无期徒刑或长期自由刑。规定死刑替代措施后，由于原被判处死刑的罪犯，其社会危害性程度极高，因此，在适用无期徒刑或长期自由刑替代死刑时，也应当保证实际执行期限与犯罪人的罪行相符。有学者指出，我国的死刑替代措施应是25年不得假释，或减刑后服刑期不得少于25年的无期徒刑。[9]笔者认为，实施死刑替代措施是保障人权及坚持少杀、慎杀政策的需要，但不能因此过分降低了对犯罪人的惩罚。以无期徒刑或长期自由刑替代死刑，应当保证实际至少执行25年的刑期，才可以显示出罪与刑相对称，因此应予以肯定。同时，死缓是介于死刑立即执行和无期徒刑之间的刑罚措施，立法应当将“不是必须立即执行”的情节具体列举出来，便于司法操作；对于死缓执行期间故意犯罪而撤销死缓的“故意”情形作出严格限制，应当综合考虑故意犯罪的主客观因素。

(二)司法改革

死刑的立法改革可以从根源上实现控制死刑适用的目的，对死刑的控制具有基础性和决定性的作用。但死刑的立法改革并不是一蹴而就，往往涉及众多复杂而繁多的难题，相比较而言，司法改革却显得更为及时而有效，因此，在短期内，死刑的司法改革应当发挥比立法改革更为重要的作用。

1.转变死刑司法观念。当死刑制度尚不能完全废止时，加强控制死刑的观念转变就显得尤为重要。在司法过程中，司法人员应当坚持以人为本、保障人权的基本立场，提倡严格限制并减少死刑适用的司法举措。通过司法理念的转变，带动公民对死刑认识的转变，要正确理解死刑并不是报应的唯一手段，而是在当前司法中不得已才使用的最严厉惩罚措施。刑法所言的“罪刑相适应”并不是要求对重刑就一定要适用死刑，罪刑相适应的意义仅仅在于严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑。[10]换言之，虽然我国如今仍有许多罪名存在死刑，但并不是严重触犯此类罪名的犯罪人都必须被处以死刑，只要其所犯严重罪刑被处以相当的重刑就符合罪刑相适应要求。并不是罪刑极其恶劣就一定要被处以死刑，或许这也是死刑的适用范围越来越狭窄的原因之一。转变死刑司法观念，才能真正实现“可杀可不杀的，坚决不杀”，也能为今后的死刑立法改革打下思想基础，促进立法改革顺理成章。

2.规范死刑适用标准。首先，“罪行极其严重”作为死刑的适用标准，在具体司法实践中，应当涵盖犯罪的具体性质、客观危害、犯罪人的主观恶性及其人身危险性。[11]犯罪性质是犯罪是否可以适用死刑的综合标准，主要是指犯罪的实施手段是暴力性还是非暴力性。司法实务应当尽量避免非暴力犯罪适用死刑，对于暴力犯罪适用死刑时也应当慎重。犯罪的客观危害反映了犯罪实际造成的社会危害程度，主要体现为对被害人造成的死亡或身体严重伤害及其他公私利益损害。犯罪人的主观恶性和人身危险性反映出了犯罪人是否应当适用死刑及是否可以改造的程度，主观恶性越大，越符合死刑适用标准，人身危险性越大，改造的机会就越小，适用死刑的可能性也应越大。其次，是否可以适用死刑还应当考虑法定和酌定量刑情节。我国刑法规定的法定量刑情节主要指从轻、减轻、免除处罚，用语上一般以“应当”或“可以”加以区分。对于应当从轻、减轻、免除处罚的，则应严格依法遵从之；对于可以从轻、减轻、免除处罚的，除特殊情况外*此处的特殊情况是指犯罪人恶意利用刑法有利条款，如犯罪人故意实施多次杀人后主动投案，预以此来获取从轻或减轻处罚。，当确有必要判处死刑时，若被告人具有两个以上“可以”从宽处罚的情节，则应当对其从轻、减轻或者免除处罚，不得适用死刑；具有一个“可以”从轻、减轻处罚情节时，原则上考虑判处死刑、缓期二年执行。[12]再次，犯罪人主体特征、犯罪动机和目的、犯罪手段和平时的一贯表现等也应当成为是否必须适用死刑时予以考虑的因素，如犯罪人虽然实施了杀人行为，但其是家庭的唯一“顶梁柱”，且犯罪人杀人是因被害人长久欠债不还彼此起冲突而实施的激情行为，对于此类犯罪人，应当以不适用死刑为原则。总之，不能简单地对犯罪人认定为“罪行极其严重”就适用死刑，而应当综合考虑各个方面的因素，真正做到“少杀、慎杀”。

3.尽量减少死刑适用。虽然现行《刑法》规定的最高刑为死刑的罪名多达55种，但司法实务中应当尽量减少死刑的适用。对于非暴力犯罪规定有死刑的，可以犯罪情节尚未达到适用死刑的标准为由尽量不适用死刑，促使此类死刑规定逐步虚置，为今后在立法上彻底废除非暴力犯罪适用死刑打下基础。对于暴力犯罪规定有死刑的，尽可能适用死缓或长期自由刑替代死刑立即执行，同时应当严格控制对于死缓和长期自由刑适用减刑和假释，通过延长对不适用死刑犯罪人的实际羁押期限，以达到对犯罪人的惩罚力度与死刑相协调。

五、结语

死刑制度的存在，对预防和打击严重犯罪行为有着重要的威慑力。但以人为本和人权保障的理念与死刑剥夺公民生命权的残酷性相背离，废除死刑是世界刑法潮流所向，我国最终也将完全废止死刑的适用。就现阶段而言，我国的基本国情决定了死刑制度仍具有存在的必要性，但应当严格控制其适用，实践中，应当坚持“少杀、慎杀”的死刑政策。只有立法与司法改革相协调，通过限制并减少死刑的适用，才能逐步实现死刑的废止。

[1]赵 星.刑事法热点、难点问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：115-117.

[2]赵秉志.论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止[J].政法论坛，2005(1)：93.

[3]周建军.刑事司法政策原理[M].北京：清华大学出版社，2011：205.

[4]高铭暄，徐 宏.中国死缓制度的三维考察[J].政治与法律，2010(2)：9.

[5]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点及对策[A].赵秉志.罪行总论问题[C].北京：北京大学出版社，2010：228.

[6]去年中国死刑犯数量超世界其他国家总和[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/10/040 2/15/42556_21307263.shtml，2013-06-30.

[7]利子平，竹怀军.死刑赦免：限制死刑的一种新选择[J].南昌大学学报(人社版)，2004(5)：4.

[8]赵秉志.中国死刑替代措施要论[J].学术交流，2008(9)：34.

[9]李希慧.论死刑的替代措施[A].[美]杰罗姆·柯恩，赵秉志：死刑司法控制论及其替代措施[C].北京：法律出版社，2008：273.

[10]邱兴隆.死刑的德性[J].政治与法律，2002(2)：53.

[11]赵秉志，黄晓亮.论死刑适用标准的统一化问题—以限制死刑适用为立场[J].政治与法律，2008(11)：6.

[12]曾粤兴.死刑的司法与立法限制——量刑情节的制约[J].时代法学，2005(5)：45.

(责任编辑：王战军)

StudyonExistenceandAbolishmentofDeathPenaltyinChina

ZHOU Zhao-jin

(KumingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650500，China)

There are not folk basis and social basis for abolishing death penalty in present China，but the application of death penalty should be controlled strictly.The legislation and judicial system on death penalty could be improved through bettering the measure of death penalty replacement，changing the idea of death penalty justice and trying to decrease death penalty.In practice，the policy of less death and cautious death should be held.Death penalty will be abolished gradually by legislation and justice.

death penalty；legislation reform；justice reform；abolish gradually

2014-04-24

周兆进(1987-)，男，安徽宣城人，昆明理工大学博士研究生，主要从事中国刑法学研究。

D924.13

A

1671-685X(2014)03-0017-05