论“六小龄童”诉蓝港在线侵犯“孙悟空”形象权

赵杰宏

(1.常熟理工学院 马克思主义学院，江苏 常熟 215500； 2.上海财经大学 法学院，上海 200433)

2013年，中央电视台(以下简称央视)1988年版的《西游记》中的“孙悟空”扮演者“六小龄童”(真名章金莱)将蓝港在线(北京)科技有限公司(以下简称蓝港在线)告上法院，“六小龄童”声称其享有扮演的“孙悟空”形象的表演者权、肖像权和商标权。而被告蓝港在线推出的网络游戏《西游记》的官方网站及游戏中，使用了他在电视连续剧《西游记》中所塑造的“孙悟空”形象，并且游戏内容低俗，比如孙悟空和白骨精谈恋爱等，其使用的“孙悟空”形象会导致公众将该游戏与自己相联系，误以为自己在为该游戏代言，致使自己的社会评价降低。因此，“六小龄童”请求法院判令蓝港在线停止使用其塑造的“孙悟空”形象，公开赔礼道歉，并赔偿损失100万元[1]。

该案争议集中在三个方面：一是蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的表演者权？二是蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的肖像权？三是蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的商标权？“孙悟空”是中国明代小说家吴承恩的著作《西游记》中的角色之一，成书于16世纪明朝中叶，后成为我国“四大名著”之一[2]。“六小龄童”所扮演的“孙悟空”形象，则始于1982年拍摄、1988年播放并为公众所知的《西游记》电视剧[3]。从有“孙悟空”人物开始至拍摄《西游记》时400多年的时间，“孙悟空”的大名早为公众所熟知，公众也根据《西游记》小说中“孙悟空”形象的描绘想象或者构造心目中的“孙悟空”。400多年的“孙悟空”形象并非来自“六小龄童”，“六小龄童”所扮演的“孙悟空”并非是猴王的唯一形象。“孙悟空”形象本身属于公有领域。但是“六小龄童”能否通过其扮演的“孙悟空”引发的轰动效应将公有领域的“孙悟空”转化为私有领域的“孙悟空”？

一、蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的表演者权

表演者权是指表演者依法对其表演所享有的权利，根据《著作权法》第38条的规定，其内容包括：(1)表明表演者身份；(2)保护表演形象不受歪曲；(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(4)许可他人录音录象，并获得报酬；(5)许可他人复制，发行录有表演者表演的录音录象制品，并获得报酬；(6)许可他人通过网络向公众传播其表演，并获得报酬。在本案中，“六小龄童”声称，蓝港在线没有表明其表演者身份，同时对在游戏中设计孙悟空和白骨精谈恋爱的情节使其表演形象受到歪曲。问题在于，作为《西游记》的作者吴承恩并没有对孙悟空的模样绘制直观的图像，而是在小说中以“尖嘴缩腮，金睛火眼。头上堆苔藓，耳中生藤萝。鬓边少发多青草，额下无须有绿莎。眉间土，鼻凹泥，十分狼狈；指头粗，手掌厚，尘垢馀多。”和“身穿金甲亮堂堂，头戴金冠光映映。手举金箍棒一根，足踏云鞋皆相称。一双怪眼似明星，两耳过肩查又硬。挺挺身才变化多，声音响亮如钟磬。”[4]等语言进行描述，一个没有见过猴子也没有看过1988年版西游记的读者能否根据上述文学语言想象出或者画出孙悟空的形象？笔者认为很难。一个见过猴子没有看过1988年版西游记的读者能否根据上述文学语言想象出或者画出与六小龄童所塑造“孙悟空”相似的形象？笔者认为不是一件难事。因为在小说中，“孙悟空”是一只具有人的思维、行为的猴子，但其外形保留猴子的特征，就如小说中的其他人物所言，不管是泼皮猴子，还是死猴子，都是猴子，因为小说中的其他人物判断其是猴子还是人是根据其外形做出判断的，而非根据其思维、行为方式。作为读者，如果想把“孙悟空”的形象画好，最根本的是要保留猴子的特征，如果一个读者画出的“孙悟空”形象上没有猴子的丝毫外形特征，是很难获得公众认同的。尽管一千个读者有一千个哈姆雷特，但在对人物外形塑造方面，读者根据小说中的人物形象结合现实中的猴子形象进行加工出来的艺术形象应该大同小异，如周星驰在《大话西游》中的“孙悟空”形象，黄渤在《西游：降魔篇》中的“孙悟空”形象都与“六小龄童”所扮演的“孙悟空”很类似，那么蓝港在线游戏中“孙悟空”形象的作者也有可能绘制出与六小龄童所扮演的“孙悟空”类似的形象。因此，“六小龄童”无法拿出足够证据证明“孙悟空”形象的唯一指向性，即普通民众看见“孙悟空”形象即认为是“六小龄童”，也就无法要求对方表明表演者身份，更无法要求对方保护其表演形象不受歪曲。

二、蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的肖像权

肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。该问题核心是“六小龄童”所扮演的“孙悟空”的形象是否就是“六小龄童”的肖像？2002年，北京市东城区人民法院就审结一起涉及艺术形象的案件，艺术家蓝天野以北京天伦王朝饭店侵犯其在《茶馆》电影里扮演的“秦二爷”形象将其告上法院，法院审理后认为，在涉案剧照中，原告本人的面部形象特征清晰，能够令一般观众分辨出饰演“秦二爷”的表演者是蓝天野，因此原告享有肖像权[5]。从该案中可以看出，反映表演者面部形象特征是表演者能否维护肖像权的关键。同理，如果“六小龄童”所扮演的“孙悟空”能够反映其面部特征，那其同样享有肖像权。问题在于，“六小龄童”扮演的“孙悟空”能够反映其脸部特征吗？笔者通过对“六小龄童”的剧照和卸妆照进行对比，阐述“六小龄童”扮演的“孙悟空”是否反映其脸部特征。相对于卸妆照，剧照对脸部形象作了颠覆性的改变，鼻子、嘴巴、脸毛都作了改变，化妆的目的是把一个人扮成一只猴子，试想，一名没听说是“六小龄童”扮演“孙悟空”的民众会把二者等同起来吗？在上述“秦二爷”案中，扮演者在自然容貌上为了形象需要也进行了化妆，但其化妆是修饰性的，而非颠覆性的。在本案一审庭审中，“六小龄童”拿出当时拍摄《西游记》的相关照片，以证明“孙悟空”的形象完全是根据演员的面貌特征而定的，但从普通民众的角度，一般不会把“六小龄童”的肖像与其所扮演的“孙悟空”的面部形象等同起来，在二者之间划上等号。而看过中央电视台1988年版的《西游记》的观众之所以把“六小龄童”与“孙悟空”等同起来，其原因在于当时影视剧匮乏的背景下真人版《西游记》的轰动效应，在观看过该剧的民众心目中，已经形成一种定性思维，即“六小龄童”即“孙悟空”，“孙悟空”即“六小龄童”。这种定性思维也是本案中 “六小龄童”主张其享有“孙悟空”形象的主要原因，但其没有考虑过两个问题：一是观看过“六小龄童”扮演的观众在中国人口中占有多少比例？观众的“六小龄童”即“孙悟空”，“孙悟空”即“六小龄童”能否代表大多数民众的观点？二是网络游戏《西游记》针对的特定群体是否也认为“六小龄童”即“孙悟空”，“孙悟空”即“六小龄童”？网络游戏《西游记》的群体主要为青少年，一般出生于80年代或90年代，在这代青少年眼里，是否听说过“六小龄童”？是否能够认为网络游戏《西游记》中的“孙悟空”即“六小龄童”？笔者认为，在现代娱乐类型多样化、节目多样化的背景下，让80年代或90年代认同网络游戏《西游记》中的“孙悟空”即“六小龄童”是有难度的。

三、蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的商标权

所谓商标权，是指商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利，我国对商标权的保护一般要求商标注册，未注册的商标一般不受法律保护，驰名商标除外。从1997年以来，“六小龄童”陆续注册了如孙悟空、六小龄童、齐天大圣、猴圣等20多个与“孙悟空”相关的艺术形象商标，这些商标多以上述“六小龄童”扮演的“孙悟空”的剧照为背景再予以添加文字而成的[6]。从商标法的角度来看，“六小龄童”对其注册商标享有商标权。但是蓝港在线是否侵犯了“六小龄童”的商标权？综合《商标法》《商标法实施条例》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性法律文件，侵犯商标权的表现形式有九种：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的行为；销售侵犯商标专用权的商品的行为；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售这种标识的行为；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

从蓝港在线使用“孙悟空”形象来看，有可能侵犯“六小龄童”商标权的行为是第一、第二两类行为。就第一类而言，侵权行为是在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或类似的商标。这表明侵权的标识首先是作为商标使用的，但是蓝港在线是将“孙悟空”作为游戏中的人物形象使用，并非作为商标使用。再次，根据国家商标局的2012年商标分类表可以看出，即使蓝港在线把“孙悟空”的形象作为商标使用，其也是在第41大类“教育娱乐”中使用，而“六小龄童”所注册的商标基本是在实体商品上使用，一个是虚拟人物，一个是实体商品，很明显不属于同类。从第二类来看，要求侵权行为是销售侵犯商标专用权的行为，一般是指贩卖“山寨”货的行为。从蓝港在线开发游戏的目的看，其通过游戏吸引网友，进而营利是毫无疑问，问题在于，包含“孙悟空”形象的游戏是否是商品？蓝港在线吸引网友游戏的行为是否为销售？根据笔者所查到的资料，对于商品，一般理解为交换而产生(或用于交换)的对他人或社会有用的劳动产品，从这个定义来看网络游戏，是属于商品的范畴。蓝港在线作为游戏开发商，吸引网友参加游戏的行为是否为销售？所谓销售，一种帮助有需要的人们得到他们所需要东西的过程，而从事销售工作的人，则从这个交换的过程中得到适度的报酬，从这个定义来看，蓝港在线提供网络游戏是属于销售的行为。从侵权表现方式来看，蓝港在线因其销售与“六小龄童”商标类似的商品可能侵权了“六小龄童”的商标权。

四、该案引发的思考

根据上文分析，“六小龄童”如欲打赢该官司，以商标权被侵犯为由可能性最大，以表演者权、肖像权被侵犯为由胜诉希望渺茫。即便走商标权维权途径，可能因对方提出“孙悟空”形象为公有领域，该商标不具有显著性或独创性而前景堪忧。有学者认为该案无论是采用主观判断标准和定性判断标准都难以服众和清楚区分。按照现有证据规则，“六小龄童”说不清楚侵权事实，提供证据不能达到支持其诉讼请求的优势证据证明标准或高度盖然性证明标准的，其会承担不利的后果。但是“六小龄童”所扮演的“孙悟空”的轰动效应余波还在，就某网站的调查中，95%的网友是支持“六小龄童”的。在民众呼声与知识产权法定主义冲突的情形下，一审法院权衡利弊，判决驳回诉讼请求也算是无奈之举。

【参考文献】

[1]六小龄童起诉蓝港在线侵犯肖像权索赔100万[DB/OL].[2014-08-02].

http://news.mydrivers.com/1/262/262575.htm.

[2]百度百科西游记小说[DB/OL].[2014-08-02].

http://baike.baidu.com/subview/2583/5315045.htm#viewPageContent.

[3]百度百科西游记电视剧[DB/OL].[2014-08-03].

http://baike.baidu.com/subview/2583/5315046.htm#viewPageContent.

[4]西游记在线阅读[DB/OL].[2014-08-03].http://www.xiexingcun.com/Xiyou/01/mydoc015.htm.

[5]饭店使用《茶馆》剧照“秦二爷”得偿使用费[DB/OL].[2014-08-03].

http://news.xinhuanet.com/legal/2003-11/27/content_1202014.htm.

[6]章金莱：我为什么打官司[DB/OL].[2014-08-03].http://blog.sina.com.cn/s/blog_483521db0100kqp6.html.