特赦腐败不可行

王玄玮

特赦腐败不可行

王玄玮＊

2012年以来，国内反腐专家李永忠针对腐败犯罪治理提出了一种思路：鉴于我国腐败犯罪形势严峻，腐败“存量”过大，建议对过去的腐败行为实行特赦，化解腐败“呆账”，对腐败的“增量”再进行严厉查处，借此扭转反腐败的被动局面。该腐败犯罪“特赦论”提出后，得到了一些学者的响应。如历史学家吴思认为，政治体制改革推进缓慢，可以将“特赦”作为悬赏，以特赦促政改；法学家何家弘认为，特赦过去的腐败犯罪有利于落实官员财产公示制度，否则不敢公开财产的官员太多，无法落实这项制度；经济学家许小年认为，特赦腐败犯罪后，通过官员退赃的资金可以用来改善民生，这比腐败资金大量外流在经济上更合算等等。看得出，腐败犯罪“特赦治理”论的支持者不少，其中不乏各界知名人士。但同时，这些观点也引发了众多担忧和质疑。笔者认为，腐败犯罪“特赦论”缺乏必要的政治基础、法律基础及社会基础，既不可取，也不可行。

腐败特赦论 腐败呆账 法律缺陷 社会风险

“特赦论”的政治风险

中国共产党自成立以来，一直都高擎反腐肃贪的大旗。早在中央苏区时期，苏维埃临时中央政府就开始对腐败分子予以坚决惩治。1932年，中央苏区干部谢步升利用职权贪污打土豪所得财物，偷盖苏维埃临时中央政府管理科公章，伪造通行证私自贩运物资到白区出售，谋取私利。毛泽东对查处谢步升案作出指示：“腐败不清除，苏维埃旗帜就打不下去，共产党就会失去威望和民心！与贪污腐化作斗争，是我们共产党人的天职，谁也阻挡不了！”嗣后，中华苏维埃共和国临时最高法庭将谢步升处以枪决，并没收个人一切财产。

新中国成立后，中国共产党更是将惩治腐败作为执政要务。1952年，毛泽东力主将过去战功卓著但贪污腐化的高级干部张子善、刘青山判处死刑。他说：“我们杀了几个有功之臣，也是万般无奈。我建议重读一下《资治通鉴》。治国就是治吏，礼、义、廉、耻，国之四维。四维不张，国将不国。如果臣下一个个都寡廉鲜耻，贪污无度，胡作非为，而我们国家还没有办法治理他们，那么天下一定大乱，老百姓一定要当李自成。国民党是这样，共产党也是这样。”[1]肖德安.治国就是治吏[J].前进.2009,(9).这段话可谓振聋发聩、掷地有声，它十分清楚地说明：政府的廉洁直接关系到共产党执政的正当性与合法性（legitimacy）。如果官吏贪腐而不受到惩治，那么老百姓将不认可这样的政府，就会去当“李自成”。“特赦论”主张对贪官腐败行为予以赦免，显然违背了共产党执政的政治伦理和价值追求，在政治上可谓方向错误。赦免贪官，可能对避免腐败资产外流国外有一定作用，但这与可能招致的民心流失相比，孰轻孰重一目了然。抗战胜利前后，蒋介石与罗斯福、丘吉尔先后签署《开罗宣言》和《波茨坦公告》，后“中华民国”又成为联合国五大常任理事国之一，国民党政府国际威望一时空前高涨，但正是由于官吏贪墨、政治腐败而丧失民心，人民最终选择了中国共产党。正反两方面的历史经验，不可不察。

从国外社会治理的情况看，廉洁是民众对政府予以认可的起码要求。如果不能避免官吏出现贪腐，那么至少应当保证对贪腐官员的追究。刑法大师贝卡利亚曾经说过，刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于刑罚的不可避免性。只要实现对贪腐官员的追究，那么民众就能够保持对政府的起码支持和认可，即便政府在民主方面仍有欠缺也是如此。无论是英治时期的香港，还是今天的新加坡，都证明了这一点。当下的中国，虽然经济建设成就巨大，但法治建设仍有“赤字”，人权保障仍有瑕疵，共产党必须紧紧抓住惩治腐败这一关键点来维护执政的正当性与合法性。从毛泽东时代提出的“贪污和浪费是极大的犯罪”，到十八大提出的“苍蝇、老虎一起打”，这些朗朗上口的警句式口号无不表明，共产党执政必须旗帜鲜明地反对和惩治腐败，不能有所松懈，更不应该因为腐败现象严重就予以妥协。当年在毛泽东直接领导下处理刘青山、张子善一案的薄一波曾经深有感触地说过：“我觉得‘三反’斗争经验中最可贵的一条，就是以毛主席为首的党中央对清除党的肌体上发生的腐败现象，表现了高度的自觉性和巨大的决心与魄力，真正做到了从高级干部抓起，敢于碰硬，从严治党。”“后来，我们党也多次下决心惩治党内存在的腐败现象，但往往失之过宽，未能收到应有的效果。这就更加证明了，在清除腐败现象的斗争中，必须坚持这一条宝贵的经验。”（《若干重大决策与事件的回顾》第152页）如果按“特赦论”来处理存量腐败，未免“失之过宽”了。以特赦来治理腐败，这与共产党执政以来一以贯之的反腐倡廉的价值追求不吻合，说得严重一点可能会动摇共产党的执政基础，因而在政治上是错误的、有害的。

“特赦论”的法律缺陷

抛开政治评判不论，仅从法律角度考虑，“特赦论”也是不可行的。主要原因包括三个方面：

第一，特赦不能适用于判决确定前的犯罪行为。赦免制度有两种具体形式：大赦（amnesty）、特赦（pardon）。这两种赦免制度，其适用对象、适用条件、程序及法律后果均有较大区别。在适用条件上，大赦对于其所赦免的犯罪，无论在判决前或判决确定后均发生效力；而特赦之效力，仅及于判决确定后的犯罪，对判决确定前的犯罪不能实行特赦。因此，大赦有宣告罪刑消灭的效力，而特赦在多数国家都只能免除刑罚的执行，不能使宣告之罪归于消灭。（马克昌：《刑罚通论》，第699页）正是由于这一区别，我国历史上曾经实行过的七次特赦，针对的都是已经法院判决确定罪行并且已经在服刑的罪犯。我国建国后曾经一度同时规定过大赦和特赦两种赦免制度，如1949年9月27日颁布的《中华人民共和国中央人民政府组织法》中，曾经规定中央人民政府有权“颁布国家的大赦令和特赦令”；1954年宪法中，也曾规定“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……发布大赦令和特赦令……”。但是，1982年宪法中，只规定了特赦，没有规定大赦。相应地，我国刑事诉讼法第15条规定的“法定六种情形”中，也只有“经特赦令免除刑罚的”这一种，没有规定大赦。由于特赦只能针对已经法院判决宣告的犯罪，而“特赦论”建议赦免的存量腐败行为都未经法院判决确认，这就使得“特赦论”的建议在法律上不具备适用条件。

第二，特赦一般适用于战争犯、政治犯等特定种类犯罪。大赦与特赦的另一个重要区别，就是大赦对于一般的犯罪或特定的犯罪，均可普遍实行；而特赦只能对特定犯罪人的特定犯罪实施。从历史上看，特赦主要适用于由战争等引起的重大民族和解事件当中，与政治信仰和政党纷争相关。我国刑法并未明确特赦适用的犯罪种类，但从新中国成立后的特赦实施情况看，特赦确实只适用于特定类型犯罪。新中国成立以来，我国共实行了七次特赦：第一次是1959年在中华人民共和国成立10周年庆典前夕，对在押的确已改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国战争犯、反革命犯和普通刑事犯实行特赦。第二次、第三次特赦分别于1960年、1961年实行，都是对蒋介石集团和伪满洲国罪犯确有改恶从善表现的进行特赦。第四次、第五次、第六次分别于1963年、1964年、1966年实行。与前两次相比，只是在特赦对象上增加了伪蒙疆自治政府的战争罪犯，其他内容完全相同。第七次是1975年，对全部在押战争罪犯实行特赦释放，给予公民权。可见，除第一次特赦对象包括了部分普通刑事罪犯外，我国刑法实践中的特赦对象主要限于战争犯。现“特赦论”建议对腐败犯罪实行赦免，在适用对象上缺乏既有司法实践的经验支撑。

第三，特赦的适用要求被赦免人确有悔改表现。特赦适用范围仅限于特定犯罪人实施的特定犯罪，那么如何确定对哪些犯罪人适用特赦？这就需要确立一定的实质条件进行筛选。从新中国成立后的七次特赦实践来看，除了第七次释放全部在押战争罪犯时不考虑服刑时间长短及是否具有改恶从善表现外，其余历次特赦都要求犯罪人“经过一定期间的改造、确实改恶从善”。由于获得特赦意味着政府认为犯罪人“确实改恶从善”，在第六次特赦时甚至发生过拒绝刑满释放、主动要求继续服刑以获取特赦的奇闻。[1]对已经接受改造、确有悔改表现的犯罪人予以特赦，这确实能够彰显国家德政和宽容精神，符合宽严相济刑事政策，有利于缓和社会矛盾、促进社会和谐，同时也有利于鼓励犯人自新，促进刑罚目的实现。但“特赦论”建议对只要退回赃款或公示财产的腐败分子一律特赦，这显然不符合刑法理论对特赦运用的要求。过分的宽大就是纵容，“特赦论”很可能在客观上起到变相鼓励贪腐的效果，因而在法律上看也是不可行的。

“特赦论”的社会风险

贪污腐败行为不仅与共产党执政追求背道而驰，更是为广大人民群众所深恶痛绝。是否对腐败分子实行特赦，必须考虑到民众的心理承受能力。当下正处于改革攻坚期，各种矛盾纠纷错综复杂，老百姓“仇官”“仇富”现象突出。在社会公平正义尚未普遍实现的情况下，对贪官予以特赦，很可能面临巨大的社会风险。

上个世纪60年代，香港的经济开始起飞。但与此同时，贪污风气也开始盛行，遍及几乎所有的公共服务领域。救护人员索取“茶钱”后才送病人上医院，消防人员开水喉救火之前要收“开喉费”，考驾驶执照要给考牌官递上“红包”，连医院里的“亚婶”（护工）也只有在收取“打赏钱”后才给病人派发开水。在政府部门中，警务人员的贪污现象尤其严重。1973年，即将退休的香港警察总警司葛柏（Peter Godber）被发现拥有与其官职收入不相称的巨额财产。在警方调查期间，葛柏凭借一张警务人员机场禁区通行证绕过出境检查，潜逃回英国老家。消息见报后，香港积蓄已久的民怨爆发，市民在港岛维多利亚公园集会抗议，大学生手持横幅上街游行，“反贪污、捉葛柏”的喊声响彻维港上空。为了平息民愤，港督麦理浩爵士（Murray MacLehose）设立了独立的“总督特派廉政专员公署”，拉开了香港转型为廉洁社会的序幕。在这一事件中，正是由于贪官没有得到应有的惩处，才导致香港社会民怨沸腾。近期的一个例子是捷克总统克劳斯（Vaclav Klaus）。2013年1月，即将结束十年任期的克劳斯宣布特赦7000多名囚犯，以庆祝捷克独立20周年。具体的特赦条件包括：被判刑不超过一年者、年龄超过70岁但刑期不超过三年的罪犯，此次都可获得自由。然而实际上，在这次特赦背后，克劳斯所释放的是一批已经审判了八年之久但仍未结案的贪污腐败案件中十多名涉及金

[1]在1961年的特赦座谈会上，马上就刑满释放的原国民党某军政工处长田文奎提出：“不争取到特赦，虽刑满也不走。我改造了十多年，还争取不到特赦，说明我没有改恶从善，我有何面目见家乡亲友和妻子儿女呢！”他言词恳切、态度坚决，终于得到所方的同意继续改造，并于1966 年获赦，以长达4年的监管生活换取到特赦“殊荣”。参见王香平.新中国特赦的决策过程及其经验启示[J]党的文献.2009(5).融诈骗的银行高管和腐败官员。这次特赦引发了公众的强烈愤怒，有600多个地方议会撤下克劳斯的画像以示抗议。捷克参议院以38票支持、30票反对的表决结果，谴责克劳斯因赦免贪官而犯有叛国罪，把该案提交捷克宪法法院进行最终裁决。

在我国，国家层面的特赦如前述仅限于针对战争犯的七次实践，但在地方层面上也有过一些带有特赦性质的决策尝试，针对的对象就涵盖了包括贪污受贿、经济犯罪等其他罪行。然而，每一次地方“特赦”政策的出台，都引起了社会的激烈争议。2003年12月31日，某省政法委曾颁布了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，其中最主要的一条为：“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑”。这一规定，被法学界认为与刑法等上位法相抵触，作为建议改革党委政法委体制的重要批评依据。[1]周永坤.论党委政法委员会之改革[J].法学,2012(5).该文件还规定，国家工作人员利用职务之便或职务上的影响，引进资金按规定所得的奖金或引资费用，经政府有关部门核发的，一律不得按犯罪处理。这些规定，确实在社会上引起了轩然大波，甚至激起了一些民众的不满。有人或许认为，问题可能出在政策主体是政法委而不是司法机关。但事实上，即便由司法机关出台这样的“特赦”政策，效果也并不好。2003年，某省高级人民法院发布了一份《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，提出了在发展经济的新形势下处理罪与非罪的十条法律界限，包括：对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理；国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理；对有突出贡献的干事创业者、企业家、科技骨干人员等，确实构成犯罪，主观恶性不大，认罪态度好的，酌情从轻处罚；符合法定条件的，可以依法判处缓刑或免刑，让其继续工作，戴罪立功；等等。该《意见》公布后，舆论一片哗然，有人怀疑“法律面前人人平等”的宪法原则还能否坚守？有人质问：“有多少人将借此逍遥法外？”[2]齐秀梅.“有多少人将借此逍遥法外？”[N].南方周末,2003-7-24.可见，问题不在于由谁来决定特赦，而是该不该实行特赦。在局部地区推行“特赦”尚且如此，如果在国家层面对腐败官员宣布实行大规模特赦，面临的社会风险将十分巨大，后果可能不堪设想。

1977年，港英政府在处理“警廉冲突”时，港督曾经颁布过“局部特赦令”，对部分历史贪污罪行予以赦免，这是平息“警廉冲突”的重要措施之一。“特赦论”者据此认为，特赦贪官是可行的，香港经验值得借鉴。但笔者认为，由于时代背景及制度基础不同，香港经验的借鉴价值应当谨慎看待。香港当时廉政公署制度处于初创阶段，各方认识不统一，维护这一制度存续是当务之急。况且“局部特赦令”针对的对象特定、范围有限，因此容易获得各方支持。在世界范围看，香港的经验并未获得普遍认可和广泛借鉴。在当下的中国，民众对贪腐行为极度憎恶，对腐败犯罪的查处力度可谓空前，惩贪治腐的时代背景与香港当年不可同日而语。因此，以这一事例的“孤证”说明特赦贪官的可行性是不能成立的。

结语

面对腐败的猖獗现状，想办法突破僵局的精神可嘉。但是，千万不能“病急乱投医”。以特赦治理腐败的思路，在政治上违背了共产党的执政伦理和价值追求，在法律上缺乏刑法理论和司法实践的支撑，在社会上无法获得民众的心理认同和支持，完全不具备实施的起码基础和条件，可以说既不可取，也不可行。其实道理很简单：抓贪官和放贪官，哪一个更能得到民众的支持？答案不言自明。在今天的中国，最重要的是继续保持对腐败犯罪的打击和惩治，发现一起、查处一起，通过扎实的工作彰显反腐倡廉的决心，弘扬廉洁从政的正气，争取人民群众对共产党执政和惩贪治腐的支持。

*王玄玮，云南省人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士，全国检察业务专家。