对当前拆除违法建筑的难点及破解路径的初步研究

陈平

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对当前拆除违法建筑的难点及破解路径的初步研究

陈平＊

当前，违法建筑成为上海城市管理领域群众反映较为强烈的问题之一。但由于对违法建筑的处理牵涉到多个部门，涉及多部法律，关系到经济利益，影响到生活，有历史原因等，这些因素的存在，使得拆除违法建筑存在一些难点，这要求相关部门在违法建筑治理中不断提高法治意识和法治能力，力求破解这些难点。

一、对违法建筑处理涉及多个行政执法主体

就上海目前拆违的行政管理体制来讲，涉及拆除违法建筑的机构主要有规划和土地管理部门、房屋管理部门、城管执法部门、乡镇人民政府等。多部门从不同的视角或分段管理一件事情有其优点和长处。只要大家各司其职主动向前一步，主动沟通形成合力，对查处违法建筑就会有足够的力度。但现实情况并不乐观。由于行政管理部门多，行政执法队伍和人员相对分散和不足，相关部门都感到行政执法力量不够；也由于行政管理部门多，部门之间交叉和结合部也相对多，给相互推诿、扯皮现象提供了条件。比方说在沿道路的房顶上再加盖建筑物，这一违法建筑物由谁来执法处理，规划管理和房屋管理机构有交叉，如果是沿主要道路影响市容景观就又会与市容管理机构有交叉。为了解决相互推诿和扯皮问题，往往需要相当层面的领导来开会协调，还要建立跨部门的领导小组或联席会议制度来保障日常协调机制等等。这些情况客观上增加了行政成本。上海市为了解决拆除违法建筑多头执法问题，有关部门多次发文明确分工，但成效有限。为了进一步探索拆除违法建筑的执法体制创新，上海市政府于2006年作出“上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定”。率先在浦东新区试行由一个行政执法机构主要承担拆除违法建筑的行政执法职责，同时将相关执法人员集中到一个部门。基本解决了部门之间因为拆违推诿和扯皮的问题，也相对增加了行政执法力量和增强了专业性。上海市政府的这一决定符合《行政处罚法》的相关规定，相关司法机关对浦东新区的拆违体制也给予了支持和保障，推动了浦东新区的拆违工作。建议有关部门对浦东新区的拆除违法建筑的行政执法体制进行研究和评估，对上海市其他区县究竟实行什么样的拆违行政执法体制提供借鉴。

需要强调的是整治违法建筑是一项系统工程，依照法律规定，对违法建筑也不是全部拆除。对违法建筑拆除的行政执法可以相对集中到一个行政执法机构，但对违法建筑的整治还是需要相关部门形成合力。对违法建筑整治的责任主体是各级人民政府，要在各级政府的组织领导下开展对违法建筑的整治工作。

二、拆除违法建筑的法律适用问题

拆除违法建筑的法律适用实际是一项技术要求，比如在违法用地上建设的违法建筑是适用土地管理法还是适用城乡规划法？法律适用不一样，法律程序就不一样，可能结果也会不一样。《土地管理法》是这样规定的，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《土地管理法》明确责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。依照土地管理法的规定，对违法占地建设的违法建筑的强制拆除的执行属于司法执行，由行政机关依法申请人民法院强制执行。 城乡规划法对违法建筑的处理是这样规定的，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。按照城乡管理法的规定，行政机关可以依法强制拆除违反城乡规划法的违法建筑。

实践中，适用《城乡规划法》来操作的较多，但拆违程序环节多，时间跨度长；适用《土地管理法》的拆违程序环节相对少，但由于要申请法院司法执行，不易掌控。但是非法占用土地情节严重的，可以追究相关人员的刑事责任，这个处罚力度更大。如果在体制上解决了多头执法问题，将拆除违法建筑的行政执法权相对集中到一个部门，这个部门的法律资源就相对丰富，有利于对不同的违法建筑适用不同的法律来处理；同时执法力量相对增加，也有利于培养专业行政执法人员。

按照《物权法》等其他相关法律的规定，土地房屋所有权或使用权人有权依法合理使用物权，依法维护自身的权利。对有些违反土地或房屋租赁合同约定建设的违法建筑还可用民商事法律关系来处理，比方说解除合同恢复原状，排除妨碍等等。实践中，对有些违法建筑的处理，采取民商事法律关系或许更加有效。在这方面，基层政府特别是街镇要多加引导和帮助。不是所有的违法建筑的处理都按照行政法律关系去处理效果是更好的，有时候司法审判程序比行政执法程序更有效率。按照民商事法律关系，有时候还可以采取自我维权的方式和手段。总之，对违法建筑处理的法律适用应当有所选择，根据具体情况来适用法律和法律关系，提高处理违法建筑的有效性。

按照村民委员会和居民委员会相关法律规定，村委会和居委会作为自治组织，在组织内可以订立相关公约明确不许建设违法建筑以及对违法建筑的处理规定。特别是村委会有时候作为承包土地的发包方，可以通过承包合同约定对流转土地违法建筑的处理。这些基本工作做好了，为以后处理违法建筑的法律适用可以提供更多的选择。

因此，总的来说，拆除违法建筑的法律适用是一项技术要求。

三、对违法建筑实行分类处理的问题

对违法建筑可以实行分类处理的法律依据是《城乡规划法》，依据《城乡规划法》第64条和65条的规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

违法建筑的现实情况相当复杂，城乡规划法明确的对违法建筑处理的规定精神符合实际情况。比如，有些建设项目需要先期启动建设，审批手续还不完备，未核发建设工程规划许可证，这类违法建筑往往是通过补办审批手续和行政处罚重新核发建设工程规划许可证，改变了违法建筑的性质。有些违法规划（占用耕地建设）的违法建筑，没有改正的前提条件，只能拆除。有些违法建筑是为了解决小区公益性项目的（自行车车棚、老年人活动室等）可以创造条件后拆除。有些老旧小区的违法搭建是解决基本居住生活所需，不宜拆除。

目前，对应当拆除的违法建筑如何拆除，已经有上海市拆除违法建筑的若干规定，关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见等等规范性文件，对怎么拆除违法建筑作了非常详尽的规定。对于进行行政处罚可以重新获得规划许可的违法建筑的处理，规划审批部门也有相关规定。但是对不能拆除或不宜拆除的违法建筑及其处理的研究成果还不多见。既然法律有规定，客观情况又存在，应当对这一方面进行研究和探索，即如何通过行政处罚和不给过期的临时建筑和违法建筑补偿来遏制违法建设行为的研究应当深化。

实际工作中，应明确对占用耕地的，影响重大工程和城市基础设施建设的，影响公共安全的，侵占公共区域的，涉及无证食品加工、废品收购、药品生产、非法行医的，高压线走廊下的违法建筑必须坚决拆除。对可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对改善自身居住条件封阳台等轻微的违法建设行为，可以依法处以罚款。还可视情况依法没收单体的建筑物、构筑物。

再有对拆迁范围内的违法建筑的处理，也需要进一步明确。《国有土地上房屋征收条例》明确对违法建筑不得补偿。国有土地上房屋征收范围内的违法建筑谁去拆除？我们长期以来的做法是拆除违法建筑和拆迁做分别处理，分开操作的。对于拆迁补偿方案协商一致的，不存在行政执法拆除违法建筑问题。对于拆迁补偿方案协商达不成一致意见的，往往是先采取拆除违法建筑的措施，降低被拆迁人的补偿要价筹码，这样一来，有以拆违倒逼拆迁的意思。但是真要依法拆违的，却往往会拖迟拆迁的时间。那么，怎样来破解违法建筑拆迁补偿问题，我认为，现在最好的办法就是公开，对拆迁补偿的信息进行主动公开，拆迁基地的公开结束以后，在街镇长期保存，可以提供查询。

四、对《行政强制法》实施的认识问题

第一，行政强制法的出台和实施对规范行政强制措施和行政强制执行有着极其重要的意义。有观点认为行政强制法延迟了行政执法拆除违法建筑的时间，不利于对违法建筑的拆除，这一事实是存在的。但这不是拆除违法建筑难的主要原因。《行政强制法》给了社会一个明确的信息，即违法建筑是可以依法强制拆除的，只是要经过法定程序。如果我们拆除违法建筑的执法机构严格执法、规范执法，对违法建筑坚决拆除。我们应给社会一个明确的预期和信息——拆除违法建筑不是一阵子，而是一项长期的日常工作，这样，随着时间的推移，违法建筑的现象就会得到有效遏制。

第二，行政强制法的出台和实施，对规范行政执法的积极作用。就拆除违法建筑来讲，按照《行政强制法》第44条的规定，当事人可以有行政救济的机会，可以请求司法机构维护当事人的合法权益，这就要求行政执法机关在每一个环节都要依法规范执法。

对正在建设的违法建筑进行制止，制止而不停止的，要立即拆除，这是否适用《行政强制法》的第44条的规定，可以作进一步研究和向有关立法机关反映。

实践中，该违法建筑还未成就，违法建设行为还在进行中，对正在进行的违法行为应当进行有效制止，既减少违法成本，同时也减少执法成本，还降低社会成本。这种事情为什么不可以做呢？上海市有关部门联合印发的《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》就这一问题有了较为明确的意见，对指导实际工作有积极作用。

*陈平，上海市浦东新区政府法制办主任。