优化制度设计 缩小立法与执法的差距

宋箐

优化制度设计 缩小立法与执法的差距

宋箐＊

2014年7月，上海市政府通过了《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》，9月，上海市人大常委会第15次会议听取和审议了市政府关于加强本市城市管理顽症治理情况的报告并开展专题询问，作为今年上海市委的重要课题之一，拆除违法建筑的整治工作为执法者和立法者所共同关注。

诚然，违法建筑问题是城市管理和社会治理中的顽症与痼疾，暴露在世人眼中的多是行政执法中遇到的问题，但从依法行政的角度看，立法层面存在的制度设计的不足，也是造成执法与立法差距的重要原因。为此，从优化制度设计的角度，缩小到最终消除立法与执法的差距的愿景出发，思考如何应对违法建筑拆除这一城市治理顽症的相关问题。

一、制度设计层面可能存在的问题

今年5月27日的《解放日报》上刊登了名为《治理城市顽症，你用心了吗》的文章。其中，关于闸北区拆违办处理一起举报小区一楼在天井中搭建阳光房的案例很典型。

该案中，区拆违办首先是没有对举报快速及时的反应。他们当天就接到了举报，但并未在两小时内到现场查看，而是在五天后，才到举报人处了解情况，并称举报一周内由他们管，之后就要走房地办的程序。

其次是肆意解释违建行为。区拆违办在先后两次告知12345热线的处理意见时，先是以搭建材料不是砖头为由，定论举报人举报不实；后是以玻璃顶棚未安装为由，认定该阳光房不是违法建筑。正是这种肆意解释和不及时制止，让搭建者有机会在举报一个月后将玻璃顶棚顺利安装。

再者，部门之间相互推诿在该案中也很突出。当拆违办不得不承认这是违法搭建时，却声明时间已过，不属于他们管。之后几次三番地推卸查处责任，最终将此案推给了房地部门走程序。从去年11月15日至今，但“阳光房依然‘阳光灿烂’”，强制拆除前的程序还在进行中。

这类案件绝非个案。正如文章中指出的：12345热线今年1-5月收到的市民有关违法搭建的投诉已近2万件，仅5月1日至20日，相关投诉就有4420个。在具体执行中，有的区进展顺利，有的区快速查处力度不够，甚至拖拉推诿，使本来可以遏止在萌芽状态的新违建，变成了既成事实的“新难题”。[1]“百姓心声”栏目[N]. 解放日报，2014-5-27.

从记者角度看，责问的是执法主体的宗旨意识、工作职责。但从立法工作者的角度看，我认为，在执法工作中反映出来的程序违法、职能推诿、任意释法等操作层面的问题背后，可能在发现、查处、问责等环节中，存在着制度设计层面的问题。

（一）关于发现机制

防患于未然，或者消除在萌芽状态，是发现机制的立意所在。但现有的举报制度不完善、政府部门未尽发现义务时罚责欠缺。会使发现机制虽有多种渠道、多个部门，仍存在落实不到位的可能。

首先，多个举报渠道可能带来职能部门相互推诿。多渠道的举报因相互之间缺乏制约和监督的机制，也缺乏信息沟通和整合的平台，不能起到重视度叠加和增强的效果，反而是分散和削弱了。某种程度上，多个举报渠道，让政府相关部门各行其事，有了相互推诿的空间。

其次，举报方没有知情权、救济权和严格受保密的权利，这使执法部门的行为缺乏有效监督。比如：举报后会进入怎样的处理流程、相应的时间节点是什么，举报方有哪些权利等等，在举报时没有告知的规定，举报人难以监督举报事件的进展。又比如：现有法律对被举报方规定了多种法定救济权，但对于举报方，却没有相应的救济权利。一旦行政部门不作为，或者滥作为，则举报人除了继续举报外，没有其他救济途径。还有，实名举报常常被认为是不需要保密的，由此泄露举报人的信息和诉求，让举报制度丧失了良性运作的基础。

再次，政府部门未尽发现责任时，没有相应的罚则。新的实施意见明确了“巡查发现”的职能主体是物业服务企业、网格监督员和区（县）拆违办。其中，仅对物业服务企业规定了失职的处罚和罚责，比如通报批评、纳入诚信档案等，但对后两者，尤其是区（县）拆违办，在细化其“跟踪媒体曝光、群众信访，对接热线，实时录入”，以及明确其“对正在搭建的违法建设行为，要2小时内到现场处置、2天内反馈进展、半月内反馈结果的时限和责任要求”[1]《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》第三点第（七）项。的同时，却没有相应的罚责。而实践中，不少案例正是因为区（县）拆违办的不作为或者滥作为，才久拖不决。前面举的案例，就是一个典型。

（二）关于查处机制

新出台的《实施意见》的核心之一，是要“快速查处拆除正在搭建的违法建筑，确保新账不欠”。如我们所知道的，快速拆除与走程序拆除在完成时间和针对的违章性质上都有很大不同。而执法部门对两种程序有事实上的选择权。在许多案例中，我们看到的是因拆违部门任意解释或是不作为，使一些新建在建的违法建筑拖成了已建违章，让新账变成了旧账。这其中，有法律规范中存在的问题，也有对查处部门监管不足的问题。

1. 现有法律规范中存在的问题。

一是关于“限期”和“逾期”的时间计算。强制拆除是以“限期责令拆除而拒不拆除”或者“逾期不拆除”为前置条件发生的。但限期、逾期如何计算，并不明确。

实践中，《行政处罚决定书》会有“自收到决定书之日起＊日内自行拆除违法搭建的建筑物/构筑物，逾期不拆除的，本机关可以依法申请区人民政府组织强制拆除”的表述。那么，限期应是“＊日之内”，逾期应是“＊日之后”，强制拆除应可在“＊日之后”启动。但实际情况并非如此。几乎所有的行政执法部门都是在决定书中规定的“限期”过后，加上处罚相对人诉讼权利穷尽后，才算“逾期”。由此，逾期究竟指决定书上的期限还是诉讼权利结束时的期限，并不明确。同时，如果“限期”与“逾期”是强制拆除的或选项，即只要满足一种情况，就可实施强制拆除，则两种情况会因为计算时间的不同，而出现不同的起算点。

这一时间计算，不但事关强制拆除的时间节点，而且在实施意见新增加的几项查处规定中，也都关系到处罚时间的起算点。比如：第十一项关于违法建设当事人处以罚款的起算点、第十四项何时将违建当事人纳入黑名单、第十五项拆违实施部门何时出具书面告知书等。

二是关于《行政强制法》第44条的规定[2]《行政强制法》 第44条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。。首先，该项规定未对新建在建和已建违章的情况作区分。同时，作为强制拆除的法定程序，它与现有的部门法律中关于强制拆除的专门规定的关系，也需要厘清和明确。比如：《城乡规划法》第64[3]《城乡规划法》第64条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。和68[4]《城乡规划法》第68条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。条，《水法》第65条[5]《水法》第65条 在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令限期改正，按照情节轻重，处一万元以上十万元以下的罚款。、《公路法》第81条[6]《公路法》第81条 违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。中都有相关的行政机关强制拆除违法建筑的授权规定。《行政强制法》出台后，使得违法建筑的行政执法在既有行政处理程序的基础上，又多了一个执行程序。且不说专门法与一般法适用原则上应如何遵循的问题，单是执行程序的叠加，就会使一个违法建筑从发现到查处，再到强制拆除，时限可以由数月延长至数年，这其中的行政执法成本、社会成本都不堪负重。与新建违法建筑的速度相比，更是望尘莫及。再有，从程序规定的衔接上，关于《行政诉讼法》第44条中“诉讼不停止执行”[7]《行政诉讼法》第44条 诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。的原则规定，与《行政强制法》第44条规定的将提起行政诉讼作为不能执行的条件之一，存在不一致处。

三是关于执法中，法律法规适用的随意性。比如案例中，拆除违法建筑，直接相关的法规是《拆除违法建筑若干规定》，而非《住宅物业管理规定》。某种程度上，这两个法规在拆除违法建筑的内容规定上，类似特别法与一般法的关系。违法建筑的拆除只是物业管理中的一项内容。尤其对于新建在建违章，应由拆违办依照《上海市拆除违法建筑若干规定》快速执法。然而实践中，拆违办可以通过职能推诿、故意拖延的方式，终将责任推到了房地部门，由后者按照《上海市住宅物业管理规定》的程序，例行半年至一年的时间将违章拆除。由此造成的执法程序的延长和职责分工的争议，明显有悖于“快速查处，严格执法”的目标。这种因相互推诿而导致法律法规适用上“舍近求远”“以一般代替特殊”的情况，需要引起重视。

2. 对查处部门的监管不足。

一是查处部门有责无罚。比如新增加的“禁止违法建筑用于生产经营”的规定，要求拆违实施部门要“书面告知”相关行政部门，由后者根据各自职权再做处罚，但并未对拆违实施部门不告知或者告知不当设置相应的不作为或者滥作为时的罚责，也没有权利相对人的监督或者权利追溯条款。

二是执法过程与成本计算缺乏透明和公开，执法效率少人问津。立法中，对违章拆除有明确的程序性规定。但执法时，因执法过程的非透明化，使程序执行的公正公平性缺乏有效监督，各类因拖延而增加的成本（比如维权成本、影响消除成本、拆除成本等）无法考量、难以追责。

（三）关于考核问责和社会监督机制

再好的制度，关键在于执行。从这一角度看，对执法部门的考核问责很重要。同时，正如十八届三中全会决定中提出的，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，才是把权力关进制度笼子的根本之策。在这两方面的制度设计中，目前的《实施意见》存在以下问题：

一是考核问责的主体是内循环[1]《关于进一步加强本市违反建筑治理工作的实施意见》第（十八）项。，即由拆违办来统计情况和报送市和区（县）政府以及相关部门，那么，同样作为拆违工作主体的拆违办，谁来监督它的作为呢？

二是社会监督的规定，侧重于日常宣传和提升意识[2]《关于进一步加强本市违反建筑治理工作的实施意见》第（十九）项。，但并未赋予群众实质性的监督权，比如举报者的知情、追溯权；违法建筑不能实施拆除时主管部门的认定应向社会公示的规定；公众对执法过程、执行成本的监督权等。

三是执法部门对违建者宣传教育的工作未提及。法制宣传和教育，是要解决相对人“知其所以然”的问题，目的是长效管理。这应是执法中的应有内容。但因法律没有义务规定，也没有责任追究，执法部门并不关注，执法效果的长效性也难以实现。

二、思考与建议

以上列举了执法过程中，从发现、到查处、再到问责与监督各个环节可能存在的制度问题。这些问题，使立法与执法存在差距。有鉴于此，第二部分，我想从完善立法工作，优化制度设计的角度，谈三方面建议。

（一）整合资源

1. 举报渠道要整合。要加大举报渠道的宣传力度和评价体系建设。实行举报反馈和评价制度，让各个举报渠道在公众给予评价的监督下，发挥最大作用。同时，在明确不同渠道分工的同时，要实现不同渠道间的信息共享和相互监督。

2. 信息共享平台要建立。实现各执法主体建立的制止和查处违法建筑信息平台间的信息互通或者交换，以及数据的共享，充分发挥不同执法主体的优势，共同解决执法中的难点。

（二）完善立法

1. 完善举报制度。赋予举报人知情权、监督权、救济权。对于举报属实的，举报人有权利对政府部门的执法行为知晓进展情况，并进行监督。对于行政部门的不作为或者不当作为，举报人有向其上级部门或者监察部门反映投诉的权利，也可提起行政复议或者行政诉讼。对于行政部门执法不力或者过轻的行为，应当相应的规定举报人的救济权。对于未尽保密义务的部门和责任人，应当加大责任追究力度。

2. 用好《立法法》的相关规定，破解《行政强制法》第44条的实施困境。《行政强制法》第44条中，虽列举了三类强制拆除对象，但对其各自内涵并未做细化，且笼而统之地适用一种程序。这使违法建筑的拆除，尤其是新建在建违法建筑的及时制止有法难依。为此，建议通过法律解释、法律询问或者修改法律的途径，明确第44条中所列建筑物、构筑物、设施的内涵，以及它们与新建在建的违法建筑的关系同时，区分不同的强拆对象，设置不同的处理程序。比如：三类强制拆除对象的内涵，可根据《立法法》第43条[3]《立法法》第43条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。的规定，由地方人大常委会提出法律解释要求；也可以根据《立法法》第55条[4]《立法法》第55条 全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。的规定，由地方人大常委会提起“法律询问”。对于程序的适用，可以通过适时的法律修改，根据三类不同的适用对象，区分不同的处理程序；也可以在《行政强制法》未作修改前，通过法律解释的途径，明确区分不同的处理程序。

3. 明确法律法规的适用原则。目前，关于强制拆除的查处程序，存在部门法与行政强制法的不同程序规定。这使实践中存在执法部门选择适用法律法规的问题。鉴于《立法法》第5章已明确了法律适用的原则，如第83条[5]《立法法》第83条：“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。和第85条第1款[6]《立法法》第85条第1款：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大代表大会常务委员会裁决”。的规定，以及《立法法（草案）》说明中第7点明确的适用规则[7]关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明第七点“关于适用规则：同位法中特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；同位法中新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；法律之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时，应由有关机关对如何适用作出裁决。”顾昂然，2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上。，为更好地明确和厘清同位法之间的关系，建议根据《立法法》第85条第1款的规定，由全国人大常委会适时裁决。

在裁决之前，根据《立法法》中的“适用”原则推定，现有的部门法与《行政强制法》均由同一机关即全国人大常委会制定，在适用上，特别胜于一般，而后是新法胜于旧法，为此，在对于强制拆除违法建筑这一事项上有不一致的规定时，部门法应优先于强制法的规定适用。目前，上海市的《实施意见》中明确了《城乡规划法》为拆违工作的上位法直接依据，并作为新建在建行为的强制拆除的法定依据，即是遵循了这一法律适用的原则。

鉴于法律法规的适用，在执法中是一个很关键的因素，它意味着执法主体是否有权、会以怎样的程序和效率进行执法。适用的随意性会造成执法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。为此，除了遵循《立法法》中“适用”的原则外，笔者还建议，随着我国法律体系的健全完备，国家与地方立法框架中，应增加系统性研究。同时，在制度设计中，应强调立法的首要性，即应在立法中直接明确执法的适用，或者在同阶位的法律法规中，就相互之间的关系有一个明确，而非由执法主体自行决定或是根据《立法法》推定法律法规的适用。

4. 明确“诉讼不停止执行”有条件的适用于强制拆除违法建筑程序。笔者认为，在未区分建筑物、构筑物、设施三类强拆对象适用不同程序前，《行政强制法》第44条要求复议诉讼期间停止执行的规定，有商榷之处。首先，实践中不少当事人利用这一条规定，利用诉讼救济权的行使来阻却行政机关实施强制拆除，故意拖延时间，致使一些事实认定上并不复杂的违法搭建行为，因走程序要历经数年的时间才能彻底消除，这明显有违行政效率原则。其次，如果当事人按照第44条规定在法定期限内申请复议或提起诉讼时，行政机关不可以实施强制拆除这一限制性效果，与行政机关依照第53条规定申请法院强制执行是一样的，这与第44条授权行政机关可以实施强制拆除的立法初衷似也不一致。再次，立法作为权益博弈的产物，应在保护公共利益和保护当事方个体利益间取其平衡。正如日本学者盐野宏所说：是否适用诉讼期间停止执行的判断，最终在于在诉讼过程中如何平衡防止原告方面的现状利益的恶化和行政机关方面的尽早实现公共利益的需求，该两方面要求的认定需要综合对比，才能得出合理的结果。[1]盐野宏，行政救济法[M]，杨建顺，译，北京：北京大学出版社，2008年。最后，就行政机关而言，诉讼期间不停止执行，维护的正是行政行为的权威度和公信力。从依法行政的角度看，行政机关确应勇于和敢于担当，正确行使行政权力，树立行政权威，而非依赖司法公信力以维护行政行为的正当性和公正性。为此，建议全国人大常委会作为《行政强制法》的制定机关，适时以法律解释的方式，对第44条区别适用对象，有条件的适用《行政诉讼法》中的“诉讼不停止执行”原则。

5. 要在立法中明确执法主体的法制宣传和教育责任。执法过程本身，即是重要的法制宣传与教育过程。规范执法、明确执法主体的法律宣传和教育责任，以及让立法部门参与到执法绩效的考评中来，将有助于加强法制宣传和教育工作。为此，建议将这两项工作作为执法的必经程序加以立法规定，并在将来的执法检查和法规后评估工作中，对执法部门的法制宣传和教育工作进行专项测评。

6. 要制约（限制）执法中的任意“释义”现象。尽管在《立法法》中明确了执法机关没有条文的释义权，但其执法过程中的执法行为本身，就是对条文的“行为释义”。因此，如果因其对适用范围和定义给予错误的释义而导致不执法或者滥用执法，对于个案当事人和类案执法机关及当事人都会产生恶劣影响。建议在今后制订法规时，增加对执法主体此类行为的责任追究条款。

与此同时，前述问题中提到了现有法律法规中关于限期和逾期的起算时间并不明确，这将造成执法部门在采取强制拆除措施时的随意性和可选择性。为此，建议立法部门就限期和逾期做一明确的法律解释，并在执法司法中统一标准，让公众知晓。

7. 要增加对执法部门的罚则规定。在前面的问题中，提到了不少执法部门有责无罚的情况，比如发现机制和查处机制中拆违办及拆违实施部门不作为时无责任追究。与此同时，还有一种新建在建违章因行政执法部门的缘故拖成了已建违章的情况，同样没有责任追究。鉴于执法部门的不作为和滥作为，都会对当事方和社会造成恶劣影响，为此，建议增加追责条款和纠错程序加以打击和杜绝。

（三）健全监督体系

1. 加强公众监督。一方面，打破考核问责的内循环机制，让公众参与其中，让权力在人民监督下运行。包括明确执法部门有义务将关键时间节点的工作推进记录在案，有据可查；明确将执法成本的公开和最优化，作为反对形式主义、官僚主义的重要内容；以及借鉴法院裁判文书全面上网接受公众监督的做法，将拆违立案的事项和处理流程在网上公开，将执法成本在网上晒清单，杜绝执法中的故意拖延、相互推诿和不作为、滥作为的现象。

另一方面，完善监督制约机制。比如增加举报人监督举报部门的途径；行政行为利害关系人在行政部门不作为或者滥作为情况下申请补偿的救济途径；不公开执法过程和执法成本的追责制度等。尤其是在赋予行政机关执法权力的同时，应当确保相对人和利害关系人的救济权利保障，并将执法过程置于公众的监督下。

2. 加强立法机关的监督，探索法规的跟踪执法检查。一部法规在实施满一年后，立法机关会对法规的实施情况进行执法检查，但检查情况中列举的问题及建议，在相关行政机关提出整改意见后，即告结束。对整改情况如何，缺乏后续跟踪。事实上，法规实施有一定阶段性：头一年一般是贯彻宣传年，执法部门会较为尽心地贯彻实施，问题虽多，但执行力在。其后几年，随着老的法规执行有套路了，执行中的问题便会渐渐视而不见。有些处于特定背景下制定出台的法规，阶段性更明显。比如《拆除违法建筑若干规定》，这部法规在2010年上海承办世博会时起到了立竿见影的作用，那一年的拆除违法建筑力度也是最大的。但之后，执法的力度逐年递减，而针对这一法规的执法检查，却无后续。作为立法机关，孕育一部法规固然是其本职工作，维护法规应有的生命力也应当是其职责所在。而这一点，不应只是体现在适时的修改上，一定程度上，监督和定期检查执法者对法规的实施，有助于保持法规鲜活的生命力。

所谓良法善治理，已明确了立法与执法之间唇亡齿寒、不可偏废的关系。违法建筑既是顽症，非一朝一夕、一招一式就可以消除。但我相信，优化制度设计，为执法提供更好的依据和更科学的程序，不失为破解难题的出路。

*宋箐，上海市浦东新区政府法制办主任。