“被迫的赔礼道歉”应被废除

孙尊航

（南京体育学院 江苏南京 210014）

“被迫的赔礼道歉”应被废除

孙尊航

（南京体育学院 江苏南京 210014）

目前，《侵权责任法》规定的“赔礼道歉”，可分为“自愿的赔礼道歉”和“被迫的赔礼道歉”。后者虽然目前为部分学者所肯定，但从立法论的角度来看应被废除。其理由是：（1）立法机关其实只希望拥有“自愿的赔礼道歉”。（2）美国、英国、加拿大哥伦比亚省、法国、德国、奥地利、日本、我国台湾地区原则上禁止强迫赔礼道歉。（3）“被迫的赔礼道歉”既不能减少或消除原告的愤怒，又无助于被告改过迁善，且原告可以获得慰抚金。

“被迫的赔礼道歉”；废除；立法资料；比较法；社会效果

一、引言

我国《民法通则》第134条第1款第10项规定，“承担民事责任的方式主要有……赔礼道歉”。第120条第1款规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。《侵权责任法》第15条第1款第7项规定，“承担侵权责任的方式主要有……（七）赔礼道歉……”。全国人大常委会法工委民法室指出，“赔礼道歉主要适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权益的情形”[1]。它还指出，“行为人不赔礼道歉的，人民法院可以判决按照确定的方式进行，产生的所有费用由行为人承担”[1]。很显然，“赔礼道歉”可分为“自愿的赔礼道歉”和“被迫的赔礼道歉(coerced apology)”(也可称为“法院判决的(court-ordered)赔礼道歉”)两类[2]。

目前，在被迫的赔礼道歉问题上，我国民法学界存在以下两种学说：（1）肯定说。该学说认为，此类责任方式应继续保留[3]。（2）否定说。该学说认为，它应被废除[4]。

其实，被迫的赔礼道歉应被废除。本文准备根据最新的立法、学说，对此予以充分的论证。

二、立法资料：赔礼道歉限于“自愿的赔礼道歉”

在阐述立法资料之前，有必要首先确定“赔礼道歉”的文义。所谓“赔礼”，即“向人施礼认错”[5]；所谓“道歉”，“表示歉意”[5]；所谓“歉意”，是指“抱歉的意思”[5]；“抱歉”是指“心中不安，觉得对不住别人”[5]。很显然，赔礼道歉包括两个要素：（1）被告明确地承认自己的“行为”“不正确”。[5]即偏离了正当的社会规范。（2）被告内心感到“愧疚”。

在赔礼道歉的要素问题上，澳大利亚各州的立法分为两类：（1）两要素法。它由“遗憾的表示(expression of regret)和有责任的承认(admission of liability)”构成。新南威尔士州和澳大利亚首都区是这样规定的。（2）单一要素法。它仅由“遗憾的表示”构成。其他州是这样规定的。澳大利亚伦理、心理、社会学界的立场可分为三类：（1）“两要素”观。它为“大多数学者和研究者”所主张。（2）“有责任的承认”观。（3）“三要素”观。它由“遗憾的表示、有责任的承认、希望赔偿(restitution)”构成[6]。美国学者塔夫脱(Taft)基本上持“两要素”观。他指出，“真正的赔礼道歉”(authentic apology)包括三个要素：（1）“通过语言承认被违反的规则具有正当性”；（2）“承认自己主观上对违反行为(violation)有错误(fault)”；（3）“对于违反行为所引起的损害，表示真正的悔恨和遗憾(remorse and regret)”[7]。帕弗利克(Pavlick)指出，赔礼道歉的要素有三：（1）“承认法律规范、道德规范、社会关系受到破坏。”（2）“对于违反行为承担责任。因此，它表示被告对错误行为的性质、该行为对原告的影响已有认识(understanding)。”（3）“通过对那样的行为表示内疚、焦虑、羞愧、慰问，表示遗憾”[8]。通过比较可以发现，在要素问题上，我国《民法通则》第134条第1款和《侵权责任法》第15条第1款所称的“赔礼道歉”，与新南威尔士州和澳大利亚首都区的立法非常类似。

制定《民法通则》时担任全国人大常委会法制工作委员会副主任一职[9]的顾昂然指出，“民事纠纷有些就是一口气，赔礼道歉也就解决了，作为民事责任，提高到法律高度，有利于解决实际中存在的这种问题，基本上是调解解决，赔礼道歉，对方气消了，也就完了。”[10]从这段话来看，“赔礼道歉”责任具有以下特征：（1）原告的情感状态是“生气、发怒”（即“气”）[5]；（2）原告接受被告的赔礼道歉从而宽恕了对方（即“气消了”）；（3）被告赔礼道歉建立在自愿的基础之上，被告自愿的赔礼道歉可能是法院调解的结果（即“调解解决”）；（4）法院不再判决被告承担其他民事责任（即“也就完了”）。即“赔礼道歉”“具有类似于精神损害赔偿的作用”[11]。因此可以得出以下结论：《民法通则》第134条第1款第10项规定的“赔礼道歉”仅限于“自愿的赔礼道歉”。《侵权责任法》第15条第1款所称的“赔礼道歉”应作相同的解释。

三、外国立法：赔礼道歉基本限于“自愿的赔礼道歉”

（一）美国。

在美国，“某些州的民事权利成文法，至少从表面来看，允许将赔礼道歉作为一种救济方式或‘积极的措施’(affirmative action)。然而，迄今为止负责解释的大多数法官已经认为，‘强制要求被告实施公开的或非公开的赔礼道歉……并不能实现州民事权利的成文法之目的，因此它不能被认为是已获得成文法授权之‘积极的措施’”[2]。当然，在司法实践中，“被迫的赔礼道歉”判决是“很少的”。[12]

1973年，宾西法尼亚州最高法院波默罗伊(Pomeroy)法官指出，“赔礼道歉表达的是，对自己过去行为的悔恨。法院命令被告调动特定的情感或其他种类的情感，超出了政府的能力；主张相反的内容就是主张专横。如果人权委员会应在判决被告公开表达悔恨时无视被告的悔恨是否存在，而代之以只要求被告外在的行为，则要么就是从愿意撒谎的人那里获取谎言……要么就是请求法院轻视不会撒谎的人……按照我的立场，委员会应该避免命令被告表达情感，而该情感在事实上是否为被告拥有则在所不问”[13]。1998年，波士顿律师霍夫曼(Hoffman)主张，“赔礼道歉在调解中是最基本的，这是因为‘事实上所有的纠纷均有情感的成分’，赔礼道歉‘可以克服和解决情感障碍’，例如愤怒、背叛、不信任。此外，在法律背景中赔礼道歉具有巨大的作用，这是因为‘在我们道歉时，我们同时在主张两个事物：（1）我们与他人持有相同的价值观和信仰；（2）我们在意他人’”[2]。很显然，赔礼道歉只在调解中发挥作用。它建立在被告自愿基础之上。

（二）英国。

在英国，“法院不会判决赔礼道歉，但侵权人主动道歉的，陪审团可以根据受害人精神痛苦的减轻情况，酌情减少金钱赔偿的数额或在决定是否判处惩罚性赔偿金时予以考虑。”[14]

（三）加拿大哥伦比亚省《赔礼道歉法》。

2006年5月18日生效的加拿大哥伦比亚省《赔礼道歉法》第1条对“赔礼道歉”这样界定：“赔礼道歉是指同情或遗憾的表示，自己对不住对方的陈述或者表示痛悔或同情 (contrition or commiseration)的其他语言或行动（言行是否明确承认或暗示承认自己对于与言行有关的事物具有错误，则在所不问）”[15]。该法第2条就“赔礼道歉对于责任的影响”作出以下规定：“某人自己或代表他人就任何事务所做的赔礼道歉具有下列效力：（1）不构成对自己有过错或有责任(fault or liability)之明示的或默示的承认；（2）不构成时效法第5条所称的自己的行为系损害的原因之确认；（3）尽管保险合同拥有相反的约定或其他法律拥有相反的规定，但是赔礼道歉并非宣告无效、损害或在其他方面影响可用的或若无赔礼道歉则应该可用的保险责任范围；（4）在判断当事人过错或责任时赔礼道歉不得予以考虑”[15]。

2006年，加拿大哥伦比亚省司法部制定的“赔礼道歉法讨论文件”指出，赔礼道歉的益处有三：“（1）避免诉讼，促进较早的、低成本的纠纷解决”；（2）“鼓励当事人双方在伤害发生之后进行自然的、开放的和直接的对话”；（3）鼓励当事人实施对自己的行为承担责任并在伤害他人之后进行道歉这一合乎道德的、人道的行为”[15]。中国政法大学比较法学研究院讲师、法学博士郝维华指出，赔礼道歉“表达的是当事人自愿的道歉，真诚的悔罪”，“在加拿大道歉法案的框架下，不存在强制道歉的立法前提”。[16]总之，赔礼道歉仅限于“自愿的赔礼道歉”。

（四）日本法

《日本民法典》第723条规定，“对于损坏他人名誉的人，法院根据受害人的请求，可以替代损害赔偿或与损害赔偿同时命令其作出有利于恢复名誉的适当处理。”所谓“有利于恢复名誉的适当处理”，“一般是指道歉广告，道歉广告是一种恢复原状的救济方法”[17]。很显然，该道歉广告与我国《民法通则》第134条第1款第9项和《侵权责任法》第15条第1款第8项所称的“消除影响、恢复名誉”相当。因此，日本并不存在“被迫的赔礼道歉”。

（五）欧洲大陆法系国家。

西班牙、法国、德国、奥地利、希腊、葡萄牙以“特别法”的形式规定，恢复原状还涉及“更正有损名誉的陈述及公开所涉及的判决书（刑事或损害赔偿判决）”[18]。因此，它们也不存在“被迫的赔礼道歉”。

（六）我国台湾地区法。

我国台湾地区《民法》第195条第1项规定，“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。”对此，王泽鉴先生指出，“登报道歉启事系恢复名誉的适当处分，对于保护名誉权至属重要”[19]。很显然，我国台湾地区法也不存在“被迫的赔礼道歉”。

四、社会效果：绝不乐观

（一）被迫的赔礼道歉无法消除原告的愤怒。

主张保留被迫的赔礼道歉的理由包括，“赔礼道歉……可使受害人的愤恨（resentment）得以发泄，从而满足受害人的报复欲，并在最大程度上修补受害人的精神创伤”[3]。

其实，被迫的赔礼道歉无法消除原告的愤怒。从理论上说，美国学者拉提夫指出，“赔礼道歉是这样发挥作用的：冒犯者感受到来自内心深处的懊悔的驱动，对于违反可以接受的行为规范并给被告带来损害表示羞愧。承认违反行为规范、导致受害人受损为受害人提供了宽恕的力量。加害人真正的赔礼道歉‘为受害人予以宽恕提供了正当的道德理由’”[2]。“通过宽恕，受害人可以释放针对被告之有害的愤怒情绪”[8]。“羞愧和力量的交换，构成赔礼道歉可以恢复原来关系的中心”[20]。然而，“被迫的赔礼道歉不会带来治愈，因为‘如果没有受害人的最终配合，赔礼道歉者所说的话就是空话……被责令赔礼道歉的加害人如果没有感情或表示羞愧、悔恨、遗憾，则只不过是说了一些话，是毫无意义的。如果缺乏有意义的姿态，赔礼道歉从一开始就失去了意义——没有予以宽恕之正当的道德理由。”[2]“若想使赔礼道歉在治愈罪犯和被害人之间的分裂方面成为‘最有效的武器’，赔礼道歉就必须出于‘被告人自己的自由意志’。这是因为，‘对道歉强迫越多，它具有的治愈意义越少’”[2]。这些立场值得赞同。

从实践来看，“失败的赔礼道歉”(botched apology)，“很可能恶化当事人之间的紧张关系”[7]。其实，如无被告的悔恨就无原告的宽恕，也是常识。

（二）被迫的赔礼道歉无助被告改过迁善。

在我国，主张继续保留被迫的赔礼道歉的理由还在于，它使“侵权人得到了教育”[3]。

其实，被迫的赔礼道歉无助被告改过迁善。首先，阐述它的本质。被迫的赔礼道歉本质是羞辱。在美国，“一些州和联邦法院的法官已经判决赔礼道歉作为民事纠纷或刑事犯罪的救济或惩罚……一位法官指出，赔礼道歉的目的是责令被告对自己的行为负责，使之感到惭愧，只好认识到自己是错误的……一位德克萨斯州的法官指出，‘对犯罪行为的最大遏制是公开羞辱(public humiliation)’”[2]。我国民法学界存在类似的立场：“在强制责任主体适用赔礼道歉时，也应当考虑赔礼道歉者的感受”[4]。其次，阐述它发挥作用的机制。“法院命令的或不诚恳的赔礼道歉可以像羞辱刑那样给人留下深刻印象……作为羞辱刑的赔礼道歉能够拥有惩罚的价值和预防的价值。首先，通过对加害人的行为进行道德谴责来‘阐述正确的东西’，被迫的赔礼道歉可以治愈社会……其次，被迫的赔礼道歉可以遏制未来的违法行为。遏制手段是：（1）限制加害人的自由；（2）给加害人创造不愉快的情感经历；（3）损害加害人的社会联系和尊重”[2]。

然而，加害人遭遇的不愉快的情感经历、加害人的社会联系和尊重受到损害，很可能导致其自暴自弃，从而在违法的道路上愈走愈远。此外，被告人的行为是受意志支配的；而意志的形成需要价值判断[21]。既然被告根本没有承认自己违反了正当的规则，就不会接受正当的规则。

（三）原告的精神损害可以通过抚慰金填补。

诚然，“赔礼道歉具有填补精神损害的功能”[14]。然而，如果存在其他的填补精神损害的方式，那么就可以用它替代被迫的赔礼道歉。于是，问题的关键在于“是否存在其他的填补方式”。

其实，在我国其他方式是存在的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款明确规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

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[21]张学军.“监护人”“公平分担损失”制度研究[J].当代法学，2013，(5):90.

On Theory of Abolishment of Coerced Apology

SUN Zun-hang

At present,Tort Liability Law stipulates that"Apology"can be divided into two types:" Voluntary Apology"and"Coerced Apology".Although the latter is affirmed by scholars,from the perspective of theory of legislation,it should be abolished.The reasons are as follows:(1)legislatures only need to have" Voluntary Apology"; (2)"Coerced Apology"is abolished in principle in United States,British,Canada, Columbia,France,Germany,Austria,Japan and Taiwan.(3)"Coerced Apology"can neither reduces or eliminates the plaintiff's anger,nor helps the defendant turn over a new leaf.The plaintiff can receive pensions for comfort.

Coerced Apology;Abolishment;Legislative Material;Comparative Law;Social Effect

DF0

A

1674-5612（2014）06-0056-05

（责任编辑：吴良培）

2014-04-16

孙尊航，（1974-），男，江苏徐州人，硕士，南京体育学院运动系讲师，研究方向：体育法学。