如何确保法律的执行力——民事诉讼法修改后社会热点问题的思考

孙 山 易利娟

如何确保法律的执行力
——民事诉讼法修改后社会热点问题的思考

孙 山 易利娟*

2013年1月1日,修改后的新民事诉讼法(以下简称民诉法)开始施行。从司法视角来看,这部新法律只作了机制性规范的改进而未能触及体制性规范的改革,只是对已有实践和规范的总结,改革不够彻底且缺少最高目标的设计。尽管如此,新法相对原有法律规定仍有明显的修正和补充,为司法增添了可供权益救济的手段和工具。作为司法实践者,我们更为关注的是新法的执行力问题,即如何在制度上真正保障法律的适用,如何遏制执法中的随意性?本文初稿完成之后,恰逢党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》关于司法去地方化、去行政化,确保审判独立的政治主张,对于保障法律的实施和执行,推进司法机制和体制改革,保障社会公平正义具有重要的意义,也给作者一些新的启示。

一、影响法律执行力的主要因素和障碍

(一)体制上的弊端使法院不能真正做到依法独立审判

所谓体制弊端,主要是指司法地缘化或曰司法权地方化对审判独立的影响,导致司法机关及其工作人员丧失应有的独立权力和公正地位,从而出现在个案审判中司法屈从于权力的异化现象。①胡夏冰:《司法权:性质与构成的研究》,人民法院出版社2003年版,第281页。我国宪法、人民法院组织法和民诉法都规定:人民法院依法独立审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但在现实生活中人民法院很难做到独立审判,来自外界的地方干预主体多重、方式多样。其中,干预主体包括地方党委、地方政府、地方各级人大、政法委等;干预方式包括批文、指示、协调会、会议纪要、约谈、电话、信函或是地方性法规、规章以及规范性文件等;干预内容包括涉诉拆迁、征地征收、企业改制破产、国有资产执行、环境污染、社会保险工伤认定、计划生育、土地纠纷、政府行政行为等。当法律与权力碰撞时,由于终极裁判权并非握在行使审判权的人民法院和法官手里而是处于政府的掌控之下,司法者采取了一种放任权力的态度。人民法院和法官既然无法独立审判,也就意味着不能独立承担裁判责任,换言之,即不必对案件质量负责。这种机制势必导致对审判权制约的失灵或滥用权力,这种相互间无视规则的现象即是“混迹效应”。其间,人民法院扮演了一个屈从于权力的“木偶人”角色,人民法院和法官不能依据事实和法律作出独立的司法判断。司法地缘化是司法公正的结构性瓶颈,由此导致一定区域内“权大于法”的司法负面氛围的滋生。

(二)民诉法的缺陷使司法难以做到对民事权利的全面保护

尽管此次民诉法的修改朝着规制权力、救济私益的方向迈进,但立法对社会体制性问题关注不够,某些规定由于过于原则化而难以操作。新民诉法某些条款的形式意义大于实质意义,因此还不能称其为高质量的立法。民诉法学界在今后一定时期内尚需对如下问题进行深度思考:

其一,确立诉讼模式的指导性条款。现行民诉法虽然未写明当事人主义,但现实中诉讼模式已实现由职权主义向当事人主义的角色转换。诉讼中裁判公正与否似乎完全取决于当事人而与法院或法官无关,这有违我国法治文化背景下司法权的救济内涵,亦不利于司法实现公平正义的使命。在上述角色误导下,法律虽然规定人民法院可以依职权调查取证补强证据,但司法实践中人民法院却以坐堂问案的官僚者自居,消极对待当事人调取证据的申请权,职权主义形同虚设。司法中立是相对于偏私而言的,而非“见死不救”;司法的天职在于救济弱者实现公正。我们认为,现阶段我国民事诉讼仍应强调职权主义模式,或以条文化的方式确定“当事人主导下的职权主义”,以有效避免因盲目追求法律真实而擢升的错判率。①杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社2002年版,第11页。

其二,建立普适性的诉权保护原则。民诉法是有关民事权益争议诉讼的程序规则,具有普适性。而现行民诉法只对适用范围有所规定,缺乏对诉权、起诉权的普适性规定。在实践中,对于民事实体法没有明确规定享有起诉权的争议事项,人民法院往往不予受理,这无疑剥夺或限制了当事人的诉讼救济权。为此,建议增设诉权保护原则,即规定“当事人因民事权益受到侵害与他人发生争议的,有权向人民法院提起诉讼,人民法院应当及时受理”②江伟主编:《民诉法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第3页。。

其三,建立“以被就原”的管辖制度。传统的一般地域管辖实行“以原就被”的制度,但由于我国诉讼环境发生了根本性的改变,诉讼发起人先行承付诉讼成本后“劳师远行”到具有广泛地缘关系的被告住所地起诉,结果是起诉难、审判难、执行难,到头来可能分文难得。为此,在法律无法改变因地方保护主义给权利人造成损害的情况下,立法应当与时俱进地作出相应的管辖制度调整,不能让原告“损兵折将”而让被告“窃喜”。

其四,关于举证责任的分配。新民诉法未能达到对当事人、法官责任分配进行概括和指引的法律效果。证据是诉讼制度的核心。民诉法处于程序总汇的统领地位。民诉法的“证据”编除“谁主张,谁举证”的一般性规定外,理应通过列举和概括的方式,规定在哪些条件下分别适用举证责任倒置、举证责任转移、举证责任顺位以及法院依职权取证等情形。

其五,小额诉讼实行一审终审有违审级监督原则。新民诉法实施之后,最高人民法院于2013年5月27日通过《关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复》,确定海事法院可适用小额诉讼程序审理简单的海事、海商案件,进一步明确了小额诉讼一审终审制度。一审终审有利于提高诉讼效率,但没有公正就没有效率。小额诉讼所实行的一审终审制度不仅剥夺了当事人的上诉救济权,而且还可能导致自由裁量权的滥用,难以实现公平正义。确切地说,目前我国实行一审终审的条件尚不成熟,司法环境不足以实现普遍公正性。

其六,根据新民诉法的规定,公民个人不享有公益诉讼的起诉权。这一制度设计有舍本逐末之嫌,缺乏科学性和完整性。公益诉讼是有关公众利益的诉讼,从法治治理结构的社会参与角色上看,公民应当是最主要的民事权益主体。实践证明,缺少民众参与的改革必将一事无成,无论是环境被污染还是民众权益受损害,都与自然人有着千丝万缕的利益联系。①黄亚宁:《生态环境公益诉讼起诉主体的多元性及序位安排——兼与李挚萍教授商榷》,载《法学研究》2013年第7期。将民众的公共利益参诉权排除在法律规定之外,是立法的一种非法治诉权垄断思维;检察机关和有关组织并非公众的法定代理人,公益诉讼也不能被完全视为“公家”诉讼。在市民社会里,公民理应享有参与公益事务诉讼的资格,特别是面对权力干预、检察机关不作为时,公民更应为维护公共利益挺身而出。

其七,关于执行权的问题。尽管学界对执行权性质的观点不一,有诸如“司法权说”、“行政权说”、“司法性行政权说”、“行政性司法权说”等学术之争,但可以肯定的是,为从根本上解决执行难问题,执行权必须脱离审判权而不再下辖于人民法院内部。实践证明,即便部分法院实行审执分离后成立执行局,也仅是平添几个官僚阶层,对执法的基本环境并无实质性改变。此外,人民法院可动用的资源也极为有限,如司法拘留的羁押应征得公安机关同意,执行力度和效率无法得到保障。以笔者之见,真正的审执分离是把执行机构从人民法院的母体中分离出去,彻底改变在司法权覆盖下的执行权审判化、执行人员法官化的局面。

其八,构建完整、有效的诉讼监督体系。应当看到,监督是中国法治建设的一个薄弱环节,没有监督就没有公正。依照现行法律规定,民诉法内在的有权监督可分为审级监督和检察监督,审级监督又可分为上诉审监督和再审监督;民诉法外在的有权监督为人大监督。目前审判监督制度面临的问题在于受司法地缘化体制的影响,分割司法权和选择性执法现象频发,主要表现为有法不依、执法不严、违法不纠,其实质反映的是以地方、部门、个人利己主义为核心的权力本位思想,即权大于法。显然,在此情形下检察监督难担重任,诉讼监督应另辟蹊径。

其九,现行民诉法关于诉讼费负担的规定不完善,限定当事人上诉提请权极不合理,未规定诉讼费负担原则以及对判决不服有权上诉的规定,最终导致“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”①国务院2007年颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第43条之规定。。我们认为,诉讼费具有诉讼法上的可诉性;诉讼费负担构成诉讼请求内容之一;裁决诉讼费的承担属于权力意志性分配;对一审裁决不服当事人享有上诉审级救济权,且标的上亿元的案件诉讼费数额巨大关乎当事人的切身利益,故而一审人民法院不应对此享有独断权。

(三)法官意志力不足难以支持裁判正义性的需求

毋庸讳言,法官意志力高低对案件审理的公正度及裁判质量的高低至关重要。但在当前中国司法体制下,鉴于主客观原因,法官难以完全根据事实和法律,依照自己的判断与内心确信力独立作出裁决,障碍通常来自于以下几个方面:

第一,人民法院内部司法行政权力的干预。譬如院长、庭长对案件的审批或授意以及审核或签发中的变相审查。

第二,法官抵制违法、坚持正义的意志力欠缺(特别是面对司法行政干预)。这主要因为法官在人、财、物等利益关系上对行政权力的依赖性。如若法官在执业过程中坚守独立、执意己见,轻者被剥夺办案权,重者影响自身的升迁。

然而,目前我国的司法职业尚属于一种谋生手段,法官不愿冒失去既得利益的风险而伸张他人正义。可喜的是,十八届三中全会的《决定》已明确提出,推动省以下司法机构人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度以遏制司法行政干预等体制弊端。①秦旭东等:《遏制司法地方化》,载《新世纪》2013年第44期。

第三,权力寻租。主要反映在办“关系案”、“人情案”、“金钱案”上,特别是在弹性执法的自由裁量权案件中更具寻租的空间,公然错判的案件相对较少,但仍存在且多发生在一审程序中。

第四,法治信仰缺失。法律人应以遵从法律、实现正义为使命,然而受体制下的权力变异和司法环境的熏染,法官常迫于压力结案使司法审判趋于世俗化,法官一改信奉法理想主义转而采取实用主义的态度,为结案而结案,部分法院甚至以利益关联性为轴心而选择性执法。

第五,有权无责的制度安排弊端。司法实践中,法官常有因违纪被追究责任,但少见因错判被免职,至少未见因错判而被问责的,这便埋下了一个隐患,即暗示人们,只要腐败不被发现,即使错判也无须担责。

因此,应建立错案责任追究制以威慑滥用司法权制造“残次品”的行为人。错案责任追究制作用的发挥,其关键在于科学制定错案标准、程序、对象、定错权和执行力。当下的中国并不缺少规定,缺少的是保障规定执行的体制和机制,若不医治附着在体制上的司法地缘化、裁判权群体化和司法行政化等执法痼疾,错案责任追究难以真正落到实处。值得一提的是,最高人民法院已将“建立司法问责制度”作为2013年的重大课题。同时,中央政法委发布了《关于切实防止冤假错案的指导意见》,要求建立健全合议庭、独任法官、检察官和人民警察权责一致的终身办案责任制,并召开会议进行专门研究部署,以确保该意见不打折扣地被各执法部门落实到位。②彭波:《中央政法委:将建立健全冤假错案责任追究制》,http://politics.people.com. cn,下载日期:2013年8月14日。十八届三中全会的《决定》也明确指出要完善主审法官、合议庭办案责任制,让审理者裁判,由裁判者负责。

二、起诉难:应然与实然的焦虑

所谓起诉难,简言之就是开启诉讼程序之门难,即立案难。这是一个由来已久的司法顽疾,主要是指虽有法律、法规和司法解释等规定并且符合起诉条件,但人民法院不予以立案,或虽符合起诉条件但因对起诉合法性、有效性以及受案范围、案由等存有认知差异,人民法院不予受理或暂不受理的情形。究其根源是权力和利益支配的结果,是一种被潜规则覆盖后形成的法外之法。在国家权力的构架下,每一个参与者对此都心知肚明但却习以为常,最终被破坏的是承载公平正义的法和司法诚信。有权利就应当有救济,无救济则等于无权利。诉权既是当事人的一项宪法权利,亦是开启实体权利保护大门的钥匙,法律和司法应当尊重当事人的诉讼选择权。为此,新民诉法第123条作了专门规定:“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权。对符合本法第119条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在7日内作出裁定,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”

尽管有法律的明文规定,但我们仍然担心行政主导型社会的影响,“上有政策下有对策”,起诉难无法真正得到解决。这不仅仅是一个法律问题,也是一个体制性问题。事实上,诉讼的基本环境没有改变。对一些敏感性案件,法院可能采取各种方式予以拖延,即先行收下诉状而不立案,告知当事人等候消息,随后又转入不予立案的拖延阶段,在法定立案审查期内既不作出立案的决定也不作出不立案的裁定,最终使起诉处于一种无尽等待之状态。

起诉难的原因有以下几点:(1)社会纠纷的复杂性和利益诉求的多样化导致法律规定的缺失,如一些新类型案件法律关系较为复杂难以掌握;(2)权力干预下的部门保护主义和地方保护主义,如拆迁、征地、劳资纠纷等皆具政策导向性; (3)为追求裁判结果进行实体审查,本应在立案后依职权调取的证据因当事人起诉时无法获得而在立案阶段苛求之;(4)可能引发群体性事件或有潜在的上访可能性,以至于受理后会导致判决难、执行难等;(5)考虑到裁判的社会效果,人民法院对某些敏感的案件唯恐避之不及;(6)鉴于利益关系考量的其他因素,如人情、关系等,有些人民法院在立案时甚至要事先征得相关审判庭、院长的同意后方可立案,即典型的未立先审。无疑,这是摆不上桌面的权力主导下的选择性司法,但它确确实实影响着法律所赋予当事人的诉权,这种做法不仅与法律规定背道而驰,同时也消磨了司法对社会的敏锐度,不利于法官精英化的培养。其间,虽有处于司法大环境下人民法院对自身利益保护的无奈,但更忽略了司法维护公平正义这一更为重要的使命。

如若当事人的诉请不能被立案受理时,人民法院能否于法定期间内对此作出裁定而不是通知?这是考验人民法院法律执行力的重要指标。对于这一问题,目前尚未见实质性改观。

三、再审难:面子与里子的尴尬

再审难一直是一项被社会广为关注的话题,它包括申诉难和提起再审难两个方面。如果说起诉是诉讼入口的话,那么再审则是案件终结后的安全出口,两者均对社会正义和司法公平起着至关重要的作用。法院纠正自己的错误就等于是在“革自己的命、出自己的丑”,执法上的“难”亦在情理之中了。即便是提级再审,司法亦不能完全摆脱地缘关系,更难做到依事实和法律判断,这就是现实体制下的司法宿命论。若要彻底改变现状,保证再审程序的畅通和纠错效率,就必须考虑另设域外诉讼救济机制,如设立专门的再审法院等,否则在现行诉讼体制下再审难仍将是一个长期话题。尽管如此,其内涵将随着立法和社会的变迁而朝向科学、合理、日臻完善的方面发展。

1991年颁布实施的民诉法对再审事由和条件的规定较为宽泛,主要表现为再审难、再审乱,再审程序呈现出无期限、少标准、乱改动的鱼龙混杂局面。学界对此多有微词,故法律人开始为之求证,此举具有积极意义。

经多年探索,2007年修正实施的民诉法回应了社会普遍关注的热点问题,且对再审事由和条件规定得更为细致,对解决再审难有一些制度性的突破规定。然而实践证明,2007年修法只解决了“申诉难”而未解决“提起再审难”。为降低错案再审率,某些法院制定了严格限制再审改判的内部标准。此举增加了法院与当事人的对抗情绪,使本能通过诉讼程序解决的矛盾冲突被强行推到了涉法涉诉的上访途径,最终付出更大的风险和代价。①江必新:《民事再审事由:问题与探索——对<民事诉讼法>有关再审事由规定的再思考》,载《法治研究》2012年第1期。

相对于2007年民诉法规定的当事人越级申诉而言,2013年民诉法有关再审事由的规定则属于一种立法的倒退。其中的缘故在于,越级申诉致使最高人民法院承载了巨大的案件及信访压力。最终立法的妥协反映在新民诉法第199条规定上,即“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审”。该条第2款的规定导致的执法后果是各地方高级人民法院在最高人民法院的默示下借机纷纷制定辖区的细则,公然剥夺当事人提请再审选择权;强制进行原审人民法院承办人判后答疑,不仅导致再审受理的拖延也有悖于利害回避原则,重现受理难的局面,这无疑是立法的倒退。

新民诉法规定向本院提起再审或交由原审人民法院再审,这是制度设计的一个缺陷,有违利害关系回避和审级监督原则,建议今后修法时予以废除。法院对本院曾经审理的已生效案件无权再行审理,上级人民法院也不应指定原审人民法院进行再审。实践证明该做法因原审人民法院的抵触情绪而导致效果不佳,最终导致劳民伤财。

有限再审无异于是变相承认有些错案可以不再审、不纠错,加之受主观利益的驱动,司法容易产生多重再审标准的危害。该观点不仅有违马克思主义实事求是的法哲学思想,同时也违背有错必纠的法治精神,迎合了以权力压制再审实现裁决既判力的心态。事实证明,公正是法律和司法的生命,在公正面前任何为错案辩解的理由都是苍白无力的。“绝不能因为片面强调司法权威而拒绝纠错,面子是别人给的,脸是自己丢的……面对错案要不掩盖、不回避,只有这样群众才会信服,老百姓才会相信法律,法律也才有尊严,才能够真正树立司法权威。”①韩景玮:《河南高院院长:对错案敢于承认更能赢民心》,载《大河报》2012年7月5日A10版。司法权威和既判力应以判决的公正为支撑,而不能靠权力的压制和攫取来维持。事不平则鸣。我们必须摒弃部门利益,认真检验初审裁判的公正度,减少错案的发生进而降低再审率,实现司法与法律和民众的良性互动。

四、执行难:公权与私益的困窘

起诉难、再审难和执行难共同构成当下中国三大司法顽疾,反映出公权对私益救济的阻却性,但各自的成因又有所不同。起诉难和再审难主要表现为司法权对私益权利的限制,其问题的对象分别是解决当事人诉讼选择权的程序正义性和解决法律上的公平对待性问题;而执行难则着重于解决当事人实体权利的正义需求。执行难的内涵十分复杂,大致可归为以下三种成因:

1.主观因素,主要是执行权的不作为,不主动查找可供执行的标的物。在此特别指出的是,执行权是司法代表国家的履职行为,而不能狭义地视之为私权,人民法院执行的对象是发生法律效力的裁决,执行过程是司法对法律裁决的承诺。换言之,是以国家强制力实现法律保护和司法确认的利益。相对审判权而言,执行权具有积极的权力属性,对此须有清醒的认识。

2.客观因素,包括:(1)可供执行的对象范围过于狭窄,经营权和劳动力等无形财产未被列为执行对象;(2)被执行人规避和隐匿被执行财产;(3)确实无可供执行的财产;(4)特殊保护阶层,如作为被执行对象的国家机关、国有企事业单位等特殊资产不得执行;(5)执行人员可供实施的强制手段匮乏,不能根据应急需要独立作出相应的决定。为解决该类问题,除深化修法外还应加大对民事权利的刑法保护措施,如拒执罪和不能给付罪,通过刑事责任倒逼隐匿财产之人自觉履行给付义务。

3.体制因素。鉴于执行难是一个长期存在的问题,只有通过司法体制改革才能最终予以解决。尽管新民诉法引入了检察监督机制,但仍于事无补。新民诉法第14条对此规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”然而,在现行司法权地方化的体制下,检察监督虽有需求但难有作为,更不可能做到铁面无私。无论检察权介入正当与否,诉讼监督的形式多大于内容,同样面临着利益冲突中的选择性执法问题,如检察机关不作为等。因此,现行体制下的检察监督很大程度上是当下中国司法治理中“有病乱投医”的应景之作,其力度和作用的前景并不乐观。

综上所述,判断司法权的行使是否符合公平正义的标准唯有事实和法律。

事实的真理在于揭示客观,法律的真谛在于维护正义。任何权力群体化的行使都可能导致责任规避、权责不清并滋生腐败。立法和司法并非孤立地存在,而是相互作用于国家权力结构中的子系统,政治体制改革才是提升司法执行力的唯一出路。

*孙山:天津市第一中级人民法院法官,天津医科大学文法学院客座教授;易利娟:天津伟和律师事务所律师,法学硕士。