举证时限制度的证成及体系化——兼评新《民事诉讼法》第六十五条<br/>

举证时限制度的证成及体系化——兼评新《民事诉讼法》第六十五条

2014-04-09孙伟峰

社科纵横 2014年11期

孙伟峰

（西南政法大学重庆 401120）

2013年新民事诉讼法开始实施，举证时限制度规定在第六十五条，由司法解释正式迈向法律的位阶。有学者认为，举证时限制度的引进是对我国司法改革的挑战，最具有颠覆性[1]，应慎重对待。作为两大法系证据法发展的共同选择，举证时限制度有其正当性基础，弥补了证据随时提出主义的缺憾。但是，由于我国民事诉讼证据规定的简陋，加之相关配套制度阙如。举证时限制度在司法实践中的运用呈现出一波三折跌宕起伏的态势[2]。因此，当下研究的重点是：一方面要正确理解与适用。探究举证时限制度的正当性，平衡制度内在的价值冲突。另一方面应认识现有规定的缺陷，再行完善。本文意在抛砖引玉，求教于各位同仁。

一、举证时限制度的证成

举证时限的意涵分为两个层面。一是条件：依法适时举证；二是后果：逾期举证的失权效。观设立举证时限的国度，促进诉讼、提高诉讼效率为立法之目的。制度的引进与生根发芽，必有其正当性，即法理根据。考察大陆法系国家和地区的相关规定，举证时限制度的理论基础，在德国和日本主要有两种见解。其一是将诉讼促进义务解释为权利行使之附随义务，而失权效果则是限制权力行使的效果。其二是将诉讼促进义务解释为当事人对法院负担的协力义务，而失权则是对违反该义务所课以的制裁。[3]笔者认为，应从当事人之间及当事人与法院两个角度综合予以考察。

（一）协力迅速推进诉讼之义务

举证时限制度要求证据适时提出。程序法中关于期间的规定一般都是以促进诉讼义务为理论基础。在诉讼遭遇迟延时，更是如此。司法资源的有限性，且社会民众的平等性，要求程序的运作经济且快速。因此，当事人之间负有协力共同促进诉讼的义务。当事人与法院之间亦应协力迅速推进诉讼，以保障当事人程序利益和民众平等接近司法的机会。一般认为，当事人之促进诉讼义务，基本上可以分为两种，即一般促进诉讼义务和特别促进诉讼义务。前者是指当事人有适时提出攻击防御方法，以促进诉讼的义务；后者是指当事人有在法定或法院指定的一定期间内，提出攻击防御方法的义务。[4]立法者通过一系列规定试图加快程序并督促程序参与人——不仅法院且还包括双方当事人——尽可能迅速地办理他们应当实施的诉讼行为。[5]

学者们通常以审理期限与其他国家的比较，来论证我国诉讼效率较高，无促进诉讼之必要。事实上，我国民事诉讼效率并不能单单以审理期限为单一的评价标准，还需要考虑诉讼进行与案件性质以及原告诉讼请求不成比例时，应当适时提出证据的问题。而且，通常情况促进诉讼与发现真实并不冲突，如何在诉讼迟延以致因违反举证时限而致证据失权与实体公正之间作出权衡，才是真正值得研究的问题。

需要注意的是，在促进诉讼与司法资源利用的关系上，为节约司法资源、加快程序的运行，从而排除证据，并非是举证时限制度的目标，而只是举证时限制度的一个消极性后果。

（二）权利行使的附随义务

权利行使的附随义务主要是指在一方当事人可期待对方当事人（权利人）适时行使权利，为保护该方当事人的信赖利益，对方当事人（权利人）有义务适时或在一定期间内行使权利。这是诚实信用原则的要求，一切民事主体应在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。凡符合诚实信用原则的行为就认可其有效，就予以保护；凡违反诚实信用原则的行为就否定其效力，并予以制裁。[6]在我国，诚实信用原则已经作为原则性规定在民事诉讼法中，该原则的适用对克服滥用诉讼权利、预防欺诈诉讼等无疑是大有裨益。尽管诚实信用原则的具体适用主体是否涵盖法院仍在探讨过程中，但是就其本意而言是为了规制当事人在诉讼中的不诚信诉讼行为。

在一方当事人形成信赖对方当事人不会再提出证据时，使对方当事人逾期提出的证据失权是合理的。因为没有适时为主张事实提出证据一方当事人，其行为导致对方当事人放弃了相应的抗辩所应提供的证据，且在放弃抗辩后，支持其抗辩的证据在对方再次提出新证据时，可能已经灭失。即便是尚未灭失，也会造成证据突袭，延迟程序的进行。因此，适时提出证据的当事人难以有效保护自身的利益。然而，若逾期举证一方当事人能提供正当的理由则例外。

二、平衡举证时限制度的价值冲突与衡评：效率与公正

举证时限制度之所以备受争议，主要在于逾期提交证据导致的失权效果与民事证据法发现真实之目的相悖。换言之，以牺牲发现真实为代价来追求诉讼效率是否值得。究其根本，在于公正（主要是实体公正）与效率的价值冲突。

在民事诉讼制度修改与架构上，我国在转型时期面临的形势比较复杂，既有现实需求与理论理想的摩擦，又有国际环境与国内语境的碰撞。现代西方国家面临的问题相对单纯，主要是在公平和效率两个端点之间寻求一个平衡点。[7]尽管英美法系国家更侧重于程序公正，而大陆法系国家较倾向于实体公正。

在举证时限制度的具体设计上，可以说我国与西方国家有着相同的境遇。公正和效率不可偏废其一。惟因促进诉讼之目的，终究仅是民事诉讼制度追求价值之一，而非唯一的价值。其若与其他程序法价值或宪法上的价值（例如实体正义与合法听审权等价值）相冲突时，不可避免需进行协调、妥协、选择与决定。[4](P354)达成诉讼的迅速进行，必然会伴随程序的简化或集中进行；而达成正确的裁判，要致力于对真实的发现，要求程序的复杂或者耗费更多的时间。可以看出，效率的达成有赖于公正程序的设计（促进诉讼的程序），实体公正的实现需借助于发现案件真实，而发现真实的手段便是证据。因此，平衡公正与效率的冲突，夹杂着协调程序公正与实体公正的冲突。

程序公正与实体公正经常处于紧张的关系。如何调和两者的关系是程序法学永恒的课题。两者的关系向来都不是简单的，就举证时限制度而言，当事人逾期提出证据基本上可以分为两方面原因：一是本来可以提出，故意拖延诉讼或者由于重大过失未在在期限内提出证据；二是期限届满后新发现的证据。前者给予制裁基本上无争议，属于无正当理由的情形。后者在现有法律框架内应允许提出，亦无争议。关键在于，是否应当给予失权制裁。失权的界限应该定在何种范围内？以及在当事人无法提供正当理由时，如何处理？我国的举证时限制度尚不完善，在实现程序公正与实体公正上均有不足之处。[8]

关于举证时限制度所涉及的价值冲突与协调，不仅发生于立法阶段，且于法院实务操作阶段，亦需面临此等价值，甚至利益的纠葛。就德国实务经验以观，其失权制度的立法与法规的司法运用，均曾遭到学者与实务操作者（如律师）的强烈挑战。因而，实务乃就本具有严苛性之失权进行缓和工程。[4](P371)除了应当具体设计失权的要件外，还应协调举证时限制度与其他原理制度的关系。从而，诉讼结果在给予双方当事人充分的程序保障基础上，由法院与双方当事人之间协同进行而达成，由此得出的结果对双方当事人而言都是可以接受的。因此，举证时限制度的修改需在促进诉讼、节约司法资源目的实现的同时，不致于过分减损实体正义的价值。

笔者认为，平衡举证时限制度价值冲突目标的实现，不仅仅是制度设计问题，更需要司法实务工作者，在具体的个案适用中，积累经验形成共识，在公正与效率之间达致平衡。

三、新《民事诉讼法》第六十五条的评析

新《民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。该条规定既有进步之处，也存在缺陷。

（一）赋予法官自由裁量权，但未规定失权要件

我国台湾地区《民事诉讼法》第一百九十六条第二项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。攻击或防御方法的意旨不明了，经命其叙明而不为必要之叙明者，亦同”。德国《民事诉讼法》第二百九十六条第一项规定：“攻击防御方法超过为此设定的期间，经过后才提出的，法院依自由心证认为准许提出而不致延滞诉讼，或当事人的迟延有足够免责事由的，才被允许”。对比我国民事诉讼法的规定，人民法院根据不同情形采取制裁措施，由于未具体规定失权要件，法院在裁量过程中难以操作。

就司法实践而言，观新《民事诉讼法》的实施状况，各地法院对举证时限制度的失权采用不同的标准，也是该制度备受争议的原因之一。总体而言，大多数法官持谨慎态度，基本不予以失权，除非存在明显的故意。主要是出于担心出现实体裁判的错误，经上诉改判或启动再审而造成错案。因此，举证时限的功能并未真正发挥，无力惩罚或制裁逾期举证方当事人的行为，提高诉讼效率也未实现，而保护适时举证一方当事人的信赖利益的目标亦落空。

失权制裁对于促进诉讼、提升诉讼效率具有一定作用。有德国学者认为，由于失权效规定的要件不很完善，所以失权效的规定并没有带来缩短审理期间的效果。[9]笔者认为，合理的失权要件对于实体公正的保障及诉讼效率的提高，无疑具有至关重要的作用。

（二）课以当事人说明的义务，但未明确说明标准

法律只是规定了当事人有义务说明未及时提供证据的理由，但一方面对作为理由的事实的说明标准未加以规定；另一方面，当事人的理由无法判断或真伪不明时如何权衡。说明的标准过高，不利于发现案件的真实，从而保护逾期举证一方当事人的程序利益和实体利益采用较低的说明标准，将使失权规定形同虚设，对于恶意拖延诉讼造成对方当事人程序利益和实体利益的损失将无法规避，也不符合举证时限制度设置的目的。笔者以为，法律规定的是“说明”而非“证明”，已经降低了当事人逾期举证理由的陈述标准，虽然没有引进大陆法系的“疏明”这一概念，是源于话语体系和概念上的差异，但两者大意基本相当。对此处的说明标准不能一概而论，而应当综合权衡价值冲突及对方当事人的信赖利益。在难以辨明当事人说明的真伪时，最好综合证据的重要性及其逾期提供证据的主观意图来判断较为妥当。若当事人拒不履行说明义务，对其给予失权制裁无疑是符合逻辑的，这也与我国台湾地区的做法是一致的。

四、中国举证时限制度的体系化设计

举证时限制度不是独立存在的，应在司法改革大环境下立足于整个诉讼程序进行体系化修改与多元化失权缓和机制的设计，确定法院释明的范围，期限确定由法院指定首次举证期限和协商确定补充举证期限。在平衡价值冲突的基础上，完善现行制度自身存在的缺陷，并协调与其他相关制度的关系，从而真正发挥制度的应有作用。

（一）立足于诉讼程序整体的修改

1.审前程序与庭审程序的分立

在规定有失权制度的国家，都是以完备的审前程序作为前提的。因此，对举证时限的规制应放在审前准备程序中。[10]我国民事诉讼法审前阶段的粗糙规定早已滞后于国际发展的潮流，纠纷基本上无法实施开庭前和解或调解。

举证时限制度应当与审前程序中的证据交换相匹配，《民事诉讼法》第一百三十三条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。应当进一步的完善，交换证据后固定争点。

审前程序应按照“原告起诉——被告答辩——当事人举证——交换证据——固定争点——法官释明——补充证据——固定证据”的模式展开，为庭审程序中的集中审理作充分准备。因此，审前程序应当与庭审程序分立，强化审前程序的功能。

在庭审程序中，应当确立集中审理主义。保障举证时限制度及其一系列配套制度构成的审前程序，能够促进诉讼，实现程序和实体公正。多次开庭弊端重重，不仅加重了双方当事人的负担，不利于法官心证的形成。

2.举证时限与二审程序

当事人本来持有证据，在一审中不予以提出，在二审中是否不得提出？除非当事人能够证明证据是庭审结束后发现的证据。若由于法官的原因，应予以职权调查收集而未调查收集的，应当允许再次提出调查申请。《证据规定》对于一审及二审中的新证据做出了规定，但实践中会出现不同的理解。笔者认为，应以当事人在一审中因故意或重大过失不提出作为排除的标准，不宜过严把握。

3.举证时限与再审事由

超过举证时限未提出证据，可能会造成失权的后果。符合失权要件，法官酌定不予采纳的证据，当事人在再审中提出该证据作为再审的事由，不应当得到支持，以保持制度之间的协调。

以域外立法为镜鉴，德国、日本、法国民事诉讼法中，“新证据”均不能作为提出再审的事由。笔者认为，在我国启动再审程序的事由中应直接排除已经失权的新证据。我国《民事诉讼法》第二百条的规定为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。应当修改为：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，但在原审程序中当事人逾期提供证据，法院依法不予采纳的除外。”以保持各制度之间的一致性和连贯性。

（二）举证时限制度本身的修正

1.合理设计多元化失权缓和机制

（1）多元化制裁机制的必要性

严苛的失权后果难以应对多样化的的司法现实场景，也不利于案件真实的发现。德国民事诉讼“在实践中——在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下——失权的规定越来越被看做钝刀：曾因不合法的失权而被撤销判决的法官因此换来更多的劳动，并且程序被拖的更长，因此他在此之后更容易倾向于即使合法的失权也不考虑”。[11]在设置逾期举证的后果时，我们并不一定要设置非此即彼的单一后果，设置可供选择的多元后果是一种较好的思路。对以逾期举证为手段，恶意拖延诉讼的当事人，应当实行证据失权。[1](P264)对于失权的例外情形，并非逾期举证一方当事人绝对无过错，而是在价值权衡中尚未达到使该证据失权的程度，需要根据其过错程度，施以不同类型的制裁，以促使当事人积极举证，达到公正与效率的平衡与统一。

多元化的制裁机制的确立，是为了缓和失权制裁的严厉性，是在权衡法院、当事人及传统司法观念三者之间关系上的折中，主要以威慑当事人适时提出证据为目的。

（2）失权要件与失权缓和

关于失权要件，考察国外及我国台湾地区的规定，以为我国完善立法提供借鉴。德国民事诉讼法规定的失权要件有：迟延提出、诉讼延滞、可归责性、因果关系。我国台湾地区民事诉讼法规定失权要件为：以当事人意图延滞诉讼或重大过失为失权的主观要件；逾时提出攻击防御方法（本文限于提出证据）及有碍诉讼的终结为客观要件。[12]笔者认为，首先应制定合理的失权要件，失权适用条件从法官和当事人两个角度进行确定。具体而言包括：一是当事人故意或重大过失逾期举证，造成了诉讼迟延的后果。当事人在主观上具备故意或重大过失，持有证据却不予提出，恶意拖延诉讼。二是法官公开其心证的形成过程，给予当事人以说明及充分的辩论机会。法官的心证公开是失权正当的基础，给当事人的说明提供方向和指引。当事人在此基础上有针对性的说明，双方当事人可以展开充分的辩论。法官综合案件的情况自由裁量证据的取舍，并将过程和结果载入庭审笔录。法官针对逾期举证相应的裁量标准包括：①当事人的主观意图；②证据的重要性；③是否造成了诉讼迟延；④直接因果关系。

具体而言，在当事人方面，逾期举证是自身原因造成的，并且行为与结果之间存在直接的因果关系。若是法官或第三人的原因造成的诉讼迟延则除外，比如法官未尽释名义务、作为证人的第三人非当事人的原因未出庭作证等。若既有当事人的原因也有当事人以外的原因时，也不应当给予失权的制裁。在法院方面，主要是从当事人程序保障的角度来规范失权的效果，使失权效果更具有说服力。

当事人逾期举证的制裁类型包括训诫、罚款、不予采纳该证据。但不加区分的罗列，会使法官在实践中无所适从。证据失权作为最严厉的制裁，不应与其他制裁措施合并适用。其他制裁措施主要适用于一方当事人逾期举证，但综合判断并非主观故意或重大过失，若不采纳该实质性证据将显失公平，故未排除。若因此使对方当事人多支出费用，则必须支付对方多支出的费用；在支付对方当事人费用后，不足以对其行为惩罚的，应并用罚款。训诫一般适用于轻微过失的情形。若一方逾期提出证据，对方不予追究情形，为了查明事实，可以采纳。但是，应对其施以训诫或罚款。

另外，在对方当事人是否负担失权要件举证责任上，在德国法上存在较大争议。通说认为，逾期举证一方当事人就其逾期提出的免责事由负担举证责任。[4](P399)我国台湾地区，法院适用失权的情形不断增多，从台湾最高人民法院及高等人民法院的判例来看，失权制裁基本上是法官在总结个案经验过程中综合判断。笔者认为，由逾期举证一方负担基本的说明义务即可。

2.法院的释明范围和双重期限的确定

新民事诉讼法规定了当事人应当“及时”提供证据，并“一刀切”的由法院确定应当提供的证据和期限。由于我国民事诉讼没有规定律师强制代理制度，法院确定应当提供的证据，应当在审前程序中规定，主要就案件法律关系、要证事实的证据予以释名，允许补充证据的提出，并说明不予补充的法律后果。

举证期限的确定包括期限的构成及时长和期限确定方式。举证期限的构成分为两个部分：首次举证期间（期间结束为证据交换时间）和补充举证期间，即双重期限。期限确定的方式是法院指定与当事人协商确定两种方式，即主体为法院和当事人。但由于我国审前程序不完备，无法判断案件的复杂程度及举证的难度，实务中基本是在送达举证通知书时由法院指定不少于30日的期间。因此，新民事诉讼法将举证期限的确定主体限于法院。笔者主张首次举证期限由法院确定，补充举证期间可以由法院与双方当事人协商确定，一般情况下，在期间协商确定的情况下，当事人不得随意变更；协商无法达成一致时，由法院根据案件情况指定补充举证期间。