ECFA争端解决机制ADR程序研究

陈盼盼

(武汉大学 WTO学院，湖北 武汉 430073）

ECFA争端解决机制ADR程序研究

陈盼盼

(武汉大学 WTO学院，湖北 武汉 430073）

随着《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）的签订及其后续具体协议相关谈判的开展，两岸间的经贸合作必然趋于广泛和深入,但由此带来的贸易争端和摩擦也会逐渐增多。引入民商领域中的选择性争端解决方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），通过对ECFA框架下争端特殊性以及ADR可行性分析，进而探讨其在ECFA争端解决机制中的具体程序设计，以期为两岸经贸争端解决协议的谈判提供参考。

海峡两岸经济合作框架协议；ECFA；争端解决机制；选择性争端解决方式；ADR

一、引言

2010年6月29日，海峡两岸关系协会与海峡交流基金会在重庆签订了《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA），并于同年9月12日正式生效。随后，海峡两岸经济合作委员会根据ECFA相继展开对货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护以及争端解决等问题的磋商和谈判。虽然《海峡两岸经济合作框架协议》（EconomicCooperation Framework Agreement,简称ECFA）只是描绘出了两岸经贸往来所应遵循的大致轮廓，其有关货物、服务、投资等领域的具体协议尚需进一步谈判，但随着两岸经贸往来的密切、深入，在各项协议达成之后的具体履行过程中，由于两岸不同的经济利益追求、制度体制等，不可避免地会产生贸易争端。本文旨在对争端解决机制中ADR的程序性问题进行探讨。

（一）争端现有解决方式乏力

在两岸签订ECFA之前，双方之间的贸易摩擦和争端的处理并没有直接的沟通渠道。在很长的历史时期内，两岸均是以各自的法律法规为依据，来解决双方的贸易纠纷①刘旭峰：《海峡两岸贸易争端解决机制之构建》，中国政法大学博士学位论文，2007年。。加之两岸之间并不存在真正意义上的司法合作，两岸间的贸易争端，多是在争端发生地区按各自所遵循的法律规范，以普通的经济纠纷来处理②熊书剑：《海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）争端解决机制研究》，南昌大学硕士学位论文，2011年。。在此过程当中，两岸之间的企业商会、律师事务所以及民间团体等力量对贸易争端的解决起到了一定的积极作用，但是这些贸易争端的解决仅涉及企业间的摩擦，同时“第三方力量”由于其自身实力问题和本身的逐利性，随着两岸经贸往来的频繁和深入，并不能对产生的争端起到足够的调解和控制作用。

2001年12月和2002年1月，大陆和台湾地区先后都加入了WTO，其框架下的争端解决机制也自动适用于双方。WTO争端解决程序总体上可分为三个步骤：磋商阶段；专家组阶段；执行阶段，这一系列程序的完成至少需要一年的时间（不含上诉审查时间）。审理时间越长，对当事方资源的占用就越多，成本就越大，效率越低。另外，根据WTO《争端解决规则与程序的谅解》第1.1条，WTO争端解决机构只受理产生于WTO协议的争端，而ECFA不是WTO协议的组成部分，其仅是属于区域贸易协定范畴内一个主权国家内部不同地区经贸合作协议。其范围与WTO调整的范围存在一定的重合部分，但远大于WTO的范围。虽然ECFA在第9条例外条款中允许寻求WTO争端解决的权利，面对纯粹因ECFA而产生的争端，WTO争端解决机构是无能为力的。同时,台湾一方一直想通过将两岸争端诉诸WTO的方式，在形式上制造“两个中国”的局面，大陆方面对此是难以接受的。因此，无论是基于双方自身贸易利益最大化，还是基于政治上的敏感和复杂性，双方直接诉诸WTO争端解决机制来处理两岸贸易争端都非最佳选择①熊书剑：《海峡两岸经济合作框架协议（ECFA）争端解决机制研究》，南昌大学硕士学位论文，2011年。。

（二）两岸贸易争端的特殊性

由于特定的历史原因使得两岸之间的经贸往来一直存在着挥之不去的政治色彩。两岸之间贸易关系的紧密、疏远一直与两岸政治互动的趋势相一致，经贸往来缺乏稳定性。ECFA谈判意向始于2005年4月“和平之旅”的“胡连会”，拉开了两岸关系发展的新篇章。2008年以马英九为代表的国民党在大选中获胜，随后积极展开与大陆对话，寻求与大陆合作。最终协议由大陆政府授权的海峡两岸关系协会和台湾当局授权的财团法人海峡交流基金会双方代表签署，绕开了政府对话敏感的层级政治问题。ECFA的整个过程无不渗透着政治因素，两岸之间由ECFA而引发的争端，必然伴随着敏感的政治话题。但不同于一国主权之下的《内地与港澳关于建立更紧密经贸关系安排》（CEPA），尽管中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府，台湾是中国的一部分，但是两岸目前尚未统一，中央政府尚无法直接对台湾行使治权。

此外，两岸经贸关系发展是建立在各自比较优势基础上，经济上的互补性强。两岸入世以后，台湾当局对大陆实行非关税壁垒措施限制②自入世以来，台湾当局虽在金融、投资、人员往来等方面放宽了对大陆的限制，但是至今大陆尚未享受到台湾当局的“国民待遇”。2012年11月10日，大陆商务部部长陈德铭呼吁台湾应以最惠国待遇开放两岸关税。见星岛环球网消息。。大陆方面则严格遵守承诺，对台湾逐步开放市场，形成了海峡两岸不对等开放格局。在ECFA货物贸易早期收获计划中，大陆方面降税产品清单（陆2011年税则）557项③中华人民共和国海关总署：《海峡两岸经济合作框架协议》货物贸易早期收获计划。http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab42412/浏览日期2013年11月11日。，主要包括水产品、农产品、纺织品、工业原料（制成品）、机电设备、家用电器、汽车（货车）以及自行车等；台湾方面降税产品清单（台2011年税则）268项④同③。，主要包括化学制品、化妆品、建筑材料、树脂橡胶、纺织品、农机及配件、汽车配件以及体育用品等。从双方降税产品的数量和产品范围来看，大陆给予台湾的优惠是远远大于台湾给予大陆的。在这样的优惠格局下，势必加大两岸收支的不平衡，随着两岸贸易额的增加，两岸贸易收支不平衡问题将日益突出。这些因素都赋予了两岸贸易争端区别于其他区域贸易争端的特点。

二、方案分析

选择性争议解决方式（Alternative Dispute Resolution，ADR）属于民商领域纠纷解决常用的方法。由于其程序上的灵活性、成本低以及便利性，日益得到人们的青睐。ECFA本身的特殊性以及ADR自身的优越性，使得二者具有一定的契合度。

（一）ADR解决方式的优越性分析

选择性争议解决方法（Alternative Dispute Resolution，ADR）也称非诉讼争议解决机制。早期的ADR特指美国现代的替代性纠纷解决方法，制度源于20世纪初期的劳动争议解决。发展到今天，ADR已经成为主要包括谈判、调解和仲裁及其派生形式在内的争议解决方法体系，即一切诉讼外争议解决方式。作为一种争端解决的技术规范，其基本理念即为“以和为贵”，主张不提起诉讼，不借助强制力。双方在自愿的基础上，只要能够达成双方都接受的结果就足够了。

其次，ADR体现了效益观念、自治观念和实质正义观念的社会价值观⑤范愉：《ADR原理与实务》，厦门：厦门大学出版社，2002年，第25页。。效益观念体现在ADR可以减轻法院压力、降低纠纷解决成本；自治观念体现在充分尊重纠纷当事人的自主意愿和选择权；实质正义体现在纠纷当事人避开正式程序，通过非正式途径寻找更加符合个案纠纷的解决方式。最终以平和的方式解决当事人之间的纠纷。由于ADR处理的纠纷涉及范围广，因此，ADR实质上扩大了法律利用范围。同时，在此过程中，将重要、疑难以及较为复杂的案件诉诸法院，充分发挥诉讼特有的社会功能和程序公正优势，起到了一定的“过滤”作用，使得有限的司法资源得到最大程度的利用。

此外，ADR纠纷解决方式对于社会的和谐和团结也发挥了重要作用。ADR纠纷解决方式基于当事人的自愿，解决过程具有保密性，解决方案的达成依据当事人之间的妥协和让步，方案的执行也主要凭借当事人的诚实与自愿。因此，对于维护纠纷当事人的社会地位和社会影响，以及纠纷所涉内容的机密性发挥了积极作用。同时对于纠纷当事人以后的友好往来也具有正面效应。

（二）ADR解决方式的可行性分析

如上文分析，ADR自身的优越性适应于ECFA框架下争端的特殊性。对于ECFA中ADR存在的可行性主要基于它的思想基础与实践基础。

首先，从思想上看：我国采用ADR方式解决社会纠纷的历史源远流长。比如调解方式，最早可追溯至原始社会①胡旭晟：《中国调解传统研究——一种文化视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。，春秋战国前后就有了ADR的雏形②李小萍：《浅论ADR在我国的本土化》，《法制与经济》2010年第4期。。“以和为贵”的儒家思想对中华民族影响至深，使得人们对于ADR十分青睐。台湾与祖国大陆一衣带水，现居台湾地区的华人同胞绝大部分是大陆的移民，其中80%以上居民的祖籍在福建，又多属于南迁客家人的后裔③马进保：《CEPA框架下的经贸争端解决机制与程序》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年。。因此两岸具有共同的文化根基，属于以“求善”、“睦邻”为目标的伦理型文化。在这种血缘宗亲、语言文字、生活习惯、历史传统以及道德观念等共同人文因素的影响下，两岸间经贸争端选择ADR方式解决，不仅是可接受的，而且也会是“共赢”的。

其次，从实践上看：中国已签署生效的10大自由贸易协定④这10个自由贸易区分别为：《关于建立更紧密经贸关系的安排》（ECPA）、中国-新加坡、中国-东盟、中国-巴基斯坦、中国-智利、中国-新西兰、中国-秘鲁、中国-冰岛、中国-哥斯达黎加、中国-瑞士。中，除了CEPA式的国内贸易安排，争端解决方式可大致分为“协商+仲裁”模式⑤采用此种模式的自由贸易协定主要有：中国-新加坡、中国-东盟、中国-智利、中国-新西兰、中国-巴基斯坦式的。，以仲裁为重点；中国—秘鲁⑥参见《中国-秘鲁自由贸易协定》第15章，第173-192条。式的“协商+专家组”模式，以专家组为重点。从现已生效运作的争端解决方式来看，主要以ADR方式为主，辅以具有司法性质的专家组。反观台湾方面，在已签署生效的4个自由贸易协定中，争端解决方式以《台巴协定》为代表，规定于第19条，其中19.06条第3款“缔约国双方应尽一切努力，就依本条文或本协定其他有关咨商之条文所进行之咨商，达成相互满意之解决协议”；19.07条规定了执委会介入条件及所应发挥的斡旋、调停和调解作用；虽然最终以仲裁“兜底”处理争端，却规定了严格的请求设立仲裁小组的条件。由此可见，台湾当局也是倾向于ADR方式解决争端。以上分析我们发现，海峡两岸双方对ADR都是青睐的。

三、程序构建

ADR争端解决程序的启动和适用范围如下：

（一）ADR争端解决协商程序

协商解决争端优点首先在于当事双方能控制争端解决过程并有接受和拒绝解决方案的权利，直面问题，进行洽谈；其次在于避免对当事各方的声誉造成消极影响，有利于长久的贸易往来和友好合作。ECFA框架下的协商程序，可由依据ECFA协议第11条成立的海峡两岸经济合作委员会予以指导和监督。以避免非本着友好、善意解决争端的目的而进行的协商。

ECFA争端解决机制可以借鉴《关于争端解决规则与程序的谅解》中的经验，当两岸出现争端时，协商作为必经的程序。双方只有在规定的日期内无法协商解决争端或者是双方一致认为无法通过协商解决争端，才可进入后续程序。为有效解决争端，避免拖沓，ECFA应对协商的期限进行限定。协商是秘密的，达成的协议也仅限双方知晓，不对外公开。

ECFA第9条规定:《海峡两岸经济合作框架协议》的任何规定不得解释为妨碍一方采取或维持与世界贸易组织规则相一致的例外措施。这就无法避免，在争端解决协议谈判时保留将争端诉诸WTO争端解决机制的权利。对此，应明确ECFA争端解决范围与WTO争端解决范围二者之间的界限问题。规定争端首先应寻求ECFA框架下予以解决，如需提交WTO则需双方一致同意，以对“场地”问题进行限制。关于适用范围方面，协商程序应适用基于ECFA以及其各项补充协议产生的一切争端。

（二）ADR争端解决调解程序

调解是一种高效率解决争端的机制，是由第三方依据一定的规范（包括法律、习惯、惯例）等，在争端当事方之间摆事实、查依据，沟通信息，以寻求双方的相互谅解和妥协，从而达成一致意见。调解是一种合意型纠纷解决方式，纠纷是由当事方之间自由的形成合意而不是基于第三方的约束力①马进保：《CEPA框架下的经贸争端解决机制与程序》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第314页。。同时调解也是一种非强制性的争端解决方式，以当事方的自愿为基础。

在ECFA框架下，调解程序的启动应以争端当事双方的自愿为基础。（1）人员选择：调解人员的选择应基于双方一致同意，可以是在国际贸易领域具有威望的专家、学者，也可以是该领域内仲裁机构的仲裁员或律师，同时也可以是第三方机构或其他自由贸易协定争端解决机构或由WTO争端解决机构中专家组人员担任；（2）适用范围：调解应贯穿于ECFA争端解决的全过程，只要争端当事方双方一致同意，可随时进行调解；（3）调解协议的执行：由于在调解过程中，调解人的角色仅限于信息交流和沟通，协议的达成基于当事方的让步和妥协，因此较易得到双方的自觉履行；（4）法律的适用，调解过程中所适用的法律应为ECFA框架协议、补充协议以及WTO各项协议，关于ECFA框架协议和具体补充协议的最终解释权应赋予海峡两岸经济合作委员会。

（三）ADR争端解决仲裁程序

仲裁作为一种解决争端的途径，具有方便、快捷、经济的特征。其是指将争端提交给第三方，由其依据法律或者是公平的原则做出裁决。同时，此种方式也是目前自由贸易协定采用最为广泛的争端解决方式。

ECFA框架下，仲裁程序应规定严格的启动条件，以保证争端解决的效益性。为保障仲裁庭的公正和令人信服：（1）仲裁庭的组成：采取3人仲裁庭模式。由争议双方各指定一名仲裁员，一方未能指定，则由另一方指定的仲裁员作为独任仲裁员审理案件。如双方未能在规定的时间内就仲裁庭主席达成一致意见，可在主席名单中抓阄决定②关于主席人选无法协商一致，通常有两种做法：一种是北美自由贸易协定的做法，即通过抓阄决定，另一种是东盟的形式，即通过上级机关的指定。由于在在自由贸易协定中，通常是由世界贸易组织的总干事或国际法院院长来履行这一职责。但是实践中，总干事、院长均有自己的工作重点，再者自由贸易区数量众多，如均有其指定也不大现实。见慕子怡：《论ECFA框架下争端解决机制的构建》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2013年第1期。。（2）仲裁人员：应制定一份仲裁人员名单，人选应在法律、国际贸易、《框架协议》涵盖的其他事项、或国际贸易协议争端解决方面具有专门知识或经验并且依据客观、公正、独立的基础之上选人。作为仲裁主席，除专业水平要求外，也应注重其思想道德；（3）仲裁程序：有关程序性事项依据双方谈判达成的仲裁规则，制定具体的仲裁时间表，应短于WTO中的专家组程序，以便争端及时解决。（4）裁决的执行：败诉方应在合理的时间内自觉执行仲裁裁决，并将执行情况通知对方和海峡两岸经济合作委员会。如争端双方对执行的时间或措施发生争议，则可提交原仲裁庭裁决。ECFA框架下的争端不同于东盟或北美自由贸易区③东盟、北美自由贸易协定等自由贸易区是由各主权国家组成，且成员数量也较多，可以引入报复或终止义务机制。而ECFA是尚未实现统一情况下的双边协议，采取上述做法，对双方的经贸发展必将产生重大的抑制作用，同时不利于两岸的友好往来。，不履行裁决，可以报复或终止义务；也不同于内地与港澳更紧密经贸安排，具有“一国两制”的宪政基础和统一治权，可行政方式解决。对此，笔者认为，可参照WTO中的仲裁规定，④在WTO争端解决机制中，专家组和上诉机构应当是解决争议的关键环节，但是仲裁在某些场合同样能发挥重要的作用。根据《争端解决机制与程序的谅解》的规定，仲裁时独立与DSB程序以外的一种可供选择而又有拘束力的争端解决方式。见马进保：《CEPA框架下的经贸争端解决机制与程序》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第241页。若双方一致同意采用仲裁方式解决争端，则以同意服从仲裁裁决为条件。以规避出现对于仲裁裁决复审和不执行仲裁裁决的情况。

四、结语

ECFA的签订对于两岸经贸关系的发展无疑是具有划时代意义的，但仅在漫长经贸合作过程中确立了方向与目标，如何保障所达成的各项具体协议同协商谈判时所预期的那样顺利实施，才是应予以关注的地方。争端解决机制正是扮演着“保驾护航”的角色。在两岸敏感的“主权诉求情结”之下，ADR情理上符合两岸共同的文化底蕴、实践中又多为各区域贸易协定所采用，具有成熟的运行体制。两岸之间的经贸争端在特殊的历史背景以及敏感的政治因素作用之下，采用ADR程序进行解决，为两岸经济发展“双赢”局面提供了有力保障。

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A study of ADR——A mechanism in ECFA

CHEN Panpan

With Economic Cooperation Framework Agreement signed and the negotiations concerning the subsequent specific agreements going,economic and commercial cooperation between main land and Taiwan is entering more fields.Unfortunately,the number of trade conflicts is increasing.This article introduces Alternative Dispute Resolution(ADR)——a mechanism used in the field of civil trade,analyses the peculiarity of conflict and the feasibility of ADR,discusses the specific procedural design in ECFA, hoping to provide some references.

Economic Cooperation Framework Agreement;dispute resolution mechanism;ADR

D922.295

A

1009-9530（2014）04-0021-05

2013-12-24

陈盼盼（1991-），女，武汉大学WTO学院硕士研究生。