“恶法亦法”之辩对我国法律运行的启示

2014-04-07祁全明

湖北警官学院学报 2014年2期

关键词：苏格拉底学派正义

祁全明

（西北民族大学，甘肃兰州730030）

“恶法亦法”之辩对我国法律运行的启示

祁全明

（西北民族大学，甘肃兰州730030）

自苏格拉底之后，关于法律道德性的争论开始出现。分析法学派提出“恶法亦法”的观点，也开始将“法是否应该有道德性”的问题引入更深层次的讨论。约翰·奥斯丁所创设的“法律命令说”真正将之系统化、理论化，明确了其内涵与外延。之后的几百年里，诸多法学流派都从不同的角度进行了论证。结合西方法律发展中“恶法亦法”之辩的争论，从中西方主要的道德和法律理论，对比现代化进程中道德的新特点，讨论法律在运行中受道德的影响，并就我国目前法律运行所遇到的问题提出相应的对策，以期有利于我国的法治建设。

恶法亦法；法治；道德

自苏格拉底从容赴死事件之后，围绕恶法是否是法及其背后所隐含的法律与道德关系的论战在西方法理学发展的历史中一直争论不休。围绕这一争论，在西方法律思想史上形成了自然法学和分析实证主义法学两派对立的观点，即自然法学派的“恶法非法”和分析实证主义法学派的“恶法亦法”。而在我国，近年来由于一些热点事件的出现，社会对道德的讨论如火如荼，而这些问题背后，隐藏的是法律运行过程中法律和道德的基本关系。

一、苏格拉底与法善、恶之辩

苏格拉底（公元前469—399年），古希腊哲学家，西方哲学的奠基者。苏格拉底出生于伯里克利统治的雅典黄金时期，其一生都通过谈话和论辩的方式来引导人们思考问题，他把自己称为“助产婆”，意即他像助产婆接生孩子一样帮助别人接生思想。但在公元前399年，一个叫莫勒图斯的年轻人在雅典民主派的重要人物阿奴图斯的指使下，控告苏格拉底不信城邦诸神，引进新神，败坏青年。最后，由500人组成的陪审团以不信神和败坏青年思想之罪判处苏格拉底死刑。依据色诺芬和柏拉图的记载，柏拉图已经贿赂好监狱的守卫，苏格拉底原本有机会逃跑。但苏格拉底拒绝这样做，他拒绝逃跑的原因是因为他了解到他必须遵守这个城邦的法律，即便这样的法律对他来讲意味着“恶法”。[1][2]苏格拉底死后，围绕苏格拉底之死产生了大量的争论，包括其学生柏拉图和亚里士多德都提出了很多观点。而在西方法律思想中，两大主要法学流派——自然法学派和分析实证法学派，从各自的法学理念出发，对苏格拉底之死发表了不同的看法。

（一）自然法学派的观点

在西方法学史上有重大影响和传承的自然法学派，主要有古典自然法学派和现代自然法学派。虽然两个学派有许多不同，但是在法律与道德的问题上，特别是古典自然法学派，都坚持认为法律与道德是统一的，认为法律的效力来源于道德，认为“恶法非法”。在古典自然法看来，自然法源于人的本性，是正义的体现。霍布斯认为，“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德。”[3]新自然法学派的代表富勒把法律看成一项事业，这项事业的目的就是要使人类服从于规则之治。耶林说：“目的是全部法律的创造者。”[4]如果法律是以尽最大程度努力而达至某种至善的人类生活为目的（在这种生活中，人们服从于规则之治），那么法律就必须具备其内在的道德性，这种内在的道德不是“义务的道德”而是“愿望的道德”，愿望的道德与经济学的边际效用相类比，其极为相似之处就是：如何做到最优。法律之所以成为法律，是因为它具有一般性、经颁布而公开、一般不溯及既往等八项内在道德。[5]德沃金的主要贡献就是将原则引入法律，他认为“在构建一个鼓励而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德”[6]。就这样，道德通过原则对法律施加影响。但是，德沃金并不赞成基于所谓的“道德共识”而随意限制个人自由——我们需要认真对待我们的权利，但是我们并不享有依照我们的偏见、妄加评判的社会合理性以及个人好恶来干涉他人自由的特权。[7]

法学发展到今天，在任何宣称自己坚持法治的国家中，富勒所描述的法律的道德性已经成为各自国家法律中最基本的要求。德沃金情有独钟的法律原则也已成为现代法理学所承认的法的要素之一。

（二）分析法学派的观点

分析法学派的鼻祖约翰·奥斯丁（1790—1859年）认为，“法理学科学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。”[8]奥斯丁坚持法律与道德的分离，认为应该区分“实际是这样的法”和“应该是这样的法”[9]，提出了“恶法亦法”，将法律的道德评价排除在分析法学之外。哈特也是分析法学派的代表人物之一，他坚称：所谓法律，就是主权者或者其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令。[10]哈特为了维护法律的尊严不惜动用了“恶法亦法”这样一个引起诸多批评和误解的词汇。不可否认，从某种意义上讲，“恶法亦法”在所有的法治国家都是一个再明了不过的事实。这是纯粹意义上的法律，但是法律要获得服从，就要构成法律体系，需要对人们科以义务的初级规则和变更规则、裁判规则等次级规则的结合。虽然他承认法律与道德一样包含某种“自然法的最低限度的内容”，但是那并不妨碍“恶法亦法”。他反对那种因为法律不符合道德就违反的鲁莽做法，也反对“恶法非法”的武断决定。一项法律可能是有悖于道德的，但我们不妨承认它也是法律，并通过努力解决道德与法律相冲突的问题。[11]

二、从“恶法非法”看中西法律和道德的关系

在西方，善恶、正义、公平等观念源远流长，而且在分析法学派以前，这些伦理道德意味浓厚的观念深深影响着法律。亚里士多德虽然认为人民可能遵守良法也可能遵守恶法，但是要实现他心目中的法治，一个必不可少的条件就是：人民普遍遵守的法律本身必定是制定得良好的法律，也就是善的法律。[12]在西塞罗看来，“完全不正义的法律不具有法律的性质。”[13]而分析法学派则对这种根深蒂固的传统提出了挑战，他们认为恶法亦法，国家一旦将法律公布实施，哪怕是邪恶的法律，人们也得严加遵守。他们的法学思想一度占据了主导地位。二战以后，人们反思德国法西斯在统治期间以“法律”名义犯下的种种罪行，经过几次论战①即英国法学家哈特与美国法学家富勒就法律是否具有道德性问题之间的论战。哈特与英国法官德夫林之间就法律能否依据道德理由干预个人自由问题的论战，哈特与美国法学家德沃金就法律概念问题展开的论战。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第470页。，将道德与法律关系的研究带入了深层次。在西方二元化的宇宙观之下，人成为了与自然、社会以及其他人对立的个体，从而解释了为什么西方社会是以个人为本位的道德取向。在这一道德取向的影响下，西方人更重视“契约”、强调“竞争”、注重“思辨”、崇尚“自由”。在西方社会有一句俗语：“人人为自己，上帝为大家”，幽默地反映出了西方人以个人为本位的道德观。这种道德取向决定了西方的道德观在调节社会关系中起到的作用并不大，因此，人们更强调通过法律来调节社会关系。道德作为一种文化所要求的方向不断地渗透到法律中，所以能够明显地看出西方法律竭力地保护财产权、契约以及人权。在西方法律文化中，宗教的影响远胜于道德观。中世纪教会法对于西方法律不仅是制度上的贡献，更是一种思想上的贡献。从此法律真正成为一种信仰，它从内在约束着人们的行为，而并不仅仅是为了不受惩罚而必须遵守法律。在西方社会，法律与道德经过长时间的相互磨合与渗透，找到了很好的平衡，但是资本主义“功利”、“竞争”的思想还是存在一定的局限性。

在传统的中国社会，道德对于社会秩序的维护起到了十分重要的作用，这其中有一个重要的因素，就是儒家思想成为了整个社会最核心的价值观。儒家思想崇尚“德治”，即主张用道德感化教育人，并且认为只有从内在教育人们有一颗善良的心，知道廉耻而除奸邪，这才是最根本最彻底的办法，也是法令制裁远远做不到的。孟子云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”讲的正是法与道德的关系。他认为仅仅依靠善德是不足以处理好政务的，而仅仅依靠法令也是不足以使其得以实行的。也就是说，只有在道德和法令相结合的时候才能真正地治理好国家。除了道德秩序的维护，社会的稳定与发展也需要法律秩序。毕竟，道德秩序并没有明确的界限，也没有违反后相应的惩罚措施，尤其是它是一种自发性的克己行为。相较之下，法律具有强制性，有国家强制力来保证实施、树立权威性，从而使法律得到普遍的服从，这是一种很有效率的方法。法与道德相辅相成的关系在几千年的中国社会中慢慢找到了平衡，不断地推动着社会的发展。然而到了当代，这一平衡或多或少受到了市场经济所衍生出的一些“功利”思想的冲击，道德在维护社会秩序中所起到的作用在不断地减弱，出现了一系列社会热点事件，因此，关于“法与道德的关系”这一话题又再度引起广泛讨论。人们希望在道德逐渐丧失的今天，能依托于制定严格的法律来规范一部分人的行为，当然这是不得已而为之。我国正处在法治取得长足进步并不断发展完善的历史时期，依据现代法治理念，法治国家应该是良法至上的国度，而要回答何为良法的问题则无论如何不可能撇开道德。事实上，道德无时无刻不在影响着法律，道德和法律这两种规范不可能截然分离，也不是并行不悖的，它们存在着复杂的交叉和重叠，甚至有时存在冲突。

三、“恶法亦法”对我国法律运行的启示

（一）对实体正义与程序正义关系的再认识

实体正义是关于制定什么样的规则、原则来公正地分配社会资源，而程序正义则是关于如何实施这些原则、规则以及它们被违反时应该如何加以处置。[14]程序正义产生于英国的自然正义和美国的正当程序，后者包括实体性正当法律程序和程序性正当法律程序。我国历史上往往“重实体、轻程序”，只重视结果而不重视实现结果的过程。但随着社会的发展，人们逐渐认识到，我们不仅要追求结果的公正，更要重视过程的公正。

当代中国正处于一个经济高速发展但社会矛盾在一定时期内又极为突出的转型时期，民众的道德期待与法治的冲突时有发生，一些被社会大众广泛关注的大案要案在网络急速普及的信息时代不断地见诸报刊头条。在2007年南京市鼓楼区人民法院对彭宇案作出的一审判决中，法院对案件事实的认定——“根据社会情理”，推断出“符合常理”的可能，进而依据公平责任原则，判决被告彭宇补偿原告损失的百分之四十。[15]2011年天津的许云鹤案则被视为彭宇案的翻版而被媒体和公众吵得沸沸扬扬，一些言论如“不能扶跌倒的老人”等，也随之甚嚣尘上。在这些案件中，我们看到法律的运行结果与民众的道德期盼存在着巨大的差距。在这些案件的审判过程中甚至结果出来后，一些法律职业者也认为“不从重处罚不足以平民愤”，将实质正义等同于民众道德舆论，忽视了法治的真正主旨在于程序正义与实质正义并重。

我国仍处于法制建设的雏形时期，传统的道德评价还发挥着很大的作用。矫正我国素来的“重实体、轻程序”的传统，确立程序正义的观念并以此作为审判方式和司法制度改革的基本观念，是实现从人治到法治、从传统法律文化到法制现代化、从计划经济到市场经济转变的至关重要的一个环节。

（二）对立法与司法运行的考量

首先是立法层面。立法者在立法的时候总是要为实现一定的目的，不可能无缘无故凭空编造一堆法律提案然后加以表决通过。边沁主张将功利原理作为立法的基础。他说：“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除妨害。”[16]而今天我们的立法在很多时候都是强调“以大局为重”，而对个人权利的关怀显得不够。

其次是司法层面。若说法律是医治社会疴疾的良医，那司法就是握在医师手里神奇的手术刀，用得正确则拯救苍生，用得不当则荼毒生灵。一项法律通过立法者制定出来，只要不太偏离社会生活实际，其效果在很大程度上取决于适用它的人。彭宇案之所以造成恶劣的影响，是因为不明就里的人们自然而然地以为它损害了社会道德，中伤了人们的道德心，当然，这其中有媒体为吸引眼球而故意炒作的因素。其实，不是法律在伤害道德，也不是道德在刁难法律，是适用法律的法官忘记了贝卡利亚的忠告：法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。[17]我们无法确定民众的“道德共识”是否左右了法官的最初信念或者说在多大程度上影响了法官的判断力和最后的结果，但是我们却感受到民众对“道德战胜邪恶”的兴奋。因此，在司法中很重要的一点是，法官能够独立判案，社会可以监督法院正确司法，引导大众有序地参与。这是推进司法改革必然要面对的问题，应当警惕所谓的“道德共识”浸入司法，对其横加干涉。

结语

总之，从法律价值的角度看，可能有“良法”与“恶法”之分，但在法律运行领域，无论是“良法”还是“恶法”，都必须获得尊重和实施，这样才能树立起法律的真正权威。如果我们的社会对权利的尊重已经成为普遍的价值观，我们不仅重视自己的权利，也尊重别人的权利，那么道德和法律两受其益。如果权利切实得到尊重，社会公德意识也随之提高，这时候，我们的立法就应当对人的权利给予充分尊重，而不再是自得于大部分人的利益得到满足；我们的司法和执法也会变得文明，因为执法人员把对人权利的尊重奉为原则；我们遵守法律，因为我们清楚法律是每个人权利的守护神，以身试法就是对社会其他人权利的侵害；我们的司法就应当严格，不再歪曲法律原意而伤害道德。

[1][古希腊]色诺芬.回忆苏格拉底[M].吴永泉译.北京:商务印书馆, 1984:1.

[2][古希腊]柏拉图.苏格拉底的申辩[M].吴飞译.北京:华夏出版社, 2007:1-4.

[3][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复等译.北京:商务印书馆,1985:207.

[4][美]博登海默.法理学：法律哲学和法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:125.

[5][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京:商务印书馆,2005:7,2 1,47,125.

[6][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社,1998:序言,21.

[7][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.北京:中国大百科全书出版社,1998:21,339.

[8][美]博登海默.法理学：法律哲学和法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:125.

[9][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002:208.

[10][英]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜译.北京:法律出版社,2 011:24.

[11][英]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜译.北京:法律出版社,2 011:74,105,171.

[12][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京:商务印书馆,19 65:202.