完善我国司法鉴定制度路径探究

李尧

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

完善我国司法鉴定制度路径探究

李尧

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

随着司法鉴定技术的发展和我国诉讼立法强调证据地位的导向，司法鉴定制度在司法制度体系中的作用愈发重要。司法鉴定制度作为一个制度系统，探究其完善路径应当从其内部的各个子制度入手，即从司法鉴定有关机构的职能、司法鉴定资源的配置、赋予当事人鉴定程序启动权、鉴定人出庭作证和专家辅助人制度等五个方面入手，系统性地完善我国司法鉴定制度。

司法鉴定；鉴定资源；鉴定启动权；鉴定人出庭作证；专家辅助人

科学技术的进步对社会生活的影响与日俱增，现代科技对诉讼纠纷的解决带来了前所未有的挑战和机遇，未来司法鉴定在诉讼中的使用将愈发普遍，其地位亦愈发重要。证据是法律适用的基石，鉴定意见类证据在各类案件中起到重要证明作用，而完善的司法鉴定制度是鉴定意见客观中立之重要保障，因而有必要探索我国司法鉴定制度的完善路径。结构功能主义认为，任何制度系统都是具有内部结构的有机整体，其内部各子系统分别具有自身的功能并相互制约，并最终表现为系统的整体功能。司法鉴定制度作为一个制度系统，探究其完善路径应当从其内部的各个子制度入手，其主要包括如下五个方面的内容：

一、强化司法鉴定有关机构的培训、科研与管理职能，提高鉴定人服务质量

我国目前鉴定执业登记范围较狭窄，鉴定人登记管理及名册公示效率偏低、范围不广，导致诉讼当事人缺乏选取鉴定人的必要参考。另一方面，鉴定人培训和继续教育相对缺乏，针对鉴定新技术、新领域的研发和规则制定滞后，鉴定管理部门对司法鉴定新领域的登记管理反应较为迟缓。对此，鉴定管理机构可出台政策，进一步强化落实鉴定人资质的定期审核以及执业鉴定人名册的编制和社会公示制度，使司法鉴定更好地服务于诉讼各方。另外，鉴定机构应当积极组织对鉴定人的职业道德培训和专业继续教育，尤其要重视提高鉴定人的出庭技能，以呼应未来鉴定人普遍出庭接受质证的要求。有条件的鉴定机构可依托自身的科研能力，不断探索司法鉴定的前沿科技领域，以科研带动鉴定水平的提升，不断优化服务质量，提高自身实力，在鉴定行业的竞争中保持活力。同时需要指出的是，目前仅对从事“法医类鉴定”、“物证类鉴定”和“声像资料鉴定”三类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，对于我国未来司法鉴定人制度的发展与完善是远远不够的，鉴定管理部门需要不断拓展鉴定人执业范围，规范对新增鉴定执业类别的管理，使其及时进入有序运行轨道。

二、合理配置鉴定资源，强化鉴定机构的中立地位

应当使高品质的司法鉴定资源完全成为刑事诉讼中控辩双方都可以选择的社会公共服务产品；强化鉴定机构为司法公正服务的中立地位，使其逐步脱离官方色彩，避免“自侦自鉴”和“自检自鉴”造成的司法不公；同时继续优化鉴定资源配置，建立以国家政策为主导、教学科研机构为依托、政府与行业乃至市场共同调控的司法鉴定体系，加大政府对社会各级司法鉴定机构的培养扶植和有效管理。

鉴定机构隶属于侦查机关，为达到控方追诉犯罪的目的而开展司法鉴定，容易受到执法和司法目的的影响，鉴定结果的科学性往往需从属于实现追诉犯罪的职能需要，这样既容易降低鉴定意见的公信力，也不利于鉴定资源的结构优化与合理配置。但在我国当前的侦查实践中，使侦查权与司法鉴定权完全分离的作法尚不够现实。为了进一步规制侦查部门“自侦自鉴”情况的发生，可适当借鉴英国刑事鉴定中“警、检、鉴‘三方协议’”的启动模式。未来的改革设计可以是，侦查机关保留部分基本的犯罪现场调查人员和技术鉴定人员，主要用于应对本部门案件管辖范围内侦查阶段的现场勘查取证和初步技术鉴别（将现场提取到的认为需要鉴定的物证检材封装登记，送往中立的社会司法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见出具后返回侦查部门）及刑侦常用鉴定事项和紧急状况下的技术鉴定，而将大部分鉴定人充实到社会鉴定机构，使其更好地服务于司法公正。为满足刑事案件侦查活动及时性的要求，侦查机关可以与鉴定机构签订协议，对部分鉴定事项提供全天候鉴定服务,为侦查活动的开展节省时间；对于重大刑事案件，可要求鉴定机构的有关鉴定人员与现场勘察人员共同前往现场开展勘验工作。

三、适当赋予当事人鉴定程序启动权

我国的鉴定人制度由于受到大陆法系职权主义理念根深蒂固的影响，在鉴定人程序启动方面，一直是以侦查和司法机关启动模式为主，当事人无权依自己的意志委托鉴定人。1997年修订刑事诉讼法，为我国司法体系引入了大量当事人主义庭审模式的对抗因素，并在随后十余年的司法实践中取得了良好的效果。为了更为深入地贯彻平等对抗之诉讼理念，切实保障当事人的程序权利，应按照谁主张、谁举证的原则，在刑事诉讼特别是刑事自诉案件中，适当赋予当事人鉴定启动权，甚至可以在适当的时机在刑事诉讼法中增加诸如当事人可以就案件中的专门性问题自行委托鉴定的内容。

对于刑事诉讼鉴定意见庭前开示制度的构建，笔者认为，应当在适当赋予当事人鉴定程序启动权的基础上，逐步建立与庭审控辩对抗式相配套的系统的鉴定意见开示制度，同时有必要规定专家辅助人可参与到鉴定意见开示程序中来。

鉴于英美国家专家证人程序启动模式中的当事人启动模式带来的弊端，对于赋予当事人鉴定程序启动权可能会带来鉴定意见偏向性及诉讼效率下降之虞，笔者认为，赋予当事人鉴定程序启动权，可以通过诉讼中对立面间的互相制约，更全面地揭示案情和更好地维护当事人权益；并且在目前侦控方占有丰富鉴定资源以及强调鉴定人客观立场的情况下，尚不足以出现由于当事人委托的鉴定人提供的鉴定意见存在偏向性，而有碍查明案件事实的弊端。当然，一旦赋予当事人鉴定程序启动权，就应当进一步强调鉴定人的中立地位及其对法院的公正职责，并限制当事人对鉴定意见的不必要使用，以维护实体公正、程序公正和诉讼效益三种诉讼价值之间的平衡关系。总而言之，赋予当事人鉴定程序启动权是程序公正的必然要求，而程序公正是司法公正的重要保障。

四、进一步完善鉴定人出庭作证制度

我国目前刑事庭审改革的一大目标是超越职权主义的束缚，赋予当事人更多的参与权，在证据调查方面希望由原来的法官主导式询问变成控辩双方主导式询问。但是，包括鉴定意见在内的多种证据采取书面形式是司法实践中的普遍现象，这严重侵蚀了当事人尤其是被告的质证权，法庭质证规则也因此难以得到落实与发展。[1]

鉴定人出庭作证在普通法国家是传闻证据排除规则的要求，在我国则是直接言词原则的要求。鉴定人不出庭，当事人就无法对其质询以解除心中疑惑，不利于程序公正；鉴定人出庭，不仅是对当事人鉴定意见质证权的必要保障，也利于审判者作出准确裁判，体现实体公正，它亦是我国诉讼法改革的具体内容之一。我国在2012年对《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的修改中，增加了鉴定人需出庭质证和无正当理由不出庭需承担法律责任的规定。

要完善和落实鉴定人出庭作证制度，改善鉴定意见质证质量，提高鉴定人出庭率，不妨从以下几方面着手：第一，明确鉴定人职能与法官职能的关系。司法鉴定的对象是当事人确有争议的涉及专业知识的问题，而不是事实认定或法律适用问题。事实认定和法律适用是法官的职责，法官不能把其交给法官以外的任何人去履行。鉴定意见和其他证据一样，必须经过有效质证和审查判断才能作为认定事实的依据。[2]法官决不能因为有鉴定意见和专业人员的辅助就放弃事实认定职责，而必须通过开庭质证等审查判断证据的途径做出认定。第二，注重鉴定人出庭能力的培养。一个法庭技巧高明的鉴定人在出庭接受质证时，会善于运用通俗的语言和灵活的方式阐释案件涉及的专业知识，帮助审判者更好地理解案件涉及的专业问题，使审判者信服自己的意见，并能够从容应对对方的询问，由此对鉴定意见的最终采信产生积极影响。第三，深化司法改革，逐步借鉴引入传闻证据规则之精神，解决司法鉴定中出现的具体问题。诚然，在鉴定人出庭问题的改革方案中，强制性规定无论控辩双方当事人是否对鉴定意见存有异议，鉴定人都必须出庭接受质证的做法显然有脱离中国司法实践之嫌，也不具有现实的可操作性。[3]但是正如学者指出，鉴定人不出庭的正当性源于被告人对其质证权的自愿放弃；对于不利于被告人的鉴定意见，应保障被告人对鉴定人进行有效交叉询问的权利，以防被告人因错误的鉴定意见而受害。鉴定人出庭作证不仅是查明实体真实的要求，也是保障被追诉人权利的要求。[4]

五、发展和完善有中国特色的专家辅助人制度

在我国过去的司法实践中，大量鉴定意见并未经过有效审查质证就转化为定案根据，而这些鉴定意见绝大多数是由控方作为指控证据提出，辩方难以对法官采信鉴定意见的过程施加有效影响。[5]而在庭审中引入专家辅助人，可以弥补双方当事人、律师和法官专业知识的不足；专家辅助人和鉴定人之间公开的对抗和制约，势必实质性改善庭审中对鉴定意见质证的质量，有助于透明化地揭示案件事实，维护被追诉人的诉讼权利，有效减少不必要的重复鉴定，这亦符合我国当前刑事庭审改革之目标。另一方面，在当前控方掌握鉴定启动权而辩方鉴定启动权相对缺失的情况下，专家辅助人制度不失为对辩方鉴定启动权缺失的一种补充。当前，有关专家辅助人的立法尚存在不小的空白——有关专家辅助人的资格确认、法律地位、权利义务以及与鉴定人的关系等诸多方面的问题并不甚明确。

新《刑事诉讼法》只在第192条规定了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知专家辅助人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，但对于专家辅助人的具体地位和作用，仅做出了“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”这样相当笼统的规定。深入理解刑事诉讼中专家辅助人的地位与作用，不妨从以下两个方面着手：

首先，就其诉讼地位而言，目前学界有诉讼代理人说、独立的诉讼参与人说、附属性的诉讼参与人说和证人说等观点。笔者支持“附属性的诉讼参与人说”这一观点。根据新《刑事诉讼法》对专家辅助人适用鉴定人的有关规定，以及《刑事诉讼法》第106条第四款的规定，“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，可见，专家辅助人是诉讼参与人的一种。而专家辅助人究竟是独立的诉讼参与人还是附属性的诉讼参与人，则要看其发表的意见是否具有“倾向性”。这里的“倾向性”笔者认为包含两个方面：一是专家辅助人要保证意见的客观性和科学性，不得为帮助聘请方而作虚伪之意见；二是在前一个方面的基础上，专家辅助人并无披露不利于聘请方当事人之事实的义务。毋庸讳言，专家辅助人的主要任务之一是辅助聘请方当事人参与诉讼，不可避免地具有“倾向性”。在我国当前的刑事法律体系中，只有侦查机关和法院有权决定是否聘请鉴定人对案件中涉及的专业问题进行鉴定，当事人和辩护人、诉讼代理人并无决定是否聘请鉴定人之权利，而只能申请补充鉴定或重复鉴定。但是，对于是否聘请专家辅助人，可以由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人自行决定并申请法庭通知其出庭，这体现了专家辅助人制度对当事人鉴定启动权缺失的补充作用。

其次，专家辅助人的具体诉讼作用集中体现在庭审前的专业问题咨询以及出庭质证的过程中。后者进一步包含下述两个方面：第一，为维护聘请方当事人的法益，就对方提出的涉及鉴定意见或专业知识方面的问题进行质询并作出说明或对质。第二，协助聘请方对鉴定人或对方聘请的专家辅助人进行询问，并对案件涉及的鉴定意见加以质证。以上两个方面，皆是为了对鉴定意见进行实质性质证，使鉴定意见在质证中经受检验，从而有利于审判者对案件涉及的专业性问题进行正确理解，对鉴定意见是否客观公正做出更准确的判断，同时亦确保了诉讼程序的正当性。[6]对于专家辅助人在庭审中提出的意见是否属于证据，笔者认为其不属于法定七种证据形式中的任何一种，其不是一种证据。但是，“这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响、被法官采纳，就像辩护人的辩护意见与诉讼代理人的代理意见虽然不属于法定证据，但却可以被法官采纳的道理一样。法官是否会采纳专家辅助人意见取决于控辩双方的证明”。[7]

对于专家辅助人的具体诉讼作用需要补充的是，在最高人民法院出台的最新司法解释中规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”这在客观上将弥补目前司法鉴定人登记执业类别不足的情况，“检验报告”之作用颇似“专家证言”。上述司法解释又规定：“申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”此举意在防止类似英美法系庭审中“专家证人大战”情况的发生，节约司法资源并提高司法效率。

对于专家辅助人的资质，有学者认为，为了保证其专业水平，应当是在册登记的鉴定人；[3]亦有学者指出，虽然出于保障庭审质量之考量，专家辅助人资质应当与鉴定人相当，但对其资格认定之范围不宜过窄，无需将其局限于在册登记的鉴定人范围中。[7]笔者同意后一种观点，因为既然最新司法解释规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构……可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”，则说明在没有法定司法鉴定机构的行业中，只要案件涉及此类行业的专门知识，亦可以从中选任专家辅助人。即对专家辅助人资质的要求，并不局限于在册登记的鉴定人，这是一种对于专家证人资质要求的开放态度。

[1]樊崇义.证据法学(第五版)[M].北京:法律出版社,2012.

[2]陈志华.医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J].证据科学,2 011(3).

[3]汪建成.司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向[J].国家检察官学院学报,2011(4).

[4]熊秋红.刑事证人作证制度之反思[J].中国政法大学学报,2009 (5).

[5]高洁.论专家辅助人意见——以刑事辩护为视角的分析[A].证据科学全国博士生学术论坛论文集[C].2012.

[6]李尧.如何理解新刑诉法中的“专家辅助人”条款[N].人民公安报,2012-08-19.

[7]左宁.我国刑事专家辅助人制度基本问题论略[J].法学杂志,2012 (12).

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1673―2391(2014)11―0105―03

2013-11-05 责任编校：袁周斌