行政许可间接损害纳入国家赔偿的思考

张硕

（湘潭大学，湖南湘潭411105）

行政许可间接损害纳入国家赔偿的思考

张硕

（湘潭大学，湖南湘潭411105）

由于《国家赔偿法》对赔偿范围的限定，违法行政许可行为导致的间接损害无法得到赔偿。然而这种对间接损害不予赔偿的规定一直沉陷于“国情论”的窠臼之中，与国家赔偿的立法精神并不相符。基于行政许可行为致损的特性与我国当下的国家偿付能力，应将行政许可间接损害纳入国家赔偿，赔偿标准可以参考民事间接损害的赔偿标准予以确定。

行政许可；间接损害；赔偿范围；赔偿标准

对于具体行政行为致损，我国立法上采取补偿与赔偿并行的做法，《国家赔偿法》对赔偿范围作了相对狭隘的规定，即只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。行政许可行为相比其他具体行政行为有其特殊性，即在行政许可违法的情况下，间接损害的损害程度往往大于直接损害，若根据《国家赔偿法》的规定不能得到有效赔偿，实与公平正义之价值理念不符。其主要困因在于间接损害的国家赔偿存在一定的技术困境，需要重新构建一套可行的赔偿范围与技术标准。但在学界，目前尚无对行政许可间接损害的系统化研究，对应如何进行国家赔偿的技术细节问题更是鲜有涉及。就连间接损害的国家赔偿问题，也仅有部分学者曾进行过有限的讨论。近年来随着经济的发展，我国国家偿付能力也得到了相应提升，这使得将行政许可间接损害纳入国家赔偿更具可能性。在此基础上，我们探讨行政许可间接损害的国家赔偿问题，将显得更为有益与可行。

一、行政许可间接损害的界定

行政许可是一种授益性具体行政行为。具体行政行为的属性必然导致其会对相关方的权利义务产生影响。许可行为对相对人来说具有授益性，而对行政许可的第三人来说却可能具有侵益性。此外，对已有行政许可的变更，更多时候亦会体现对相对人的侵益性。行政许可行为造成的损害就是这些侵益性行为的后果。从被损害利益的既得属性划分，行政许可行为导致的损害亦可分为直接损害和间接损害两种。本文研究的主要对象是行政许可的间接损害。

（一）行政许可间接损害的概念

行政许可间接损害的对位概念为行政许可直接损害，二者区分之标准为许可行为损害的利益属于可得利益还是既得利益。也就是说，行政许可的间接损害是指行政许可行为对相对人、其他利害关系人尚未取得但预期可以得到的利益造成的损害。而这种期待利益所表现出的特点主要有未来性、预期性和不确定性。正是由于期待利益的这些特性，才导致间接损害国家赔偿在范围、力度等方面的落实存在一定技术障碍。

（二）行政许可间接损害的种类

行政许可的间接损害是否可赔、其赔偿范围如何，都要因行政许可间接损害的不同类型而分情况讨论。根据不同的分类标准，行政许可的间接损害有以下几类：第一，以行为本身的合法性为标准，可分为合法许可行为导致的间接损害和违法许可行为导致的间接损害；第二，因受损对象的法律地位不同，可分为许可相对人的间接损害和其他利害关系人的间接损害；第三，依损害本身的属性不同，可分为间接的物质损害和间接的精神损害。①严格意义上的间接损害与直接损害都是针对物质损害而言的，本文虽在广义上作了这种划分，但后文所讨论的范围仍限定于狭义上的间接损害，即不涉及精神损害赔偿的讨论。

二、行政许可间接损害的可赔性分析

我国的国家赔偿制度立法原则十分明确：仅赔偿相对人损害，不赔偿第三人损害；仅赔偿直接损害，不赔偿间接损害。赔偿范围受到过大限制，以至《国家赔偿法》颁布伊始曾被部分学者戏称为“国家不赔法”。[1]可见赔偿范围虽然明确，但未必科学。行政许可行为造成的间接损害在司法实践中不会得到相应的赔偿，这种立法选择的正当性与科学性还有待商榷。笔者认为，从国家赔偿制度的理论基础及其制度价值考量，有必要扩宽国家赔偿的范围，需将部分诸如行政许可间接损害等确需赔偿之正当利益纳入国家赔偿之范畴。

（一）国家赔偿理论基础上的考量

相对于其他法律责任的确认而言，国家赔偿责任的确立已经是十分晚近的事情了。[2]对于国家应否负赔偿责任的问题经过了一个较长的历史争论期，随着相关思想理论基础的发展，世界范围内的国家赔偿制度也从否定国家赔偿责任到肯定国家赔偿责任逐渐演进，且赔偿范围有日益扩大之趋势。

1.公民私有财产受法律保障原则

法国大革命后的《人权宣言》将“私有财产神圣不可侵犯”的法治精神推向世界，其所体现的资产阶级自由主义被西方国家广泛认同，成为资本主义国家的一种普世价值。我国也承认公民的合法财产不受侵犯。2004年宪法修正案正式将财产权纳入宪法保护范畴，可见，保护公民个人合法财产是一个正当理性国家所必需的。片面强调公共利益至上、以国家利益为绝对价值而忽视个人利益保护的国家，很难被认为是现代民主法治之邦，更难有相应的国家赔偿制度。

反观行政许可行为造成的损害，无论是直接损害还是间接损害，都是对公民合法财产的损害。既然是合法财产，就应受到法律保障。当财产权被侵犯时，这种保障就体现为应受到相应的救济，即国家赔偿或国家补偿。

2.民权保障是国家的基本职能

传统的国家理论在国家是怎样形成的问题上多有争议，但对国家负有保护公民基本权利之责任是无争议的，民权保障也是现代国家的基本政治伦理。近代的国家理论及其实践表明，国家存在的基本理由之一就是要保障个人的自由和财产不受侵犯。如果国家在履行其职能的过程中反而侵犯了个人或组织的合法权益，就违反了国家的宗旨，因此需要承担赔偿责任。[2]在行政许可领域，无论是行政许可行为的直接损害还是间接损害，都是国家公权力导致的损害后果，国家应负相应的赔偿责任。

3.社会主义福利国家理念的要求

除了中国、朝鲜、越南、古巴、老挝等意识形态层面的社会主义国家，还有诸如挪威、瑞典等北欧民主社会主义的国家。前苏联斯大林建立了一党制的政治体制，开启了苏联模式的社会主义。与北欧国家所自称的民主社会主义除了在国家领导权问题上有所分歧外，在社会主义国家理想方面尚有趋同之势，即构建社会福利国家。因此，社会主义理念之核心不在于是否由共产党执政，而在于是否有福利国家之理念、理想。

在崇尚个人自由，反对国家过渡干预个人意志的传统行政法时代，国家赔偿责任亦不被承认。随着之后一系列严重社会问题的接踵出现，人们开始希望政府以积极的态度介入社会生活，开启了福利国家时代。二战之后的福利国家之给付行政理念亦是现行国家赔偿制度的理论渊源之一。

我国既然选择了具有制度优越性的社会主义制度，国家在社会保障方面就应发挥更大作用。对于行政许可行为造成的间接损失，仅由被害人自身承担显然不符合公平正义以及福利国家之理念。国家作为公权力的执行者，对于非由国家行为致损的弱势群体尚且有救助义务，而对自身违法行为所致的个人损害岂能不负赔偿责任？

（二）赔偿标准立法理由的思辨

我国的《国家赔偿法》在赔偿范围上明确了间接损害不赔的原则，并为之找到相应的理由。在笔者看来，诸多理由都难逃“国情论”之窠臼。随着我国整体经济水平的提高，原有的“国情论”实难继续当作各项不予赔偿的合理借口。

1.抚慰性赔偿的立法原则

纵观世界范围内国家赔偿立法之原则，大体分为三种，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。惩罚性原则的赔偿额度最高，其立法理念在于惩戒实施了不法行为的国家机关，对国家机关的不法行为有很好的预防作用。补偿性赔偿原则的赔偿额度与受害人损失额度持平，在于对受害人损失的补偿。抚慰性赔偿之理念是对受害人的损失作适当补偿即可，甚至带有一定的象征性，通常表现为仅赔偿直接损失、物质损失。国家赔偿的对象是因违法行政行为而遭受损害的人，但在国家行政之背景下，人人都可能成为不法行政行为侵害的对象。反观此三种立法原则可以发现，惩罚性赔偿原则将人民置于尊位，对自身的不法行为自行施以惩戒；补偿性赔偿原则将人民置于平等地位，损失多少赔偿多少，体现了国家机关与公民之间的平等性；而抚慰性赔偿原则多将行政机关置于中心地位。在世界范围内，抚慰性赔偿原则的阵地在逐渐缩小，终将被世界赔偿立法的潮流所淘汰。因而，建立补偿性赔偿的立法原则，符合公平公正原则的要求，也是世界国家赔偿立法潮流的趋势。

2.间接损害的不确定性

对间接损害不予赔偿，无异于是在间接损害领域承认国家的豁免，这显然与国家赔偿立法原则相背离。对于间接损害，我们必须要承认其属于切实损害的事实，对受害人之权益确有相当影响。虽然在不法行政行为发生时，该利益尚未切实存在，但如果不法侵害不发生，该利益就一定会实现或者极有可能实现，如财产孳息的丧失、可得利润的丧失、可得收入的丧失、未来可能的实现利益的能力的丧失等。我们可以看出：（1）间接损害也是切实存在的损害结果；（2）致损原因系违法的行政行为所致；（3）部分间接损害在数额上可能远大于直接损害，不赔偿显失公平。所以间接损害所体现出的不确定性仅是在赔偿额度上，而对于是否应予赔偿的方向问题，态度应十分明确，即应予赔偿的原则要确立，所要解决的就是如何换算赔偿数额的技术性问题。

在立法技术上，对于间接损害的数额，可以借鉴民事间接损害数额确定的相关做法，比如举证责任、证明程度的相关要求。或者建立专门的、技术性较强的评估鉴定机构，如专门的律师事务所、会计师事务所，对间接损害的数额进行专业评估。[3]总之，立法技术可以慢慢精确，但立法原则必须明确。

3.国家财政负担

国家财政负担理论的主要观点是间接损害的赔偿数额太大，国家财政负担太重。笔者认为，现今违法行政行为多发的主要原因就在于违法成本过低。与惩罚性国家赔偿原则一样，增加违法成本可以让国家机关记住教训，从而降低违法行政行为出现的概率。国家财政负担不起，也正说明违法行政行为数量过多，国家赔偿立法的价值功能应不仅限于对受害人的补偿，还体现于对造成损害的违法行政行为的预防。这种财政负担理论是典型的“国情论”的变种形态，“国情”已成为国家不作为的一项重要借口。

笔者认为，随着我国经济水平的发展，财政负担能力逐渐提高，因而可适当提高国家赔偿标准、扩大赔偿范围，让其与国家经济发展同步。另外，国家承担赔偿责任后可以向违法行政行为的责任人追偿，建立良性的追责体制，对提高赔偿标准、扩大赔偿范围都有积极意义。同时，追偿以外的其他内部追责机制，如领导责任等，也能有效减少违法行政行为的发生，从而减少国家赔偿案件的数量。最后，可以尝试建立国家赔偿的基金保险机制，由专门的社会保险承担赔偿义务，用保险支付、基金支付等多元手段减轻国家财政的赔偿负担。

（三）行政许可行为致损的特性分析

行政许可作为一种授益性具体行政行为，与行政给付、行政救助、行政奖励等行为不同，行政许可行为并不具有直接分配实体财产利益的内容，其利益载体为获取实体财产利益资格条件。其授益性效果主要体现在赋予了相对人在特定情况下排他性利用、享有稀缺性资源的特权。权益属性利益多为预期利益，而非既得利益，因此在价值评估的难易程度、手段、方法等方面，也都有别于其他实体性财产利益。

行政许可行为失范致损，主要体现为对相对人权益性财产利益的损害，因此主要是间接损害。在非法变更、撤销许可行为中，直接损失所占的比重可能相对较大，但在其他情况下，直接损失仅仅体现为申请许可过程中可能产生的各项申请费用和必要的交通、食宿支出等，这些财产利益在价值上远远不及权益属性利益。如果国家赔偿仅赔付直接损失，这种赔偿显然是避重就轻，甚至毫无意义。尤其是在违法授予或者不授予行政许可的情况下，违法行政行为致损形式主要是间接损害，如对此不予赔偿，那么这种违法许可行为几乎是免责的，与依法治国的行政理念不甚相符。

三、行政许可间接损害国家赔偿的现实性分析

间接损害因其未来性与不确定性，在实践操作中比较难以确定。相比直接损害的国家赔偿，间接损害国家赔偿的落实需要更多的技术性考量，对赔偿范围、赔偿标准等都要作一定现实性技术分析。

（一）行政许可间接损害国家赔偿对象与范围的确定

根据行政许可违法的类型不同，行政许可导致的间接损害可分为三类，即违法授予许可导致的间接损害、许可后的监管缺失导致的间接损害和违法变更、撤销许可导致的间接损害。如此划分的意义在于，不同类型的违法许可致损的对象以及具体情形不同，导致其所带来的间接损害赔偿范围、标准都有所差异，所以应当分情况而论。对于间接损害的赔偿，对象不能无限度扩大，宜限定为直接利害关系人，范围也要受一定限制。

1.违法授予许可导致的间接损害

违法授予许可导致的间接损害可包括无许可权机关实施行政许可与有许可权机关违法授予许可导致的间接损害。在违法授予许可的情况下，许可相对人利益受损的情况有三种：第一，在越权许可中，被许可人符合被授予该项许可的条件，但由于行政机关的原因而导致授权主体错误，在此种情况下，被授予的许可被撤销，许可相对人利益受损。第二，被许可人符合授予许可的条件，但有权机关违法不授予许可，导致相对人利益受损，且多为间接损害。第三，被许可人依法应被授予更高资质的许可，但行政机关违法许可仅授予其较低资质许可。在这三种情况下，行政许可相对人皆有受到间接损害之可能。行政许可相对人遭受的间接损害形式主要有部分财产孳息的丧失与可能的经营利润的丧失。当许可相对人为个人、许可形式为授予一定资质的情况下，还有可能出现个人的可能性工资的丧失。

除了行政许可相对人，还有其他直接利害关系人所受间接损害需要赔偿。如在许可相对人不符合授予许可条件，行政机关却授予了行政许可的情况下，存在如下类型的利害关系人：基于相邻关系的利害关系人、基于竞争关系的利害关系人、基于知识产权关系的利害关系人、人格与身份关系受损的利害关系人。除了这些直接利害关系人可能受到间接损害外，还有其他非直接的利害关系人有受间接损害之可能，但其是否应受赔偿，笔者认为，间接损害的赔偿对象不能过于宽泛，应仅限于直接利害关系人的间接损害。对于其他利害关系人所受的间接损害，并非不承认其损害结果的客观事实，只因出于能力与方法上可赔性的考量，不能一律赔偿。如某处一个加油站因行政机关违法许可而获批，因为挤占附近另一所加油站的生意，所以受影响的另一加油站可以因为许可违法而导致的经营受损提出赔偿，但其员工不能因为业绩下滑导致绩效工资减少而申请赔偿。在此案例中，加油站业绩下滑，员工绩效工资减少，与行政机关违法许可建立其他加油站是有因果关系的，但其不属于直接利害关系人，所以对其绩效工资不能申请赔偿。在前述几种直接利害关系人的间接损害中，人格与身份关系受损的利害关系人，其损害结果除了间接损害之外，更多的属于精神损害范畴，比较复杂，此处暂不讨论。而其他几类直接利害关系人所受间接损害的表现形式主要是经营利润的受损。

2.授予许可后的监管缺失

授予许可后监管缺失的主要情形是在授予许可后，被许可人丧失继续享有该项许可的条件，但许可机关疏于监管未予撤销。在此种情况下受到间接损害的直接利害关系人通常不包括被许可人，主要是基于竞争关系的直接利害关系人，还有个别基于知识产权关系、相邻关系的直接利害关系人。由于在许可后监管缺失情况下，竞争关系直接利害关系人居于主要地位，所以此种情况下间接损害的主要表现形式为经营利润的损失。

3.违法变更、撤销许可

违法变更、撤销许可的主要情形有：第一，被许可人符合继续享有该项许可的条件，行政机关违法将其撤销或变更为较低资质的许可。第二，被许可人具备的条件为较低资质的许可条件，行政机关违法将其变更为较高资质的许可。在第一种情况下，可能遭受间接损害的直接利害关系人为因该许可受益的人，主要是许可相对人，还有部分基于知识产权关系的利害关系人和相邻关系人，其间接损害的表现形式主要是经营利润的受损与财产可得孳息的丧失。在第二种情况下，可能遭受间接损害的直接利害关系人主要为基于相邻关系和竞争关系的直接利害关系人，其间接损害的表现形式主要是财产可得孳息的丧失与经营利润的损失。

综上，违法行政许可的类型可分为三种，即违法授予行政许可、授予行政许可后的监管缺失与违法撤销、变更行政许可。可能因上述三种违法行政许可遭受间接损害的直接利害关系人主要有：行政许可相对人、基于相邻关系的直接利害关系人、基于竞争关系的直接利害关系人、基于知识产权关系的直接利害关系人。

（二）间接损害赔偿的数额确定

间接损害的表现形式主要有：可得财产法定孳息的丧失、经营利润的丧失、受害人诸如工资等可得收入的丧失等。在针对上述间接损害进行国家赔偿时，应确立几项具体的技术标准：（1）赔偿的间接损害须由受损害人提出证据足以证明该种间接损害切实存在并由违法行政许可行为所导致。（2）由于上述几种表现类型的间接损害都具有时间上的持续性，所以实际损害数额的计算要由单位时间平均损害数额乘以一个时间值。对于单位时间损害平均值的数额可以参照同类生产经营者作比较，将它们在同等条件下的平均收益作为该项间接损害的单位时间损害平均值。[3]（3）间接损害的持续时间不能无限制累加，持续时间的确定应以“合理应对时间”为标准。所谓“合理应对时间”，就是指在正常合理状态下，受损人基本摆脱不法许可行为影响，或对该不法许可行为作出合理应对，再或对不法许可行为的影响达到“足够适应”的适应状态所需要的时间，达到“足够适应”状态所需时间可以由法律拟制。

具体而言，可分别释之：对于可得财产法定孳息的丧失，要提前明确的是，这种可得财产并非是持续性的可得财产，而是一次性可得财产，其法定孳息的丧失具有时间上的持续性。对可得财产法定孳息的赔偿，首先，要由受害人举证证明这种可得财产的切实存在以及可得财产的价值或者单位时间平均损害的数额。其次，在单位时间平均损害数额的认定上要参照同类主体在同等条件下的孳息收益。最后，“合理应对时间”应根据不同情况而具体确定，如法定孳息的产生可以基本恢复至违法许可行为作出前的水平，“合理应对时间”应为法定孳息的产出水平恢复至致损行政许可行为作出前所需的时间；如该种法定孳息的产生本身有终止时间，而违法许可行为仅是提前了这个终止时间，则“合理应对时间”即为违法许可行为作出时到该法定孳息原本应然的终止时间；如该种法定孳息的产生受违法许可的影响，不能恢复到之前水平，且会一直持续下去，其“合理应对时间”就体现为对不法许可行为之影响达到“足够适应”的时间。但“足够适应”时间也是个高度模糊的概念，具体可以由双方协商，进行“一次性买断”；协商不成的，可由法律规定一个确定的时间，如最长不超过五年，属于法律拟制的一个达到“足够适应”程度的时间。

同理，对于经营利润的丧失，首先由受损害人证明该间接损害的切实存在。其次，单位时间平均损害数额由同类生产经营主体在同等条件下的经营利润额类比确定。最后，“合理应对时间”亦可分为四种：经营利润可恢复的，时间为违法许可行为作出时至经营利润恢复时；违法许可行为提前终止了经营利润获得的，时间为违法行为作出时到该项经营利润原本的应然终止获得时间；如该项经营不能继续下去，则可找到一个替代经营项目，为经营利润基本达到原经营项目利润水平时的所需时间；如该经营项目一直继续经营，且可得利润受违法许可行为影响一直无法恢复，其“合理应对时间”可由双方协商确定或者由法律予以明确，最长不宜超过五年。

受害人可得收入的丧失，首先，由受害人证明该间接损失的切实存在。其次，类比未受违法许可行为影响的同类主体单位时间的可得收入，以确定单位时间平均损害数额。最后，“合理应对时间”分为三种：一是违法许可行为作出时到违法许可行为影响消除的时间；二是违法许可行为作出时到原本取得可得收入条件应然终止的时间；三是参照伤残补助的方式确定一个最长不超过五年的拟制时间段。

[1]应松年.让“国家赔偿法是不赔法”的说法从此消失[J].政府法制, 2010(9).

[2]江必新,梁凤云,梁清.国家赔偿法理论与实务[M].北京:中国社会科学出版社,2010:104.

[3]丁开邦,钱芳.将间接损失纳入国家赔偿法的立法探讨[J].上海财经大学学报,2004(1).

D912.1

A

1673―2391(2014)11―0054―05

2014-09-15 责任编校：江流