土地信托流转的制度基础与合约安排

沈雅琴

目前，关于土地信托流转已成为市场热议的话题，继中信信托推出安徽宿州项目、山东青州项目，以及北京信托推出无锡桃园村项目后，中信信托又推出了贵州首单土地流转信托，并被多地借鉴。土地信托流转模式是否如人们所说的是金融支持农业的主要模式？土地信托流转模式是否能给农民带来真正的实惠？土地信托流转是否能成为土地流转的主要模式？这些问题是土地信托流转的关键亦关系着农民切身利益。笔者试从土地信托流转的制度基础与合约安排来分析土地信托流转中存在的问题及现实的表现，以期能指导土地信托流转的实践。

一、土地信托流转的内涵

（一）土地流转的内涵

土地流转，严格意义上讲即农用地的使用权流转。土地流转，本质上是农户对所拥有的集体土地承包经营权流转。从法律的角度理解，农民的土地承包经营权是一种从集体土地所有权中分离出来的土地产权，属于一种相对独立的土地他物权，具有一般物权的独立性与排他性，即农户依法享有对承包集体土地的排他性占有、使用、收益以及处分处置的权利。从产业经济学的角度分析，土地流转包括核心产权让渡的土地流转和核心产权保留下的土地流转两类，在现实中的土地流转实际上是土地物权关系和债权关系互为基础变动的过程。我国现行的土地制度中，以物权为对象的土地流转形式包括土地转让、继承和抵押等；以土地债权为对象的土地流转形式包括土地转包、土地租赁、土地入股等，即以土地经营为对象的土地流转。从农学角度来讲，土地流转是地权中使用权的流转，不是土地所有权的流转。只有这一内涵界定明确，才能保证各种交易行为合法且无所障碍。我们这里讨论的土地流转是指土地以土地债权为对象的土地流转，即土地承包经营权的流转。

（二）土地信托的内涵

土地信托(Land Trust)，是土地所有权人（委托人）为有效利用土地，提高不动产的开发与经营效率，而将土地信托予受托人，由受托人利用其专业规划与管理，将开发经营的利润作为信托受益分配金交付给受益人。

（三）土地信托流转模式

土地信托流转就是在土地信托制度下使农民将土地承包经营权作为信托财产，移转给土地信托机构，由该机构经营治理或承包给他人经营。在信托期限内，农民享有信托利益；信托终止，还可以恢复行使承包经营权。原土地承包者作为委托人与受益人将土地信托给土地信托机构，土地信托机构作为受托人既可将土地经营权以出租、转让、转包、入股等方式给土地开发经营者从而收取租金、转让（包）金或股利；也可以与专业土地开发公司通过签订土地开发合同，收取开发收益（开发公司按合同取得相应酬金），然后将土地使用权再进行出租、转让等活动。土地信托机构负责将信托红利给委托人。土地开发经营过程中所需的巨额资金可通过土地信托机构向金融机构贷款（农业贷款，政府扶持、利率优惠）来筹集，金融机构可通过出售贷款债权的方式向广大投资者再融通资金。

二、土地信托流转的制度基础与合约安排

土地流转其实就是土地供需双方对于成本收益展开比较和分析的过程，如果双方土地流转的收益大于成本，土地流转就会发生，反之，不会流转。具体来讲，对于土地发包方，他转包土地得到的租金和从事其他工作的预期收益较在土地上劳作的收益大；对于最终承包者来说，他们承包土地的成本和从事其他工作所得的机会成本之和较承包土地所得收益小。所以土地信托流转模式是否会成为土地流转最有效的方式，最终要看土地信托流转模式的效益，能否在不改变土地用途的前提下，在现行制度框架下实现土地规模化经营，农民得到真正的实惠，而这些最终取决于土地信托流转的制度基础与合约安排。

（一）土地信托流转的制度基础

土地信托流转的主要制度基础是我国现行的土地承包法与信托法。

首先，2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2005年3月1日实施的《农村土地承包经营权管理办法》第十五条规定：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”土地信托流转符合我国土地管理法、农村土地承包法、农村承包经营权流转管理办法和物权法等法律法规的有关规定，虽然我国现行法律法规并未直接对农村土地信托流转方式予以规定，但并不排除信托流转方式。

其次，《信托法》第二章第七条规定：“本法所称财产包括合法的财产权利。”因为，信托是基于财产权的转移为条件的。没有财产或者财产权的转移，信托不成立。从民法的一般原则上看，财产就是指具有经济价值，以一定目的而结合权利义务的总体。而财产权就是以财产利益为内容并直接体现财产利益的权利。土地承包经营权是对集体所有土地的占有、使用、收益的权利，它的财产利益直接体现在收益权。因此，土地承包经营权是一种财产权，符合《信托法》规定的信托财产的要求。同时，《信托法》第三章第十四条规定：“法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”根据相关法律规定，农村土地承包经营权显然不属于禁止流通的财产，也不属于限制流通的财产。所以，根据现行法律法规，农村土地承包制度下的土地使用权可以成为信托财产，土地信托流转符合信托法关于信托设置的有关规定，设立以土地使用权为信托财产的土地信托流转也是合法有效的。

（二）土地信托流转的合约安排

我国的土地信托流转是在我国家庭承包制的土地产权制度基础上展开的，首先国家将土地委托给集体经济组织，国家和农民之间的土地承租合约，是指地主和佃农之间就承租土地进行耕作的一种协议和协定，规定如何耕种、应付的租金等条款。土地承租合约的产权主体是国家，是国家委托集体经济组织代理其管理土地，真正的土地所有权在国家手里。国家与农民是委托—代理关系，这是一个典型的不完全合约。而在市场经济中，每一种交易行为都是一种合约关系，都是一种合约的选择。按照目前土地信托流转的组织架构，在这种合约制度下，村集体经济组织或者政府将农民手里的土地集中起来委托给信托公司成立信托计划，两者之间有合约关系，农业经营企业或者种植大户从信托公司手里承租土地，他们之间又形成一定合约关系，由于土地承租合约本身就是一个不完全合约，后面的链条尽管很长，但由于委托人和承租人都不是土地的直接所有者，所有后面的一系列合约都是不完全的合约。均具有明显的委托—代理关系，这种不完全合约下就会带来很多具体运作中的问题和困难。

三、不完全土地承租合约下的土地信托流转

（一）土地信托流转中委托人的法律主体资格确定

一是土地信托委托人是村委会还是承包户。我国《宪法》、《土地法》、《农村土地承包法》等明确规定，农村土地属于集体所有，而有权代表集体的组织有：村民小组、村委会、乡（镇）集体经济组织。但究竟哪一个集体经济组织是集体土地的主体，事实上并不清楚。于是有的地方将集体土地所有权证发给村委会，村委会作为土地信托制的委托人也就顺理成章。安徽宿州项目中的委托人为安徽省宿州市埇桥区人民政府，而山东青州项目中的委托人为农民自发组建的土地合作社。

而按照《土地承包法》的规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。村委会将土地发包给农民后，作为承包方的农民就自动取得了流转选择权，假如村委会与县级政府作为委托人的话明显与国家法律规定相悖。

（二）土地信托流转中农业资产风险与机会主义行为不可避免

不同的产权结构和产权制度安排对农户形成的激励是不同的。这在我国农业发展的历史中已看得非常清楚。我国的土地长期承租合约是不完全合约，具有明显的委托代理性质，在土地信托流转过程中，连接农户和企业及企业与信托公司之间的合约均是不完全合约，不完全合约下的要挟与资产风险问题就会在土地信托流转运作模式中得到体现。

因为土地信托流转模式在经营模式上是一种农业产业化的经营方式。农业产业化的经营特点之一是要素资本化，农业资本化极易形成农业专用资产。专用资产一旦形成，就难以转向其他用途，即便进行再配置也会造成极大的损失。与专用性资产相关的两个概念就是准租金和相互依赖性。准租金是投资专门化的结果。一种资源专门用于某一领域，就不可能再另作他用而不减少其价值，当专用性资源依赖其他协作投入产品时，就产生相互套牢。如果有人企图分割专用性资源的准租金，则专用投资就面临损失准租金的风险。在土地信托流转模式的农业产业化经营中，农业“龙头企业”为了在市场竞争中居于优势地位会对农业进行投资来完善生产条件、扩大生产规模，开发新的经营项目，采用先进的农业生产技术，由此形成较高的专用性资产。因为：（1）土地地理位置固定。农业用地一旦界定，用途变动小；（2）土地的使用方向不易更改。种粮的土地在一个生产周期内难以改种果树，如果改种果树，必须进行持续的追加投资，若干年后获得收益。这使农业对市场的变化反应迟钝，资产风险难以避免。而为了适应农业产业化经营对专业技术知识、组织管理能力的要求，农业企业必定会进行人力资本投资，掌握专业技术知识，从而形成一定的专用性人力资本。专用性资本一旦形成，其收益就会受制于市场供求状况和交易方式。随着资产专用性的增强，由于专用性较强的资产转移到其他用途的成本较高，资产所有者就有可能受到对方的讹诈，被要求以较低的价格继续提供服务；反过来，在专用资产的服务的购买这一方，也可能受到对方不提供服务的要挟；双方资产专用性的增强使得违约风险的增加、交易费用增高，而资产专用性带来的直接后果就是机会主义行为——要挟的产生。

上述问题在现实的土地信托流转模式运作中具体表现为：

一是农业企业违约，农民有失地的风险。农业生产企业由于资产专用性，信托计划到期后农业生产企业和政府进行寻租很可能不愿归还土地经营权。同时，设立信托后，根据信托法的规定，信托受益权作为一项财产权利，是可以自由转让的，至少目前尚未有禁止性的法律规定。在信托模式下，土地承包权转让将更为容易。一旦城市资本、财务资本或富裕地区的民间资本都参与到信托受益权的流转市场中来，可能会导致很多农民失去土地。

二是农民违约的风险，双方无法实现双赢。目前农村还缺乏“市场观念”，“契约精神”在农村尚未建成，农业企业租包土地，目的是希望土地增值，农民流转土地则为得到更多的收益，实现“双赢”。当资本获利颇丰，而农民对拿到手的地租不满意，几年后又不同意出租，要求地租上涨，农业企业又不答应，如强行租用土地，又与一号文件土地流转中尊重农民的意愿相悖。如何在不损害农民利益的前提下实现双赢，建立怎样的机制来平衡这一利益关系值得我们思考。

三是土地用途被改变的风险。面对目前大量工商企业“进驻”农田，资本就是逐利的，工商资本进入多考虑的是赢利，大面积地承租土地，如为提高收益而改变耕地的用途，触及“红线”，必将影响农业产业结构调整，进而影响粮食安全。

四是不能兑付的风险。如农业企业经营不善导致无法兑付，信托公司能否承担刚性兑付的责任？如果农民未得到土地信托利益的分配，利益受损，则意味着大部分农民丧失了主要生活来源，农民是难以接受的，可能会出现过激的行为。

上述问题的存在直接影响到土地信托流转模式的效率和未来这种土地流转方式的推广，也直接影响到农民的切身利益，直接关系到土地信托流转方式的稳定发展及其最后的绩效。所以土地信托流转模式的运作还需要进行一些制度上的创新和一些配套的改革措施。