论外资银行风险监管的相关问题与完善

王玉静

(河南裕达律师事务所，河南 郑州450003)

一、外资银行在我国的发展现状与挑战

(一)外资银行在我国的发展现状

狭义的外资银行是指对总行设在东道国境内的外国资本银行的简称。①广义的外资银行则是从东道国的角度，对在该国境内设立的、由外国资本组建或参与的银行机构的一种通称，它是相对于本国银行而言的。

截至2007年6月底，在华外资银行总分支机构已达364家，在华外资银行总资产已达1330 亿美元。到7月底，在华外资银行改制为法人银行的有渣打银行等16 家。②外资银行大举进入我国并在质与量上有加速趋势的今天，随之而来的是对我国银行监管制度与方式提出的前所未有的挑战。总体来说，外资银行运营平稳，内部管理相对完善，资产质量较好，风险水平较低。但不同外资金融机构间风险状况不均衡，部分机构和业务领域的风险问题比较突出，包括合规风险以及操作风险、重新报送财务报表引发的操作风险、信息安全、共同基金、信用衍生品等方面的风险。在我国具体表现为:一是部分银行不良资产比率较高，远远高于其母行全球并表数据，也高于同地区、同等经营背景的其他外资银行。二是部分银行账面亏损或盈利存在水分。三是操作风险有所增加。外资银行母行大都制定有相对成熟或完善的制度，但部分银行对境外分行疏于管理，容易滋生操作风险。四是部分地区风险水平较高。部分地区经营不善的企业客户拖累了银行贷款质量，并最终损害了银行的盈利能力。

(二)外资银行发展使银行监管面临新挑战

外资银行监管是从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。包括监管主体、监管对象、监管方式和监管目标等。〔1〕外资银行的大量涌入，对我国国内银行业形成了冲击和挑战，使内资银行在市场竞争中处于相对劣势，增大了其被迫退出市场的可能性。这就促使央行必须对外资银行实施合理和有效的监管，从而维护内资银行与外资银行之间竞争的公平性。外资银行带来的具体挑战如下:

1．资金的挑战:我国的几大主要银行虽有雄厚的资本基础，但资产管理水平不高，结构失衡。而外资银行则资产质量较高，分布合理，流动性强;在资产负债中，中长期存款及金融债券较多，稳定性强，资金调度灵活，能够对市场变化作出迅速有效的反应。

2．管理体制的挑战:我国在高度集中的计划模式下，以国有控股为主，对市场经济条件下的运行机制反应迟缓。尽管内资银行的企业化改革改善了银行的管理体制，但在性质上与国际大跨国银行仍有较大的差距。因此，在管理体制上也面临着严峻的挑战。

3．管理方式的挑战:内资银行实行的是总量控制管理，按国家综合信贷计划制定信贷额度，这种方式在市场经济条件下遏制了内资银行的经营活力，增加了经营风险，让内资银行在竞争中处于被动地位。

外资银行带来的挑战使国内银行业发生了很大的动荡和不安，为了维护东道国、母国以及国际金融市场的金融秩序，保障国家经济的整体利益，保护存款人、投资人的利益，维护社会公正，促进金融市场体系和社会经济秩序的稳定发展，必须对外资银行的经营活动实施法律监管，为国际银行业的有序发展扫除障碍。但是，我国目前的银行业监管体系尚存在一些缺陷和不足。

二、我国外资银行监管法律制度及存在问题

(一)我国外资银行监管法律现状

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程，有关对外资银行监管的法律有三个层次的立法:一是由全国人大常委会制定通过的法律，如《银行业监督管理法》;二是由国务院制定的行政法规，如2006年11月8日制定的《中华人民共和国外资银行管理条例》;三是由银监会制定的部门规章，如2006年11月发布的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》。其中最核心的是国务院制定的《外资银行管理条例》。部门规章是目前有关外资银行监管中最主要、数量最多、可操作性最强的规范性法律文件。除上述外，银监会还于2003年12月8日发布《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日发布《外资银行并表监管管理办法》、《境内外资银行外债管理办法》、《商业银行内部控制指引》等〔2〕;中国人民银行发布《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》、《外资银行外部审计指导意见》。我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法共同构成了我国外资银行监管的法律体系。

(二)我国外资银行监管法律制度存在的问题

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在一些问题和不足。主要表现在:

1．对外资银行的监管立法位阶较低，缺少高位阶立法，对法的效力和执行有一定影响。我国尚没有一部专门的外资银行法对外资银行的运营进行规范和监管，立法层次仅限于一些部门规章和配套规定。这些部门规章不仅法律效力低下，而且稳定性也较差。与发达国家相比，我国目前的相关法律文件不仅立法位阶较低，缺乏系统性，让人感到繁杂和无所适从，而且在内容上还互相矛盾、重叠，关于外资银行的资本充足性、流动性、内部管理、风险控制、信息披露等重要内容均没有作出详细的规定，操作性较差。而且立法覆盖面较窄，存在依法监管的“真空”，如对外资银行定期稽查与评价制度尚未有效建立，有关外资银行的税收、接管、破产制度亦未从法律层面作出深层次规定。〔3〕而且有些立法的原则性条款比重过大、内容简单，往往集中在市场准入与合规经营上，对风险性监管、监管的标准化与程序化、存款保险制度等则少有涉及。即使是这样一些法规规章或各种规定等也很有限，与实际需求不相适应。

2．监管主体不完善，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。完善的监管体制要求对外资银行的监管具备三个层次的监管主体:第一层次为监管主管机关，我国目前为银监会。然而单单只有这一个监管层次还是不够的，参考西方发达国家的监管经验，我们在另外两个层次上还很有欠缺，其一就是社会监督，即对外资银行进行外部审计;其二就是缺乏一个外资银行行业自律性组织的监管。

3．外资银行监管法律国际化程度不适应金融全球化要求。随着国际金融自由化趋势的日益加强，对外资银行监管问题也更加复杂。单凭一国或一个地区是不能解决和控制全球性的金融风险的。加强银行业监管国际合作已逐渐成为各国共同的呼声。就我国目前情况看，尽管2003年中国银监会与美国签署的《监管信息交换协议》及2004年起实施的《外资银行并表监管办法》从立法和实践上促进了外资银行监管的信息交流和有效性，但是这些进步与发达国家相比仍然存在很大的差距。在有关外资银行监管法律国际合作、建立稳固联系及时交换信息等方面的工作做的也还远远不够。

三、国际外资银行信用风险监管经验

(一)巴塞尔协议体系

1．跨国银行监管国际合作原则。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定:任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行;东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性;东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。1983年巴塞尔委员会又规定了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会发布的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2．资本充足率原则。1988年的《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8%，其中核心资本比重不得低于4%。在2004年6月的《统一资本标准和资本框架的国际协议:修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱:最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3．有效银行监管核心原则。1997年《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管;应对银行业进行全方位的风险监控;将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

2001年1月，巴塞尔委员会公布了资本协议的第二次征求意见稿，即巴塞尔新资本协议。有关风险的范围在协议中不断扩充:从信用风险到市场风险，进而又涵盖了操作风险、法律风险、流动性风险以及名誉风险等其他风险。巴塞尔新资本协议的推出为国际银行业的风险监管提供了统一的框架标准，为银行业风险有效监管奠定了坚实的基础。协议及其补充文件倡导的原则和方法对银行业的监管方向有着深远的影响，规范了国际银行业风险管理的发展，并成为国际银行业风险监管的指导蓝本和实践框架。

(二)其他国家的外资银行风险控制经验

西方国家有比较健全发达的银行业，由于国情不同，各国纷纷建立了各具特色的银行监管体制。我们试图通过学习发达国家银行业风险监管的经验，对我国建立现代化银行监管制度提出一些启示。具体的先进监管措施如下:

1．风险管理与评估体系。(1)英国的比率风险监管体系。所谓比率风险监管体系是风险测评、监管措施、价值评估的综合体系，它是由英国金融服务权力机构对银行业务、风险纪录、宏观经济环境作出综合性评估，将银行分为四个等级，对不同等级的银行采用不同的监管措施。(2)美国的双重评估体系。对国内银行适用骆驼评级体系，即对银行的资本充足率、资产质量、管理水平、盈利状况和流动性五个方面进行评估。对外资银行，采取的是风险等级评估制，即对外资银行的风险管理、作业调控、遵守法规、资产质量四个方面进行评估。前者主要是针对信用风险，后者主要针对市场风险、操作风险等。〔4〕

2．对外资银行的市场准入限制。(1)区分发达国家与发展中国家的来源。在德国，要求外资银行保持8%的资本充足率，而对某些发展中国家的外资银行，要求开业后的两年应保持在12%以上，并且各项信贷业务都与资本规模挂钩，但对发达国家设立的分行则无此规定。(2)区分附属机构与银行分行形式。在加拿大，外资银行可以选择建立附属机构或成立银行分行。由于外国银行附属机构是独立资本化的，它的资本额要比母行小得多，因此附属机构的规模有限并且要遵循加拿大独立的股份制企业的法规，很方便金融监管部门的监管。而银行分行由于实行的公司制度各不相同，且作为外资银行总行的资金出口，不论其自身经营状况如何，总行都可以依靠自身的资本灵活地对其调整补充，相比之下较难监管。(3)各种额度限制。如:外资银行在国家银行法中法定资本或资产中的占比限额、外资银行附属机构或分行的最小资本额、对外资银行的附属机构或分行的许可证规定定额等。〔5〕

3．对外资银行经营中的审慎监管。(1)监管规范，信息公开，透明度高。英国监管的规范化体现在所有监管工作都有非常严密的操作规程和标准，并且根据金融业最新发展定期更新;透明度体现在金融服务管理局设立外部网站向公众宣传金融服务局的职能，公布监管当局的监管原则和监管方法，增加了监管的透明度。(2)健全的风险管理机制。在美国风险管理机制主要由两大部分组成:控制外资银行风险为目的的审慎性监管(包括流动性监管、资本充足率监管、贷款集中度监管等)以及外资银行风险评估体系。

4．对外资银行退出市场的监管。在退出的风险防范方面主要的措施是存款保险制度。对外资银行附属机构，各国一般都对其提供存款保险制度的支持，但却对是否为外资银行分行提供存款保险存在分歧，提供者如美国、英国、德国等，拒绝提供者如日本、比利时等。同时，对面临危机的银行援助的措施主要是最后贷款人制度。因为根据新巴塞尔协议，最后贷款人援助应由外资银行母国提供。

(三)国际外资银行风险监管经验对我国的启示

1．加强科学的外资银行风险评估体系化研究。外部监管与银行内部风险管理相结合，监管者与被监管者的关系由对抗型向协作型转变，是银行监管的趋势。考虑到目前在中国境内的外资银行三种形式(外国独资银行、外国银行分行、中外合资银行)中，占主导地位的是外国银行分行，可以参照美国的做法，建立多重风险评估机制。

2．充分考虑中外资银行的差别。外资银行和内资银行资本结构、经营状况和风险管理能力各异。我们要根据具体情况，提出针对性强、灵活度大的方案，进行分类监管。同时还要迎接市场风险、流动性风险、法律风险等来自各方的考验。因此，在制定监管指标时应具有预见性，充分考虑到现阶段及今后一段时期内银行可能面临的各种风险，为未来银行业经营环境的变化留有足够空间，不至于使监管法规陷入被动的境地。

3．完善与健全对外资银行的监管法规。我国的风险监管体制还极不健全，有待进一步完善。我国在外资银行监管方面的立法层次比较低，在风险监管方面并没有出台相关专门性规范。面对开放时期可能的外资银行数量激增，我国应制定出风险监管的总体政策和量化指标，设立专门的监管机构来执行这些法规。

四、我国外资银行监管法律的改进建议

根据外资银行在我国的发展现状及其所带来的相关风险，结合我国银行业的相关立法和实践经验，并参考和分析国际外资银行风险控制的相关经验和给我国带来的启示，在不违反巴塞尔协议的前提下，建议我国监管当局应该对我国外资银行风险控制法律制度作出如下改进:

(一)加快立法步伐，逐步健全监管法律体系

1．适时提高外资银行风险监管主要法律规定的立法位阶，形成一整套外资银行监管框架下的核心法律体系。建立系统完善的《外资银行法》，从而健全以《中国人民银行法》、《银行监管法》和《商业银行法》为核心的，与《外资银行法》配套的对外资银行监管的法律体系。只有专门的《外资银行法》的出台才能为外资银行合法有序的进入与经营提供充分的法律保障，同时也能有效确保我国银行体系的安全，以及为其他配套性法律法规的完善奠定基础。

2．明确对外资银行监管的法律原则。现阶段我国的外资银行监管立法对已改制成法人银行的外资银行应实行国民待遇原则，对其他形式的外资银行则应实行有限度的保护本国银行原则与有条件的对等互惠原则相结合的政策原则，并积极创造条件向国民待遇原则转变。

3．明确对外资银行的监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。从外资银行监管的实践及其本质要求来看，我国对外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。包括:第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)对外资银行的经营过程进行必要的限制和监管

1．加强对外资银行市场准入的监管。对外资银行市场准入的监管是为了确保进入中国市场的外资银行实力雄厚、经营稳健、内部管理制度健全和风险控制科学并受到母国有关当局的有效监管;也是为了适当限制外资银行的进入速度和规模，以保护内资银行。这样就需对外资银行准入进行严格审查。关键是加强这方面的立法并应明确对申请人的评价方法，如对其资本充足率、内部管理制度、不良贷款比例、盈利能力等规定相应的综合评价标准。同时要对母国监管当局的监管完善性有具体的评价标准，对不同监管水平的国家或地区实行相应的评级，以实行不同的准入管理。

2．加强对外资银行业务经营上的限制。我国应借鉴其他国家的做法，在相应的立法中规定外资银行应将其放款或在我国境内吸收存款的一定的资金投向那些效益较低、国家优先发展的行业，弥补这些产业的不足，同时也使外资银行的经营成本提高，削弱其与内资银行的竞争力。

3．完善外资银行市场退出监管机制。我国要建立完善的存款保险制度和救助机制。存款保险制度作用主要在于通过对银行存款进行保险和通过处理金融机构债权债务、提供救助等介入金融机构市场退出运作来为存款人、经营者、债权人等提供一个保护机制。同时，还要建立完善的金融机构破产机制。对于管理不善、违规经营等造成外资银行资金周转不灵、资不抵债的要坚决进行破产清算，消除产生金融危机的潜在因素。另外还要完善破产清算程序，从而避免外资银行破产时出现的挤兑风波。还要规范监管当局、财政、司法部门的职责范围，确保外资银行最小影响地退出市场。

(三)加强对外资银行的外部审计和并表监督

1．加强对外资银行的外部审计。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合发布《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者、外部审计师、监管者与审计师的关系等问题进行了深入分析。外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其运营的透明度。〔6〕我国也应通过建立完善的外部审计监督制度对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制进行遏制和督促，从而进一步防范金融风险的发生。

2．完善外资银行并表监管制度。并表监管是指对一家银行或银行集团所面临的所有风险，无论其注册机构注册于何地，应从银行或银行集团的整体予以综合考虑的一种监管方法。〔7〕并表监管是母国对国际银行特别是跨国银行进行持续性监管的一种基本方法。而中国对外资银行采取的属地监管方式只是针对单家分行实施监管，无法掌握多家机构的合并经营情况，也不能对代理行为进行有效监督，更没有机制鼓励监管人员分析母行经营风险，这不利于防范金融风险，还导致部分监管工作重复进行。为应对外资银行经营策略一体化和业务管理集中化的发展趋势，尽快完善我国对外资银行的并表监管法律制度极为必要。

〔1〕段婧．试论我国外资银行监管的法律问题〔J〕．中国海洋大学学报，2006(5):87．

〔2〕杜力夫，董斌．试论我国对外资银行监管立法的不足与完善〔J〕．当代法学，2000(2):74．

〔3〕王国辉．外资银行监管法制问题研究——以外部监管为中心〔D〕．湖南师范大学硕士学位论文，2003．73．

〔4〕徐晟．开放经济下中国外资银行监管〔J〕．中南财经政法大学学报，2006(5)．

〔5〕裴桂芬．银行监管的理论与模式〔M〕．北京:商务印书馆，2005．

〔6〕王佳佳．发展中国家的外资银行:竞争、效率与稳定〔M〕．北京:人民出版社，2007．

〔7〕黄宇明，谢静．各国对外资银行监管的比较与借鉴〔J〕．国际经济合作，1997(9)．