论合同法定形式规则的历史流变

刘征峰

(中国政法大学 民商经济法学院，北京100088)

一、合同法定形式的祛魅:罗马法中的合同形式规则演变

单纯的协议本身并不能为合同的效力来源提供正当性基础。合同法面临的第一个问题便是:契约因何而具备约束力。无可否认，合同的法定形式在契约法萌芽时期为合同提供了正当化基础，即合同的效力系于对法定形式的满足。根据早期罗马法的规定，只有具备法定形式的协议才享有诉权，才能受法律的保护。在《十二铜表法》中，完整意义上的契约观念尚未形成，取而代之的是作为契约履行结果的所有权和占有的转移。要式契约作为所有权和占有转移方式均以一定仪式为必要。这些仪式来源于某种古老的交易习俗，“一切要式行为在开始时可能只是一种庄严的仪式”〔1〕。由于“路径依赖”的存在，仪式被保留下来，并且被赋予特殊的“魅力”。

在罗马法中，契约作为债因而存在。“在早期罗马法中，除产生于私犯(ex delicto)的债以外，设立其他债必须采用要式程序。”〔2〕“实物契约”和“合意契约”仅仅作为要式之例外，“他们是由立法者明确地、逐个地加以确定的关系”〔3〕。亦即，虽然类型化的非要式债因得到扩大，但其范围始终是极为有限的。要式契约主要包含要式口约和文字契约两种形式，二者均属于市民法契约。两种契约的效力均产生于其格式化的形式。以要式口约为例，问答的语句均被严格限定。未严格按照法定的问答语句进行将导致缔约无效。“和其他要式行为一样，要式口约的效力产生于其形式，而不是产生于该形式所体现的合意;合意既不是必要的，也不是充足的。”〔4〕古典罗马法时期，要式口约是最为重要也被最广泛应用的缔约方式。此时的要式口约仍然残留了“由祭司法学理论制定的市民法”中所体现的仪式权威。有学者认为:“罗马法中的要式行为，类似于宗教中的洗礼(Publick Baptism)。”〔5〕这种比喻是极为恰当的。

随着贸易的发展和万民法的崛起，契约的法定形式经历了三方面的变化。首先，在享誉世界的《优士丁尼民法大全》诞生之前，以要式口约为代表的要式契约就已经走向了衰败，更确切地说是“个人意志获得了最广泛的权力”〔6〕。公元472年，罗马皇帝利奥一世发布了谕令，废除了要式口约的僵硬的形式要求，“只要求双方当事人在意思与理解上一致，而不管它们是以何种言辞表达的”〔7〕。其次，以“合意”为核心的简约逐渐得到了裁判官法和皇帝敕令的认可。简约的发展经历了从不被独立认可，到“穿衣简约”被认可，再到简约适法即被认可三个阶段。简约、协议和契约之间的区分在“优士丁尼法中几乎消失殆尽”〔8〕，简单合意成为债发生的根据。最后，书面契约形式的使用从希腊蔓延到整个帝国。书面契约形式从最初的要式口约的证明方式发展为完全脱离要式口约的独立契约形式。

纵观罗马私法的发展，合同的拘束力来源由外在的且与合同无必然关联的“形式崇拜”转向了关于合同内容的“合意”。法定形式因此而祛魅，附加于形式之上的魅惑逐渐消失。两方面的原因直接导致了法定形式的祛魅:一方面，帝国的变迁、万民法的崛起和市民法的衰微决定了带有浓烈罗马市民习俗的法定形式逐渐丧失支配地位;另一方面，伴随着文明的进步，罗马习俗所附带的权威已经不能为合同提供正当化依据，反而阻碍了社会的进步和贸易的发展。重视良心和信守承诺的基督教成为国教，“承诺作为一个良心问题，本身便具有拘束力，而不管他们是否穿了衣服”〔9〕。此处的衣服即合同的法定形式。

二、“衣不蔽体”:合意规则的崛起和法定形式规则的凋敝

如果说在罗马法后期，古老的形式只是逐渐丧失了作为契约效力来源的地位，那么这些形式在教会法的阴霾下则彻底走向了消亡。在中世纪，通过基督教理论、亚里士多德哲学解释法律规则的思潮兴起。饱含道德哲学观念的“原因理论”取代了形式，成为合意之外契约发生效力的要件。注释法学家阿库修斯认为:“若要产生一项诉权，协议必须成为‘穿着衣服的’。‘原因’便被认定为‘衣服’的存在。”〔10〕只要原因正当，协议就必须得到恪守。虽然少部分教会法学家提出了“从上帝看来，发誓和未发誓的承诺是同等的;不履行契约义务无异于撒谎”〔11〕的观点，但多数教会法院认为，承诺需附加誓言方可具有约束力，单纯承诺不具有约束力。法定形式既不是契约效力的来源，也不是控制契约效力的方式。教会法学家试图用亚里士多德“交换正义”和“分配正义”的概念为契约法提供理论基础。法定形式并不包含在上述两个概念中。教会法中法律规则、宗教规则和道德规则的混同，附加于契约之上的魅惑仍然存在，只不过从罗马市民习俗转换为了基督教的道德规则。

封建社会的契约制度主要围绕土地进行。而采邑制的实行，一定程度上窒息了契约经济的发展。在日耳曼法中，教会法对契约法规则的改变要缓慢得多。在极度重视身份的日耳曼法中，大量包含身份性因素的习惯法被保留下来。“对形式主义的套语和动作的苛求比教会对宗教礼拜的要求更胜一筹，‘严格规定的形式主宰了权利和义务关系’。”〔12〕在法兰克时期，土地的转让仍受制于仪式。受采邑制度的影响，出让者必须先将象征土地的小树枝、木棒、木块或者泥土交给领主，再由领主交给受让者。大块土地转让的象征物则更为正式，如旗帜、节杖、长矛或者利剑。〔13〕只有象征物的交付才能表明契约的产生和所有权的移转。

伴随着3R运动的兴起，契约自由的观念获得了实证层面的支持，诺成契约成为主流契约类型。这与西欧封建社会晚期的重商主义政策密不可分。但因此妄言合同的法定形式规则在此期间消失的观点是错误的。实际上，3R运动后，合同法定形式规则的分化是明显的。在英国，以形式为效力依据的盖印合同沿袭至现代，但已不是合同发生效力的唯一依据。约因理论及更为近代的禁反言规则同样为合同提供效力根据。盖印合同形式本身的要求也在发生变化。①盖印合同一开始的要求是极为严格的，因为在约因理论产生前，只有在“盖印”(sealed)的情况下允诺才能得到强制执行。从最初的封蜡到后来仅仅在合同上写上“盖印”、“草签”(scrawl)或“卷纸”，或写上“盖印处”(locus Sigilli)，甚至贴上预先印好的姓名的第一个字母“L.S.”就已经足够。参见〔美〕杰弗里·费里尔，麦克尔·纳文.美国合同法精解〔M〕.陈彦明译.北京:北京大学出版社，2009.57。当然，在英国盖印合同的要求仍然相对严格，印章不可或缺，且部分合同(如公司组织之章程、英国船舶之转让)必须以盖印契约的方式进行，否则无效。参见杨桢.英美契约法论〔M〕.北京:北京大学出版社，2007.9。如美国学者A.L.科宾所言:“盖印表示对价，或者说，它产生关于该允诺之对价的‘绝对推定’……是不正确的。”〔14〕盖印合同所提供的效力既不来源于约因，也不来源于信赖，而来源于形式本身。虽然其功能与约因相似，但这并不表明此类合同的效力产生于约因。在1677年《防止欺诈和伪证法》(Statute for the Prevention of Frauds and Perjuries)颁行后，书面形式成为防止某些类型合同欺诈的手段。在这些类型合同中，形式不提供合同效力依据，合同的效力由约因提供。在法国，变革似乎更加激烈，在拿破仑皇帝那部永垂不朽的《民法典》中，合意的观念得到了史无前例的强化。根据该法典第1101条的规定，只需基于合意，契约即可成立。又根据该法典第1134条的规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。契约被明确界定为合意。合同形式本身已不再为合同提供效力，但该法典保留了合同形式要求(如书面形式的要求、公证形式的要求)，作为控制某些合同效力的手段。处于崇尚形式理性的潘德克吞法学影响下的德国，经过激烈的争论，直到1896年才通过自己的民法典。虽然该法典并未明示“合意即法律”的原则，但多数学者认同“意思自治和合同自由的原则仍是该法典的债法之根基”的观点。与法国相似，该法典放弃了将合同法定形式作为契约效力依据的做法，这与前述日耳曼法早期的习惯法并不一致。与法国不同，德国彻底抛弃了“原因”理论(法国民法典第1131条)，并没有将原因作为合同效力的根据或者限制合同效力的方式。

资产阶级革命后的这些契约法规则的变化亦获得了法哲学层面的理论支持。发轫于近代自然法学说的自由意志论，“最终在德国古典哲学中上升为权利的自由意志哲学”〔15〕。“契约就是通过两个自由意志的联合，当事人获得要求另一个自由意志去做某种行为的权利。”〔17〕人是自身的目的，惟意志自由，而限制意志自由的合同法定形式无疑成为过街老鼠，被合同法所驱赶。

三、合同法定形式规则在现代法中的地位:是勃兴还是幻象

如前文所述，在合意理论兴起后，合同法定形式规则并未消亡。英美法系出现了并行现象，即“盖印合同”和“书面形式”并行。在大陆法系，法国和德国均通过合同的法定形式限制契约自由。现代法上有关合同法定形式的三种现象值得我们思考。

首先，在英美法系，“盖印合同”和“反欺诈条例”呈现衰落趋势。就盖印合同而言，在英国，形式上的要求已经有所减小。缔约人可以不采用传统形式的蜡或封缄纸、封印，而只须在合同文本上事先印好的盖印处(L.S)圆圈中签字。再后来，不以盖印为要件的契据(deed)彻底替代了盖印合同(seal)的地位。美国似乎走得更远，部分州通过立法废除了盖印合同的特殊效力或者规定盖印仅为约因之推定证据。鉴于这些分歧，《统一商法典》废止了盖印合同。反欺诈法的变化似乎恰好与此相反。在英国，1677年《防止欺诈和伪证法》颁行后，学者和法院对该法的批评就一直未停息过。法院通过“部分履行”等原则试图尽量绕开该法的呆板的规定。1937年，英国法律修改委员会对反欺诈法所做的调查表明:“现在的意见几乎一致批评《防止欺诈法》，赞成修改它或者废除它。”〔17〕伴随1893年《货物买卖法》的修改和1954年《法律改革法》的实施，反欺诈法的大部分内容被废止。反欺诈法的适用范围只剩下保证合同和有关处置地产权益的合同。在美国，反欺诈法得到绝大多数州的认可。虽然存在激烈的争议，《统一商法典》仍然采用了反欺诈法。反欺诈法的适用范围相比英国亦有所扩大。诸如证券买卖合同之类的新型合同首次进入反欺诈法的适用范围。

其次，在大陆法系的法国，在民法典之外，相继颁行的各类单行法极大地扩充了法定形式要求的适用范围。“学者指出，在法国，对于合同订立过程中的形式主义问题，现代立法上确实出现一种‘复兴’趋势。”〔18〕在德国，合同法定形式规则相对稳定，但为了适应欧盟有关消费者保护的指令，2002年1月1日实施的《德国债法现代化法》将有关消费者保护方面的法定形式要求纳入民法典。①如根据该法第501条的规定:“除非对形式有更为严格的要求，消费者消费借贷合同必须以书面形式订立”。新的形式种类亦被修改后的法典所采纳，如电子形式、文本形式。新近的《荷兰民法典》(1992)②《荷兰民法典》第226条规定:“法律规定合同的成立应具备一定形式的，除规则的应有含义另有要求的外，该规则准用于为其利益而规定该形式的当事人使自己承担订立此种合同的义务的合同。”参见:荷兰民法典:第3、第5、第6编〔M〕.王卫国译.北京:中国政法大学出版社，2006。和《俄罗斯联邦民法典》(1994)③俄罗斯联邦民法典》第434.1条规定:“如果法律对合同的形式没有规定一定的形式，则合同可采用为实施法律行为规定的任何形式。”参见俄罗斯联邦民法典〔M〕.黄道秀译.北京:北京大学出版社，2007.176。均采用了“形式自由为原则，形式强制为例外”的模式。但与《荷兰民法典》不同，《俄罗斯民法典》中的法律例外规定在数量上极为庞大。

最后，无论是区域性的示范文本，如《欧洲合同法原则》(The Principles of European Contract Law 2002)④该示范原则第2:201条第2款规定:“合同无须最终形成书面的形式，或以书面的形式证明，或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以证明，包括证人。”，还是全球性的《联合国国际货物销售公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)在缔约方面均无法定形式的要求。但CISG同时规定公约国可以就合同形式条款进行保留。⑤CISG第96条规定:“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国，可以随时按照第十二条的规定，声囿于我国当时《经济合同法》和《涉外经济合同法》之规定，我国在加入该公约时即对合同形式条款作出了保留。2009年公布的《欧洲示范民法典草案》在合同法定形式方面的规定则颇让人疑惑。该示范草案第Ⅱ.-1∶106条第1款规定:“合同或者其他法律行为无需以书面形式订立、作成或证明，也不受其他任何形式要件的约束。”〔19〕从该条规定来看，草案似乎彻底废弃了法定形式方面的要求。但该条第2款却规定了法定形式缺乏导致合同无效之后果及当事人相应责任的承担。在该草案中，“书面”、“文本”等形式仍然为部分合同所要求。⑥如依该草案第4.5-4:103条的规定，“文本形式记载于耐久媒质上”是保存契约有效的条件之一。草案仍未摆脱“不要式为原则，要式为例外”的传统立法模式。2011年，由欧洲议会和欧洲理事会提出的《欧盟统一销售示范公约》(Common European Sales Law)采用了与《欧洲示范民法典草案》相似的意见，即“除公约特别规定外，受该公约约束的合同、陈述或者其他法律行为，在合同订立或者证明方面不受特殊形式的限制”⑦See Section 2:Article 6，Proposal for a Regulation of the European Parliamentand of the Councilon a Common European Sales Law，2011.。实际上，该公约的特别规定极为罕见。

以上三种现象大致勾勒出合同法定形式规则在当代合同法中的流变。虽然这些现象代表了无形式化的趋势，但这并不表明合同法定形式规则已经严重过时或者衰亡。某些类型合同的法定形式要求仍然作为控制意思自治之手段被保留。合同法定形式规则在不同类型的合同中似乎沿着相反的方向演进。在贸易合同规则中，法定形式规则的光芒愈加黯淡。绝大多数国际性的贸易合同规则废除了法定形式的要求。多数国家在非贸易合同规则中保留了法定形式方面的要求。非贸易合同中甚至出现了某种“形式勃兴”现象。“勃兴”并非发生在所有的合同领域，而只是出现在某些弱势一方需要特别保护的合同领域(如消费合同、劳动合同)。可以肯定的是，传统合同法中法定形式规则并没有经历勃兴，我们看到的不过是社会法中的种种幻象。这些幻象并不属于传统契约法的范围。

四、结语

契约是市场经济之基础，也是考量市场活跃程度的重要因素。契约法之演进却远不如契约本身活跃。如果说存在一种契约法的目标，这种目标的变化引发了契约法具体规则的变化。合同法定形式规则的变化恰好反映了契约法目标的缓慢演进。契约法的目标在效率和安全之间徘徊。在商品经济欠发达的时代，契约法的目标侧重于维护交易安全和社会稳定，法定形式要求恰好满足了此种需要。例如，在极端崇尚形式的日耳曼法中，形式提供了“以昭公信”〔20〕之效果。与其说合同形式提供了契约效力，毋宁说是团体提供了这种公信力。契约法定形式的效力扎根于这种团体公信力中。资本主义兴起之后，契约法再也不是布莱克斯通《英国法释义》中卑微的小生，而是逐渐取得了近代法中的优越地位。契约法的目标转向了追求效率。当事人个体间的合意取代团体公信力，成为契约的效力依据。合同法定形式的要求被斥为交易的障碍。神圣之物不再是形式，而是被奉为圭臬的“合意”。当欺诈和不诚信蔓延之后，合同法却又不得不诉诸法定形式，以期维护交易安全。在实行计划经济的国家，法定形式要求却沦为国家管制交易之工具。而在“社会国”的思潮兴起之后，法定形式又成为维护实质正义的工具。

〔1〕〔英〕梅因.古代法〔M〕.沈一景译.北京:商务印书馆，1995.178.

〔2〕〔3〕〔意〕彼得罗·彭梵得.罗马法教科书〔M〕.黄风译.北京:中国政法大学出版社，2005.233-234.

〔4〕〔6〕〔8〕〔意〕朱塞佩·格罗索.罗马法史〔M〕.黄风译.北京:中国政法大学出版社，1994.116，6，302.

〔5〕Tony Weir.Contracts in Rome and England〔J〕.Tul.L.Rev.，1992，66:1620.

〔7〕Reinhard Zimmermann.The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition〔M〕.London:Oxford University Press，1996.86.转引自王洪.罗马法契约制度:历史话语的重述〔J〕.南昌大学学报(人文社会科学版)，2005(4).〔9〕〔10〕〔11〕〔美〕哈罗德·J.伯尔曼.法律与革命〔M〕.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社，1993.298-299.〔12〕何勤华，魏琼.西方民法史〔M〕.北京:北京大学出版社，2006.160.

〔13〕Jean Brissaud，A History of French Private Law，translated by Rapelje Howell London，1912.376.转引自何勤华，魏玉琼.西方民法史〔M〕.北京:北京大学出版社，2006.190.

〔14〕〔美〕A.L.科宾.科宾论合同(上册)〔M〕.王卫国，徐国栋，夏登峻等译.北京:中国大百科全书出版社，1997.444.

〔15〕朱小喆.近代欧陆民法思想史:十六至十九世纪〔M〕.北京:清华大学出版社，2010.120-121.

〔16〕〔德〕康德.法的形而上学原理〔M〕.沈叔平译.北京:商务印书馆，1997.89.

〔17〕王利明.合同法研究(第一卷)〔M〕.北京:中国人民大学出版社，2002.457.

〔18〕尹田.法国现代合同法:契约自由与社会公正的冲突与平衡〔M〕.北京:法律出版社，2009.228.

〔19〕欧洲民法典研究组，欧盟现行私法研究组.欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则〔M〕.高圣平译.北京:中国人民大学出版社，2012.154.

〔20〕李秀清.日耳曼法研究〔M〕.北京:商务印书馆，2005.449.