事实与规范视野下的我国腐败犯罪违法所得没收程序

商浩文

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875)

随着腐败分子利用国际化潮流将赃款转移到境外以逃避法律制裁的现象频现，如何追回已经转移到境外的财产成为我国反腐败一个重大课题。为此，2012年修订的《刑事诉讼法》中正式确立了违法所得没收程序，该法第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这一特别程序的确立，对于在犯罪嫌疑人、被告人死亡或者潜逃的情形下有效追回涉案资产具有重大意义。在司法适用中，我们须明确该程序适用的案件范围、证明标准以及国际合作的相关问题，以便发挥该制度的实际功效。

一、我国确立腐败犯罪违法所得没收程序的现实必要性考察

(一)确立违法所得没收程序有助于更加有效地追赃

在我国许多腐败案件中，存在大量的巨贪携款外逃或者自杀事件，给案件的审理带来了重大困难，如何处置赃款赃物更是我们面对的难题。由于对犯罪的违法所得的追缴必须通过刑事诉讼程序，但依据2012年之前的刑事诉讼法的有关规定，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序无法启动，这就使得犯罪分子违法所得的财产长期无法得到追缴;检察机关对于有证据证明犯罪所得的境内财物，一般也只能采取查封、扣押、冻结的方式加以控制，而无法处理，等待嫌疑人归案的漫长过程势必造成有些案件久拖未决，诉讼效率低下。违法所得得不到追缴，被害人的损失得不到弥补，这不利于公平正义的实现。建立独立的违法所得没收程序，可以在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下实现对犯罪所得的处理，既有助于及时弥补受害者的损失，也有助于案件诉讼效率的提高，从而兼顾了公平与效率。这样不仅能够打击犯罪，挽回犯罪造成的损失，而且能够斩断犯罪的经济基础，起到预防犯罪的效果。

(二)建立独立的违法所得没收程序是开展境外刑事司法合作的要求

在许多向国外转移犯罪赃款的重大刑事案件中，犯罪嫌疑人也在案发之后或者之前潜逃到国外，所谓“携款外逃”已经成为经济犯罪分子惯用的伎俩。主要犯罪嫌疑人的外逃或者失踪往往导致有关刑事案件的刑事诉讼停顿在侦查阶段。在此情况下请求外国司法机关对被转移到该外国的财产予以追缴和返还就可能遇到这样的问题:被请求国的有关法律要求请求方提供由其司法机关作出的关于没收财产的生效裁决，并且把这种裁决的存在作为提供关于追缴和返还协助的前提条件。

根据现行的法律制度，由于我国刑法不支持“缺席审判”，对在逃、失踪的犯罪嫌疑人，都无法提起公诉，法院也无法直接对在逃的或者死亡的犯罪嫌疑人作出定罪裁决，而我国也不存在所谓的没收令，因此，如果没有国内法的衔接、配合，很难对外开展国际刑事司法合作。我们就面临一边要追回国家财产，一边却又拿不出有效裁决的尴尬境地。相反，如果确立了独立的违法所得没收制度，在犯罪嫌疑人死亡、潜逃等情形下，可以独立地针对赃物提起诉讼，解决物的问题，从而产生有效的裁决，这样就可以解决开展国际刑事司法合作所面临的尴尬境地，有助于更加有效地追回转移至境外的财产。

(三)建立违法所得没收程序也是我国履行国际义务的体现

《联合国反腐败公约》第54条要求缔约国通过没收事宜的国际合作追回资产，第1款要求各缔约国必须根据本国法律采取必要措施，执行外国没收令或取得本国没收令，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产;第2款要求缔约国采取必要措施执行请求国的冻结、扣押令或取得本国冻结和扣押令，考虑采取措施保全有关财产。我国政府于2000年12月12日签署了《联合国反腐败公约》。2003年8月27日，全国人大常委会批准了该公约。从条约必须信守的角度，基于打击腐败犯罪和开展国际刑事司法合作考虑，我国确实有必要参照《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项的规定，确立独立于定罪的财产没收制度，以加强打击犯罪。我国2012年《刑事诉讼法》中设立不经定罪的没收程序，该程序协调了我国的国内现实需要和国际条约的遵守义务的需要，实现了应因国内现实情况和国际条约遵守义务的统一。

二、腐败犯罪违法所得没收程序的司法适用

(一)腐败犯罪适用违法所得没收程序之案件范围

《刑事诉讼法》第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，在通缉一年后不能到案……人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”可见违法所得没收程序中案件类型限定为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。具体到贪污贿赂犯罪，学者对于贪污贿赂犯罪的范围以及“贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”有不同的理解。

首先，关于贪污贿赂犯罪的范围。有论者认为，贪污贿赂犯罪的范围仅限于贪污罪、受贿罪、行贿罪等贿赂犯罪，不包括巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等轻罪。也有论者认为，刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件，均可适用没收程序。笔者认为不应对贪污贿赂犯罪适用范围再作限制。从法条的文义解释和体系解释来看，《刑事诉讼法》并未在违法所得没收程序中对贪污贿赂犯罪的范围作出限制。不能以罪名罪质的轻重就将相关的贪污贿赂犯罪排除在违法所得没收程序范围之外，罪质的轻重仅仅是相对的，如果将案件适用范围局限在某几个所谓“重罪”的话，那么面对数额特别巨大、有重大影响的“轻罪”案件，实践中将会无法进行处理。而设立违法所得没收程序的初衷在于没收犯罪所得，其针对的是犯罪中的“物”，并不是对人诉讼，这就决定了不能仅仅以罪质的轻重来确定其适用范围，至少应当考虑其犯罪所得的相关数额。2013年1月1日开始施行的最高人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》第8条第2款中也明确规定，贪污贿赂犯罪是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。从文义解释及体系解释的要求来看，违法所得没收程序中贪污贿赂犯罪的范围应当与高检院的解释保持一致。

其次，关于“贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”的理解。从法条规定来分析，“重大犯罪案件”有两种可能的含义:所有贪污贿赂犯罪都属于重大犯罪案件;贪污贿赂犯罪中程度比较重大的案件。关于违法所得没收程序涉及案件的范围，理论界曾存在争议。有观点认为，除贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪之外，其他案件在危害程度上与前述犯罪一样重大，也能适用违法所得没收程序。〔1〕另有观点认为，违法所得没收程序作为一项新设置的特别程序，具体其他哪些性质的案件能够适用，应以立法或司法解释为准。〔2〕笔者以为应当从法条的具体规定以及立法原意来加以分析。《刑事诉讼法》第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，在通缉一年后不能到案……人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”有论者从语义上分析，认为“等”字兼具“例示”与“停顿”两种功用。若作“例示”之用，“等”字范围还包括与前者所列举相等同之物;若作“停顿”之用，则“等”字只作停顿，其范围只包括明示之物。无论对“等”作何种解释，都不超越法条内容的语义范围。因而就需进一步选择更贴合客观、现实需要的解释。〔3〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室在《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》中指出:“目前，没收违法所得程序应当仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类，不宜扩大到其他犯罪案件，如积累经验后，确有进一步扩大适用范围必要，再作研究确定。”〔4〕笔者认为，相关立法机关考虑到违法所得没收程序尚在探索阶段，故而对“等”字进行限缩解释，将受案范围暂时归为贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两类犯罪，待时机成熟后再扩展至其他特定重大犯罪的方式，不仅体现出刑法的谦抑品质，同时也利于司法操作的稳妥展开。基于此考虑，并非针对一切贪污贿赂犯罪，不论情节轻重、数额多少，均可启动违法所得没收程序，而是相应的腐败犯罪案件应当达到“重大”的程度。这在违法所得没收案件的管辖法院上也得到印证，因为按照《刑事诉讼法》的规定，此类案件由中级人民法院管辖，而中级法院管辖的一般都是重大案件。2013年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第508条也规定:“重大犯罪案件”是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的和案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的以及其他重大犯罪案件。这些都恰恰证明了腐败犯罪案件仅仅限于重大案件。

(二)腐败案件适用违法所得没收程序的证明标准

在腐败案件中适用违法所得没收程序时，我们需要证明违法所得与腐败相关联。这里就涉及证明对象的问题。所谓证明对象是指由法律规范所确定的，对诉辩请求产生法律意义的，应当由当事人提供证据加以证明的事实。〔5〕也即需要用证据证明的范围和内容。依据我国《刑事诉讼法》对违法所得没收程序的规定，一般认为需要证明:(1)犯罪分子是否实施贪污贿赂犯罪后外逃，已通缉一年或身亡不能到案;(2)申请没收的财产是否系违法所得或者是涉案财产。对于第1条行为人实施的腐败犯罪事实，当然需要依据我国《刑事诉讼法》规定的证明标准，即立案阶段的证明标准是“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”。移送审查起诉、提起公诉的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。但是关于申请没收的财产是否系违法所得或者是涉案财产的事实证明，由于其本质上仅涉及财产权的分配问题，是一种对物的诉讼;并且当在违法所得程序当中出现财产没收错误情况时，也完全能以其中救济程序的制度设计恢复原状或弥补，如果适用严格的证明标准有可能阻碍对违法所得及其他涉案财产的有效没收，故而基于违法所得没收程序对物诉讼等特点，应当适当降低其证明标准。

笔者认为，考虑到腐败犯罪中违法所得的特点以及腐败犯罪的现实状况，对于腐败犯罪违法所得没收程序实行“举证责任倒置”的原则较为妥当。首先，贪污贿赂犯罪中涉案财产或者违法所得具有较强的隐蔽性。在当今社会交易手段日益多样化的情形下，腐败犯罪的手段也呈现出多样化、隐蔽性的特点，特别是大量流失境外的犯罪资产往往是犯罪分子通过多种环节、将财产转化为多种形态以洗钱方式转移的，这些情况无疑增加了证明难度。如果实行较高的证明标准，检察机关难以独自提供充分有力的证据证明相关财产系违法所得。其次，违法所得没收程序中利害关系人对于自己主张的财产有着更多的了解，有能力提供相关的证据。刑事诉讼法中的违法所得没收程序中也规定了利害关系人发表意见、提供有关证据，进行质证的权利。如果规定由利害关系人提供证据证明其财产系不是违法所得，能够充分调动其积极性。再次，我国刑法中也有过“举证责任倒置”的相关规定，且《联合国反腐败公约》以及相关国家中对违法所得没收程序也有此规定。我国刑法在巨额财产来源不明罪中规定，如果行为人不能说明财产的合法来源的，应当承担相关的责任。国际上如美国、英国、澳大利亚等多数国家和地区在确立没收程序制度时确立了证明责任倒置的原则，一些国家甚至还明确规定适用民事诉讼的谁主张谁举证的原则。〔6〕《联合国反腐败公约》第31条也规定:“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”因而考虑到违法所得没收程序的特点，基于我国当下反腐败的现实考量，对于违法所得是否系犯罪所得应当采取“举证责任倒置”的证明规则，适当降低其证明标准，提高违法所得没收程序的实际功效。

(三)加强国际合作，发挥违法所得没收程序的资产追缴功能

在国内刑事司法领域，特别是在经济犯罪中，除了对犯罪人进行制裁之外，还有一个很重要的目标就是如何追回、处理与犯罪有关的赃款赃物。对赃款赃物的有效追缴不但能够有力打击犯罪，挽回犯罪所造成的经济损失，而且能够斩断犯罪人再犯罪的经济基础，起到预防犯罪的效果。在国际领域，近年来随着跨国毒品犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪的发展，国际社会对于跨国犯罪的赃款赃物的追缴与移交也日益重视，对跨国犯罪的赃款赃物的追缴与移交成为国际司法合作的重大课题。而我国的违法所得没收程序恰恰契合了国际社会发展潮流，对于转移到境外的资产追缴具有重大意义。

潜逃境外的犯罪嫌疑人通过非法途径将大量赃款赃物转移到境外，受地域和司法管辖的限制，这就决定了在没收违法所得时需要开展国际合作。美国、英国等国家承认和执行外国司法机关作出的没收财产的判决和裁定，一些国际公约中也有类似的规定。如，根据《美国法典》第28编第163章第2467条规定，美国可以承认和执行1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》成员国或与美国缔结了有关追缴犯罪所得国际合作条款的双边司法协助协定的国家所作出的没收裁决。获得美国承认和执行的外国没收裁决涉及的犯罪有一定范围限制，根据规定，没收的犯罪收益需产生于1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条规定的罪行，或者该罪行符合双重犯罪原则，即根据美国和请求国的法律均构成犯罪，或者属于美国1956年《反洗钱控制法》中规定的犯罪及其上游犯罪。《联合国反腐败公约》是国际社会反腐败合作的最为重要的公约之一，该公约将资产追回和刑事司法协助挂钩，规定了资产的直接追回和间接追回两种机制，而间接追回机制中的被动协助则包含了违法所得没收程序这种方式。间接追回机制下没收事宜的国际合作可概括为两种机制:主动协助(公约第56条规定的特别合作中)以及被动协助(公约第55条的规定)两种协助机制。被动协助情形下执行外国没收裁决有两种方式:直接执行，即请求国合理提交包含有应当予以没收财产的说明，尽可能包括财产的所在地和相关情况下的财产估计价值，以及关于请求国所依据的事实的充分陈述的请求，被请求国直接执行该外国的没收裁决;间接执行，即请求国提供据以提出请求的法律上可以采信的没收判决副本、关于实施和对没收判决所请求执行的范围的说明、关于请求缔约国已向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述，以及关于该没收判决为已经生效的没收判决的陈述，被请求国的法院据此作出没收裁决。

依据相关国家和有关国际公约的规定，我们可以通过违法所得没收程序，在犯罪嫌疑人不到案的情况下，发现违法所得被转移到境外时，检察机关可以在取得相关证据证明违法所得系腐败犯罪所得后，及时向人民法院提出没收违法所得的申请，人民法院可以据此作出刑事没收裁定，并通过刑事司法协助的渠道，请求相关国家承认与执行中国刑事没收裁决。〔7〕当然，有关机关也可以先行启动刑事司法合作程序，发现违法所得转移至境外的，及时通过国际合作请求对方主管机关查封、扣押、冻结涉案财产，并收集相关证据，在国内启动特别没收程序，对转移到境外的违法所得作出没收裁决，然后请求国外主管机关承认和执行我们的没收裁决，以达到境外追赃的目的。

三、结语

独立的违法所得没收程序的确立，对于打击犯罪、追缴犯罪所得无疑具有重大的现实意义。但是对于犯罪所得的追缴我们不可能毕其功于一役，违法所得没收程序仅仅是众多治理方式之一，有效追缴犯罪所得还需相关制度的完善。就独立的没收违法所得程序而言，需要进一步完善该程序的相关规定，贯彻刑事诉讼法的相关理念和精神，充分考量我国当下的现实情况，坚持惩罚犯罪和保障人权的统一，这样才能更好地发挥追缴犯罪所得的功能，更好地实现制度设立的初衷。

〔1〕汪建成.论特定案件违法所得没收程序的建立和完善〔J〕.国家检察官学院学报，2012(1).

〔2〕王会丽.启动违法所得没收程序要注意范围〔N〕.检察日报，2012-12-09.

〔3〕郭大磊，吕彪.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序适用问题研究〔J〕.犯罪研究，2014(2).

〔4〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《关于修改刑事诉讼法的决定》解释与适用〔M〕.北京:人民法院出版社，2012.289.

〔5〕汪海燕，范培根.论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考〔J〕.政法论坛，2001(5).

〔6〕陈雷.论我国违法所得特别没收程序〔J〕.法治研究，2012(5).

〔7〕赵秉志.中国反腐败刑事法治的重大现实问题〔J〕.法学评论，2014(3).