共同犯罪中身份因素之探微

鲍新则

(华东政法大学，上海200042)

一、身份因素在共同犯罪中的五种情形

(一)无身份者共犯与有身份者正犯

比较典型的例子是妻子(非国家工作人员)帮助丈夫(国家工作人员)收受贿赂。我们可以进一步细化，将丈夫的主观方面分为明知和不知:其一，丈夫明知妻子收受贿赂，又可能存在两种情形:一是丈夫与妻子合谋共同收受贿赂，丈夫利用职务上的便利为他人谋取利益，示意他人向其妻子行贿或者由妻子收受行贿款。二是他人上门向其妻子送交行贿款，让妻子向其丈夫游说帮助谋取非法利益，妻子收受贿赂，待其丈夫回来后将事情的来龙去脉述说之后，丈夫默许妻子的行为。如果丈夫当即训斥妻子，其身为国家工作人员，不能收受他人贿赂，要保持国家工作人员的纯洁性和不可收买性，将贿赂款上交组织，则不存在犯罪行为。其二，妻子私下收受他人贿赂，但丈夫不知妻子的上述行为，直到案发才恍然大悟。妻子利用其国家工作人员的身份，在外大肆宣扬收受贿赂，则该妻子涉嫌利用影响力受贿罪，而丈夫不构成犯罪。从中我们不难发现，这里讨论无身份者共犯与有身份者正犯，显然是丈夫明知妻子收受他人贿赂。

通说认为按正犯来定罪也即按有身份者来定罪，这里妻子只能是共犯(帮助犯)，如果其与丈夫合谋共同收受贿赂，则妻子和丈夫都是正犯，也即大陆法系所谓的“共谋共同正犯”。越来越多的理论默认大陆法系中的帮助犯等同于我国刑法中的从犯，那就意味着帮助犯不可能是主犯，但是理论上帮助犯完全可能在犯罪过程中起主要作用，有时心理或物理上的帮助行为会起到绝对的促进和激励作用，或者撇开帮助行为而言实行行为不可能单独构成犯罪，在这种情况下，帮助犯难道不是主犯之一吗?我国刑法理论机械地将大陆法系中的帮助犯等同于我国刑法中的从犯这一举措是值得商榷的。

(二)无身份者正犯与有身份者共犯

例如甲与乙(乙公司保安部主任)合谋盗窃乙公司仓库，乙向甲保证会留门让其自由出入，甲夜晚潜入乙事先为其虚掩着大门的公司仓库，事后与乙平分盗窃所得。此处无身份者是实行犯，有身份者是帮助犯，而且这种帮助行为是以一种不作为的方式完成的，两者构成共同犯罪无可厚非。通说认为按正犯来定罪也即按无身份者来定罪，这里的争议较小，并且有身份者共犯的帮助行为通常以不作为的方式完成之，不然两者极易构成共同正犯，与第三种情形交织在一起。

还有一例如甲夜间潜入乙公司仓库盗窃，出来时恰巧被乙(公司保安部主任)逮了个正着，甲随即向乙承诺，如其放行事后将分其一半所盗财物，乙信以为真，将其放行。我们暂不讨论甲事后是否履行之前的承诺，分赃行为是不可罚的事后行为，已被盗窃行为所吸收。我们着重分析的是此处的乙是否与甲构成共同犯罪?如果不构成共同犯罪，直接讨论有身份者共犯与无身份者正犯实属枉然。这种情形完全符合合同法上的要约和承诺，有意思联络，但是否存在共同犯罪的故意?乙是否符合承继的共同犯罪?承继的共同犯罪，是指甲已实施部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助，不存在承继的教唆犯。笔者以为甲的行为构成盗窃罪是没有异议的，但是乙的行为可能触及国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，如果乙是非国有公司、企业、事业单位人员，那么对于乙的行为是不能追究刑事责任的。原因是此时甲的盗窃行为已经既遂，乙无论如何都不可能再次参与和加入到甲的实行行为中，而乙放走甲的行为在刑法上被评价为不作为，即乙不履行或者不正确履行职责，对甲的盗窃行为不予制止、置若罔闻，故此时不是共同犯罪，应当分别追加甲、乙各自的责任。

(三)无身份者正犯与有身份者正犯

这类例子不胜枚举，此时有身份者犯无身份者可以构成的罪名不存在歧义，例如共同盗窃，争议的焦点在于无身份者犯有身份者才可以构成的罪名，例如共同贪污，是分别定罪，还是以有身份者定罪抑或以无身份者定罪。通说认为按想象竞合，部分犯罪共同说处理，但最高人民法院司法解释对于这类情形的规定意见并不统一。我们以有身份者和无身份者共同贪污为例，贪污罪的行为方式包括侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段将公共财产据为己有，竞合论认为有身份者构成贪污罪的正犯和盗窃罪的共犯，无身份者构成贪污罪的共犯和盗窃罪的正犯，想象竞合，择一重罪论处。我们不妨假设将大陆法系中的共犯等同于我国刑法中的从犯，将正犯等同于主犯，我们会发现一个十分有趣的现象，即竞合论主张一个行为人既构成一个罪的主犯，同时又构成一个罪的从犯。当从犯涉嫌罪名的法定刑重于主犯的罪名时，从犯根据法律规定还应当从轻、减轻或者免除处罚，那如果择一重罪论处岂不面临两难窘境?

还有另一类情形，即身份只是加重犯罪人刑罚的量刑指标，例如共同非法拘禁，共同诬告陷害等，有身份者适用加重的量刑情节和幅度，但两者还是构成同一罪名，这类情形也称为量刑身份，不存在争议。

(四)A 身份者共犯与B 身份者正犯(反之亦然)

该类情形与(二)类似，只是将(二)中的甲赋予其国家工作人员身份而已，通说同样认为按正犯身份定罪。但此处的难点依然在于如何判断共犯与正犯的界限，笔者认为这里的共犯主要是以不作为的方式来帮助正犯完成犯罪。

还有一例，如甲蓄谋诈骗保险公司保险金，乙作为保险公司合规审查的承办人员，明知甲虚构保险事实，提供伪造的保险凭证，依然为其提供办理保险金事项，并且出具合法的保险理赔证明。至此我们发现乙属于共同犯罪中比较特殊的片面共同犯罪，且是片面共同犯罪中的帮助犯，至此甲构成保险诈骗罪，乙构成保险诈骗罪共犯和提供虚假证明罪正犯之竞合，两者在保险诈骗罪中构成共同犯罪，这也是部分犯罪共同说之体现。但笔者认为片面共犯本身就是一个伪命题，皮之不存毛将焉附，甲、乙尚且没有共同犯罪之意思表示，岂能不分青红皂白为了便于确认刑事责任，硬说构成共同犯罪?何为片面?乃一厢情愿，即没有承诺之要约。何况乙自身的行为已然违反保险工作人员应尽之职责和善良注意义务，其构成提供虚假证明文件罪没有异议。当然也有观点认为此罪是帮助犯的独立罪名。在民法学中，我们经常会提到法律行为和准法律行为，但准法律行为终究不是法律行为，只是准用法律行为的规定而已，至此，在刑法学中的“片面共犯”和“间接正犯”等这些代名词是否有点喧宾夺主和混淆视听?

(五)A 身份者正犯与B 身份者正犯

将(四)中的例子稍加变动，甲(投保人)、乙(保险公司工作人员)合谋诈骗保险公司保险金，甲虚构保险事故，制造虚假的索赔材料，乙负责内部的理赔事项。显然，两者构成保险诈骗罪的共同正犯，但通说认为按想象竞合，部分犯罪共同说处理，即甲构成保险诈骗罪正犯和职务侵占罪共犯，乙构成保险诈骗罪共犯和职务侵占罪正犯，择一重罪论处。

综上，大陆法系在论及共同犯罪中的身份问题时，一是按正犯处理，二是按想象竞合，部分犯罪共同说处理。或者更确切地说，在有身份与无身份都是正犯的场合，两者按想象竞合，部分犯罪共同说，择一重罪处理;在有身份者与无身份者正犯、共犯既存的情况下，按正犯处理。上述理论基础则是:违法是连带的，责任是个别的。换言之，共同犯罪是一种客观违法层次的特殊样态。认定二人构成共同犯罪，解决的主要问题是，在客观违法层次，二人共同制造了法益侵害事实。在制造法益侵害事实上，二人具有连带性。至于在主观责任层次，谁应受谴责，可以分别判断。违法具有连带性的基础要求:第一，一方对另一方的违法行为提供了物理上或心理上的作用(或因果性，因果行为论也是共同犯罪处罚的依据);第二，行为人对对方的违法行为有意思联络，并且这种意思联络不等于共同的犯罪故意，而只是一种认识或意识。

二、对现行法律规定的评析

(一)法律

《刑法》第382 条第3 款:与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

共同犯罪是以多个行为人在共同故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提的。在以特殊主体为基础的共同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而实施的这种行为。〔1〕但共犯有广义和狭义之分，如果这里的共犯仅包括帮助犯和教唆犯，那么我国在身份犯的法律规定上和大陆法系国家如出一辙;如果是广义的共同概念，即囊括正犯(实行犯)在内，我国台湾地区的刑法规定即如是。笔者认为，在现行刑法明文规定此条款的情形下，将此处的共犯进行狭义的理解，更加符合立法原意，在司法实践中也有据可循。身份即特殊主体资格，具有人身专属性，无身份者没有享受有身份者的权利，却要承担与有身份者相同的义务，义务始于权利人应知，如果有身份者和无身份者仅利用其中一人的身份实施犯罪的，基本不涉及所讨论的身份问题。当然如果只利用国家工作人员的职务便利，无身份者构成贪污罪的狭义共犯，尤其我国刑法规定教唆犯按照其在共同犯罪中的地位和作用论处，因此，无身份者完全可以成为主犯。如果仅利用无身份者职务行为，则成为职务侵占罪的共犯。在只有一方有身份的情况下，无身份者不能成为真正身份犯的共同正犯，这已经成为通说。

(二)司法解释

1．《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条:挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。该条与《刑法》第382 条第3 款的规定基本相同，在此不再赘述。

2．《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条:行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。这种情形属于:无身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。

第二条:行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。这种情形属于:无身份者是共犯+ 有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。

第三条:公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。这种情形属于:A 身份者是正犯 + B 身份者是正犯，本来应该按想象竞合、部分犯罪共同说处理。但是，司法解释既然规定按主犯定罪，就只能按照主犯定罪。主犯的确定，主要是看身份地位高低、职权大小、作用大小。针对实践中可能出现身份犯竞合且难以区分主从犯的情形，最高人民法院2003年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要规定:对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。上述司法解释，基本上可以看作是对身份犯竞合情形下“主犯性质决定说”的重申。

3．《最高人员法院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条:如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。

4．《最高人民检察院关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定:非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。

3 和4 在处理国家机关工作人员和非国家工作人员之间形成的犯罪时采取了截然不同的两种态度，3 中视国家工作人员和非国家工作人员为共同正犯，并且其所触犯的罪名是一般主体均可以构成的犯罪，而4 中视国家机关工作人员为正犯，非国家工作人员为共犯，并且所触犯的罪名是只有国家机关工作人员才能构成的犯罪。3 中的司法解释发布于2002年，而4 中的司法解释公布于2003年，显然最高人民法院在一年的时间内对涉及身份的共同犯罪表达了两种断案的标准。刑法学界更倾向于4 中的司法解释所采取的态度，无身份者仅可以成为有身份者的共犯。

三、共同犯罪中“共同”的标准

对共同犯罪中“共同”含义的理解和认识也是对共同犯罪本质的揭示，这里涉及“兵家必争之地”的犯罪共同说和行为共同说的立场问题。这一价值标准的确立是确定正犯与共犯关系的基础和前提。

犯罪共同说与行为共同说的本质区别在于如何理解共犯中的共同关系，即是从整体还是从行为人个人的角度进行考察。〔2〕行为共同说认为共同犯罪是各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此是数人犯数罪的关系。而犯罪共同说则认为共同犯罪是数人共同实行某一特定的犯罪，因此是数人犯一罪的关系。我国《刑法》第25 条明文规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其实，随着实践对理论的不断指导和发展，犯罪共同说已从传统的完全犯罪共同说向部分犯罪共同说转变，而行为共同说也出现了从自然行为共同说到构成要件的行为共同说的转变，应该说两者的论证过程稍有区别，但在结论上可谓殊途同归，两种理论均能在自身理论体系中自圆其说。反观，我国刑法对共同犯罪的定义，上述两种理论更加强调客观层面的行为论，而我国更突出共同犯罪人的主观方面。

例如，一名13岁的男少年和一名19岁的男青年共同强奸一名女性，日本刑法认为在客观层面应该按照共同犯罪论处，而主观方面对那名男少年予以出罪处理，最终认为13岁男少年无罪，而19岁男青年构成强奸罪的加重情节，适用轮奸的法定刑。这种思维模式与我们传统的逻辑有很大的出入，但现如今愈来愈多的刑法学者主张和赞成日本这种共同犯罪是客观现象的思维模式。

然而不论犯罪共同说还是行为共同说都能恰如其分地引申出共同过失犯罪，而这与我国刑法规定相悖。因此，我国刑法中共同犯罪的本质应该称为犯罪故意共同说，这也为共同犯罪处罚中部分实行、承担全部责任提供了依据，或者说大陆法系中的共谋共同正犯便是最好的例证。因为无论犯罪共同说还是行为共同说在共谋共同正犯领域，实际上在客观方面都是单独犯罪，正是由于他们在主观方面达成了犯罪的共识，具有明确的犯意表示，法律才规定即使某一行为人没有实际参与到犯罪的实行行为，但一人既遂全部既遂，依然构成共同犯罪，属于共同犯罪人，只是其在共同犯罪中的作用另当别论而已。

大陆法系认为违法是客观的，责任是主观的。显然，大陆法系刑法学将共同犯罪视为违法层面讨论的重点，弱化了主观方面在支配整个犯罪行为中的作用，以部分实行全部责任原则将主观层面轻描淡写地一笔带过。由于我国古代重刑主义思想的影响，即使《唐律》中对“十恶”也不得适用八议、上请、减、赎和官当制度的规定，而这十种犯罪中首当其冲的要数谋反、谋大逆和谋叛，从中不难发现我国历朝历代尤其重视犯罪人主观方面的恶性，至此在现行刑法中依然可以管中窥豹般隐约感觉到其更加关注犯罪人的主观故意。

笔者认为，从司法层面而言，首先将共同犯罪界定为一种客观的犯罪现象是正确的，但共同犯罪毕竟有别于同时犯罪，故共同犯罪必须是在同一犯罪故意的支配下所完成的犯罪样态。其中，争议较大的是犯罪主体资格问题，包括一般主体资格和特殊主体资格，而身份则是资格的延伸。一般主体资格正如上文13岁男少年和19岁男青年共谋共同强奸妇女，大陆法系认为在客观层面构成共同犯罪，但整体而言13岁男少年无罪，19岁男青年由于与13岁男少年在客观方面成立共同犯罪，因此其属于强奸罪轮奸的加重情节。而我国刑法根本不认为两者构成共同犯罪，故19岁男青年构成强奸罪，无此加重情节，13岁少年同样不构成犯罪。如果以我国刑法规定为标准，第一种理论该19岁男青年将被判处10年以上有期徒刑，而第二种理论该男青年将被判处3年以上10年以下有期徒刑，两者在量刑方面还是存在较大的差距。假设将该13岁男少年换成已满14周岁，其他条件不变，那么无论根据哪种理论，14岁男少年和19岁男青年构成共同轮奸是没有异议的。因此，对于已满14岁的人而言，其他外在条件如何改变，均不影响其最后成立的罪名和法定刑。所以，在一般主体资格问题上，笔者赞成大陆法系的观点。

而在特殊主体资格问题上，笔者认为无身份者不能与有身份者共同成为主犯，但可以成为有身份者的从犯(首犯、主犯和从犯符合我国刑法的话语体系，这里主要排除教唆犯可以成为主犯的情形)。那么如果有身份者和无身份者各自利用自己的便利行为该如何评价?笔者以为，当有身份者与无身份者共谋共同犯罪时，双方仅存在意思联络，但这种意思联络肯定不是共同犯罪故意，双方是各自利用对方的行为来遂行各自的犯罪，因为无身份者的主观故意无法通过客观行为表现出来，因此两者构成“同时正犯”，各自按照所实施行为的构成要件定罪，分别量刑，此种状态下的犯罪不属于共同犯罪，只是同时犯罪而已，表现出来的现象是“你中有我，我中有你，但各怀鬼胎”。

最后，值得一提的是刑法中大量存在“不严格的不法身份或特定关系”，正如有学者指出:刑法分则所规定的条文中，经常会出现一些所谓特别身份的规定，然而对于这一身份，却看不出它们具有什么不法构成上的意义，而且也看不出它们有什么罪责构成上的意义。例如强奸罪的主体是男子，保险诈骗罪的主体是投保人、被保险人和受益人等。这些所谓的“特殊主体”在《刑法》的前置性法律规范中并没有对应绝对的义务，正如行政法规中从未见过关于强奸的具体规定，而我国法律一般所言之“身份”如国家工作人员、司法工作人员等，这些人的义务和权利已在《公务员法》中予以明确规定。所以从立法层面而言，刑法是这些法律的保障法，从而也顺理成章地推论出刑法具有二次违法性。

四、身份犯共同犯罪中正犯与共犯的关系

罗克辛教授认为，犯罪支配理论可以解释除义务犯之外的所有犯罪事实，而义务犯是指违反构要件所规定的刑法以外特别义务的行为人，义务犯不需要对构成要件有实际的支配，只要违反特别拥有的义务，即可满足构成要件，而被论以正犯。〔3〕正犯与共犯的关系有从属性和独立性两种学说。德国学者迈耶曾经提出四种从属形态，第一是最小从属形态，第二是限制从属形态，第三是极端从属形态，第四是夸张从属形态，其理论是立足于正犯的视角，将共犯隶属于正犯的共同犯罪形式，而共犯在多大程度上与正犯结合，有上述四种形态。目前，为大陆法系所普遍接受的是限制从属形态。但张明楷教授指出，这种从属是共犯对正犯的从属，绝非共犯对正犯故意的从属，从中也不难发现上述理论依然是在客观层面展开论述的。时下刑法学者也较为普遍地接受罗克辛教授提出的身份犯是义务犯的理论主张。周光权教授也认为，“在义务犯中，义务违反是惟一的不法要素，对义务的违反决定正犯性”〔4〕。通说观点认为，身份犯互为狭义共犯，例如甲是职务侵占罪的正犯，贪污罪的共犯，乙是贪污罪的正犯，职务侵占罪的共犯，最后按照想象竞合犯说择一重罪处罚或者如陈兴良教授所言按照正犯处罚。

周光权教授提出质疑，认为该观点值得商榷。实际上不是互为共犯，而仅仅是义务次要者可以成为义务重要者正犯的共犯。换言之，义务重要者是在义务次要者的身份之上，叠加了义务内容和职责内容所成立的身份，因此，其至少具有义务次要者的身份。〔5〕通俗地说就是国有公司企业人员必须同时是公司企业人员。既然可以成立共同犯罪，行为人之间就应该有共同故意，即便各自利用职务便利，也是对国家工作人员职务的利用——至少利用了国家工作人员不阻止的行为或者放弃职责的行为。〔6〕一言以蔽之，无身份者不能与有身份者构成共同犯罪，如果一起犯罪，按照同时犯处理;A 身份者与B 身份者可以成立共同犯罪，因为此种犯罪的共同故意能够在客观上以不作为方式表现出来(应为而不为)，即职务赋予行为人的积极义务，行为人故意不履行或者消极履行。

就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意:(1)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯;(2)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯;(3)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯;(4)直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。〔7〕

显而易见，张明楷教授的上述观点将犯罪支配理论运用得驾轻就熟、惟妙惟肖，在司法实践中具有很强的操作性，其认为间接正犯与教唆犯的区别在于支配力的程度不同。我们还是以13岁男少年和19岁男青年共同强奸一名妇女为例，如果我们将19岁男青年换成19岁女青年，结论是19岁女青年构成间接正犯，至今尚无理论认为13岁男少年和19岁女青年在客观方面成立共同犯罪。正犯即实行犯，但是女青年强奸妇女存在客观不能，因此该案中没有实行犯，当然有学者认为在客观方面13岁男少年依然是实行犯。但从未有理论主张这属于共同犯罪的范畴。如果将13岁少年改为13岁少女和19岁女青年一起“强奸”一名妇女，这种情况下首先是否构成共同犯罪，其构成何罪。我们认为，在客观方面成立共同犯罪，但13岁少女由于主体年龄不构成犯罪，而19岁女青年构成强制猥亵侮辱妇女罪。由此可见，即使是两人以上共同故意犯罪，但是只要主体条件稍一改变，推理过程和最后的结论却大相径庭。

由此我们不得不回归到最本源的问题，即共同犯罪之“共同”的标准究竟是什么?我们不难发现，一般主体均能构成的罪名，犯罪支配理论一以贯之，同样适用于共同犯罪中，但特殊主体才能构成的罪名，大陆法系理论告诉我们义务违反理论排斥犯罪支配理论，按照义务犯理论来处理。当我们遵循义务犯理论处理案件时，“共同犯罪”之标准和正犯与共犯的关系已然被我们抛之脑后。

五、结语

综上所述，身份犯的义务重要性不相同的，行为人分别成立各自义务犯的同时犯;义务重要者根据义务成立重罪的正犯，义务次要者同时成立轻罪的正犯和义务重要者身份犯的同时犯，对其按想象竞合犯处理。〔8〕笔者对此观点基本持肯定意见，第一种情形是无身份者与有身份者各自成立义务犯的同时犯，第二种情形笔者认为还是以成立共同犯罪认定更为妥当，如前所述，这里的义务重要者的客观行为包括作为和不作为，况且多数情况下义务重要者是以一种不作为的态度放任犯罪结果的发生，其不履行职责或者消极履行职责就是从客观上呼应义务次要者的主观共同犯罪故意和客观行为，然后再对其按想象竞合犯处理。

共同犯罪在大陆法系中被自诩为最晦涩和最黑暗的理论地带。我们越来越多的刑法学者将刑法作为一种实践理性应用于司法实践中，只要得心应手，那么实践的结论甚至可以推翻理论的前提和基础。但临渊羡鱼，不如退而结网;形而上者谓之道，形而下者谓之器。理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律引导人们理性地向前看。〔9〕提出问题比解决问题更重要，如果我们终日沉浸于为解决实际司法案件而乐此不疲地在刑法学理论范围内恣意解释所谓符合立法原意的刑法观，如此这般混淆立法和司法的不同立场终究是整个刑法学科中道衰弱的表现。两只眼睛看世界，密涅瓦的猫头鹰总在黄昏后起飞，而哥尼斯堡的糟老头总在每日的同一时间仰望星空，大器晚成者力挽狂澜之际与年轻有为者初露锋芒之时相得益彰甚至更胜一筹，我们不禁扪心自问，我们刑法学的道路究竟应该走向何方?

〔1〕杨兴培，何萍．非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯〔J〕．法学，2001(12)．

〔2〕阎二鹏．共犯与身份〔M〕．北京:中国检察出版社，2007．133．

〔3〕徐玉秀．当代刑法思潮〔M〕．北京:中国民主法制出版社，2005．586．

〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕周光权．论身份犯的竞合〔J〕．政法论坛，2012(5)．

〔7〕张明楷．共犯对正犯故意的从属性之否定〔J〕．政法论坛，2010(5)．

〔9〕杨兴培．再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题〔J〕．华东政法大学学报，2005(5)．