论犯罪与民事侵权行为的差异——以违法性为切入点

兰 迪

(中国人民大学 法学院，北京100872)

在人类历史初期，犯罪与侵权行为并无太大区分。在中国原始公社和奴隶制国家时期，因饥饿和复仇而吃人、杀人的行为都不被视为犯罪，只由一些自我约束的纪律加以调整。随着生产力的提高、社会关系的复杂化和国家机器的成熟，以刑罚为主的法律制裁得以产生。真正意义上的民事侵权法肇始于近代，以1804年《法国民法典》颁行为代表。侵权法的独立标志着民事侵权法与刑法真正的区隔，民事侵权行为与犯罪正式分离。当代犯罪与民事侵权行为的关系表现出新的动向，即刑法的“私法化”和民事侵权法的“公法化”。犯罪与民事侵权行为重新出现融合的趋势。一方面，大量强行性、制裁性法律规范渗透到民事侵权法中，当事人的意思自治受到限制，民事侵权法也具备了一定的惩罚功能。另一方面，刑法的进化亦受到私法的影响，出现了强行法“软化”，修复性司法模式、刑事和解与调解制度是代表。将当事人置于公权力关注焦点，提出以恢复、赔偿或者和谐为刑法运行的最高目标，这是刑法向民事侵权行为法借鉴和吸收的结果。因此，犯罪与民事侵权行为之间的关系，需要作重新检视。

违法性既是犯罪与民事侵权行为的本质属性，也是二者共同的成立条件。以违法性为切入点，有助于彻底厘清犯罪与民事侵权行为之间的界限与关联。本文语境下的违法，是指行为违反了法律，从法秩序上看是不被允许的，或者说这样的行为被法律评价为无价值。

一、违法性的差别

刑事法的违法性与其他法领域的违法性(在本文语境下指民事侵权法的违法性)存在区别吗?为了解答该问题而展开的对立被称为违法性相对论与违法性一元论之争。违法性相对论(或违法性多元论)认为，各种法律都有其固有的目的，因而能够产生不同的法律效果。违法性作为成立条件，在不同的法领域就有所区别。在刑法上认为是违法的行为，在民法及其他法领域都应被认定为违法的行为;反之，在民法及其他法领域被认定为违法的行为，在刑法上并不一定会被认定为是违法的。总之，在违法性判断上，应当以各个法领域所固有的目的、政策考虑为基础，针对各个不同法领域，分别进行。〔1〕在日本，违法性相对论居于通说地位。

在德国，违法性统一论(违法性一元论)属主流理论。违法性一元论认为，违法是指针对整体法秩序、法规范的违反。整体法秩序宛如一条帆船，民法一部分破坏也好，刑法一部分破坏也好，都会使整个帆船破裂。因此，在一个法领域中被认为是违法的行为，绝不可能在其他法领域被认定为合法行为。民法及其他法律中的违法行为，符合刑法构成要件的，在刑法上就必然是违法的。违法性一元论为德国刑法理论通说。〔2〕

我们认为，违法性相对论是妥当的。犯罪与民事侵权行为的违法性是有差异的，这是调整二者的法律规范目的不同造成的。民事侵权法的主要任务是填补损害和预防，惩罚只是辅助性，方法以金钱赔偿为主;刑法的目的在于保护法益和保障人权，手段是刑罚措施。民事侵权法重视恢复，轻惩罚;刑法则以惩罚为主。正是由于民事侵权法与刑法的目的、手段和理念的差异，导致各自对违法性的评价重点不同。对犯罪的违法性认定，不仅仅要在一般法规范领域中评价为违法，同时还要考虑刑罚的效果，从谦抑主义刑罚观出发分析对违法行为处罚的必要性，从而在一般违法行为中进一步筛选出真正值得处罚的行为。因此犯罪与民事侵权行为的违法性存在差异，但这种差异的具体内容还需要对二者的违法性实质进行考察。

二、侵害法益的类型

法益就是法律所保护的公众的生活利益。犯罪与民事侵权行为都是对法益造成损害的行为，法益是判断违法性的重要标尺。

依照我国《刑法》规定，犯罪可能侵害的法益类型可分为三种:(1)国家法益，即国家所拥有的为法律保护的利益，具体包括国家安全、国防利益、军事利益以及国家机关的正常活动及利益。保护国家法益的条款主要存在于我国《刑法》第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪及第十章军人违反职责罪中。(2)社会法益，具体包含了公共安全和经济、文化、卫生等社会秩序。社会法益是个人法益之集合，在我国《刑法》中主要依存于第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪等。(3)个人法益，是最重要的法益，国家法益与社会法益都必须建立在个人法益的基础上。我国《刑法》通过第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪加以保护。

根据我国《侵权责任法》，民事侵权行为可能侵犯的法益类型，具体包括以下内容:(1)人身权。其中包括生命权、健康权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权和监护权等等。(2)物权。主要包括所有权、用益物权、担保物权。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，担保物权包括抵押权、质权和留置权。(3)股权。(4)知识产权，具体包括著作权、专利权和商标专用权等等。(5)继承权。

犯罪与民事侵权行为侵害法益的差异性表现在以下几点:首先，犯罪行为可能侵害的法益范围远远超过民事侵权行为。犯罪不仅可能侵害个人法益，还有可能侵犯社会法益与国家法益，民事侵权行为则仅局限于个人法益。如果某一行为只侵害了公法益而与个人法益无涉，那么这个行为有可能构成犯罪但不可能成立民事侵权行为，比如组织卖淫或引诱、容留、介绍卖淫行为。其次，犯罪与民事侵权行为在个人法益领域重合。如侵害了生命、健康或财产法益的行为可能同时构成民事侵权行为和犯罪行为，或者只构成前者而非后者。当行为侵害的属个人法益时，犯罪与民事侵权行为的违法性需要进一步甄别。最后，刑法中有处罚未遂犯、预备犯和危险犯的规定，因此即使没有给法益造成实际损害而仅仅构成法益的威胁，也可能成立犯罪。这种情况在民事侵权法中是不存在的。

三、实质违法性的差异

关于犯罪的违法性本质，大陆法系刑法理论界存在结果无价值与行为无价值的论争。结果无价值以法益侵害说为基础，违法性实质是法益侵害及其危险。该说主张应当客观考察违法性，原则上不承认主观的违法要素如故意、过失、目的和动机，违法性评价对象仅限于事后查明的客观事实。如果行为没有造成法益侵害或危险，即使违反社会伦理秩序、缺乏社会相当性，都不是刑法处罚的对象。〔3〕

行为无价值论包括一元论和二元论。行为无价值一元论以规范违反说为基础，主张违法性的实质在于违反社会伦理规范。该说过分重视行为人的主观，有陷入心态刑法之虞，故采此说者极为罕见。结果不法与行为不法的对立主要在结果无价值论与二元的行为无价值论之间展开。二元的行为无价值论认为，应当同时考虑行为无价值与结果无价值，二者皆为不法奠定根据。不仅影响法益侵害的结果这样的客观要素，而且对法益侵害有影响的人的主观要素，皆属于违法要素。

本文认同二元行为无价值论，犯罪的违法实质由结果无价值与行为无价值组成。第一，结果无价值机械地割裂了刑法与道德的关系，否定了刑法的伦理根基与道德使命。结果无价值论认为，刑罚不是维持社会伦理的适当手段，否则容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。该观点实际过分夸大了刑法与道德、价值观的对立。在任何社会，道德或价值观都具有层次性，存在重要和次要、根本与非根本的道德。作为维系社会之根本的伦理与重要道德观，刑法必须保护，如“不得杀人”、“不得没有正当理由获取他人财产”。对于那些“不要闯红灯”、“要助人为乐”等次要的价值，刑法的介入必须审慎。

第二，我国的刑事立法标明立法者支持二元论的观点。构成要件是犯罪的违法性的类型化，立法者在“刻画”构成要件时，必须尽量充分地表达该犯罪的本质属性。根据构成要件的描述，就可以发现立法者对违法性的理解。比如同为侵害财产的犯罪，立法者根据侵害行为样态的不同区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪和敲诈勒索罪。比如立法者根据行为主体身份的不同而设定不同的犯罪与法定刑。再如我国《刑法》中很多罪名都特别强调“非法占有为目的”、“以行使为目的”、“以营利为目的”等主观要件:集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要不同点在于是否具有“非法占有为目的”。行为人的行为方式、身份、目的、动机都是行为无价值论者所强调的，这些都是违法性中重要的一面。

第三，刑法将犯罪区分为故意犯和过失犯，以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，故意犯的法定刑一般都高于过失犯，这表明立法者考虑了行为无价值。故意犯表明了行为人想犯罪、趋向于犯罪的积极的人格态度;过失犯则是以行为人不注意而陷入犯罪这种消极人格态度为基础的。故意犯具有明显的法敌对意志，其违法性远高于过失犯，应当受到更重的处罚。例如，同样造成人的死亡的结果，不同的罪过形式影响刑罚的轻重。行为人过失致人死亡的，可能判处的最高刑为7年有期徒刑;若故意杀人的，可能判处的最高刑为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。

与犯罪行为相比较，民事侵权行为更侧重结果无价值。首先，由于民事侵权法以填补损害为主要任务，损害后果是民事侵权行为特有的构成要件。这种损害仅限于实害。无论行为具有多大的危险性，主观上具有多大的恶性，只要没有造成实际损害，就不需要承担赔偿责任，也就不构成侵权行为。危险行为、预备行为以及未遂行为都不构成侵权行为，除非它们造成了实际损害。

其次，根据《侵权责任法》对侵权行为的构成要件描述，可以看出侵权行为的违法实质更偏重结果无价值。我国《侵权责任法》对侵权行为的规定采用“一般加特殊”的形式，除规定普通侵权行为的构成要件外，还另外规定了数种特殊侵权行为构成要件以及归责原则。根据《侵权责任法》第6条规定，民事侵权行为是指行为人因过错侵害他人民事权益，并应当承担侵权责任的行为。显然在普通民事侵权行为构成要件中，缺乏对行为手段、方式的要求。在特殊民事侵权行为中也是如此。例如第41条生产者的产品责任中，只要因产品存在缺陷造成他人损害，生产者就应当承担侵权责任。又如第54条规定的医疗损害责任。当然《侵权责任法》中也存在不少对侵权行为样态的描述，例如第36条网络侵权责任中规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施，与该网络用户承担连带责任。”但这种对行为的描述实际是要求网络服务者承担替代责任是必须有主观过错。如果网络服务者知道或应知道网络用户利用网络服务实施侵权行为，并采取必要措施，也就不存在过错，不承担民事责任。类似这样的条款还有第39条、第40条、第46条等。总之，是否承担民事责任以及责任的范围仅与侵权行为造成的损害范围大小以及侵权人的主观过错有关，与侵权行为本身的样态无关。

最后，在侵权行为法上，故意与过失的区分一般仅有相对意义。只要侵权行为人对损害有过错，即可成立侵权行为。具体过错形式是故意或过失对侵权损害赔偿责任的范围影响不大。由此可以看出侵权行为法更重视实害结果而非行为人的主观恶性。

本文认为，与同时内涵行为无价值与结果无价值的犯罪行为相比，民事侵权行为的违法实质更侧重结果无价值。这种差异是由刑法与民事侵权法的规范目的决定的。民事侵权法的首要任务是填补损害，预防和惩罚是次要的，故而侵权行为成立要求存在一定损害结果。由于惩罚性赔偿制度在民事侵权法中所占的比例很小，所以民事侵权法较少关注行为人具体的过错形式。民事侵权行为的违法实质侧重于结果无价值。刑法则肩负着保护法益和保障人权的双重任务。为了实现保护法益的目的，刑法更重视事前预防而非事后的恢复。一方面，刑法通过对犯罪人和危险的违法行为人科处刑罚或保安处分来矫治其恶习。另一方面，刑法通过一般预防来威吓潜在犯罪者。此外，还设置持有犯、行为犯、危险犯、预备犯和未遂犯使防卫线前置化，通过法益保护“早期化”彻底实现法益损害的预防。故而刑法重视行为无价值。但是如果抛弃结果无价值，刑法将沦为过度重视行为人主观恶性的心情刑法、主观刑法。以保障人权为基点，刑法就必须同时兼顾结果无价值并以其为犯罪成立的限制条件。因此犯罪的违法实质必须包含行为无价值和结果无价值。

违法性实质的差别在我国的立法中有较多体现。例如，我国《刑法》第276条之一“拒不支付劳动报酬罪”，行为人惟有在有能力支付劳动报酬并经政府有关部门责令支付仍不支付的情形下，才可能成立本罪。如果行为人非自愿性丧失了支付能力，如经营不善、金融危机导致企业亏损破产等，即使存在逃匿行为也不能认定为本罪。有能力支付而拒不支付，表明行为人主观上存在不法占有劳动者应得的劳动报酬的恶意，这是界分该罪与普通民事纠纷的关键。

四、违法性的程度

在我国，犯罪的成立是质与量的统一。《刑法》第13条“但书”规定:情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。即使行为符合刑法分则性条文所明示的类型轮廓，但是如果行为本身的社会危害性小，符合“但书”的要求，也不认为是犯罪，从而有可能成立民事侵权行为或行政不法行为。我国的刑法分则亦贯彻了第13条的旨意，对犯罪的成立多要求“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“造成重大安全事故”、“造成人员伤亡或重大财产损失”或者“非法所得数额较大”等。因此，犯罪与民事侵权行为还存在违法性的程度差异。

例如，刑法与民事侵权法都对侵犯他人名誉权的行为作了规定。《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的……”《民法通则》第120条第1款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。”《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权……继承权等人身、财产权益。”因此“情节是否严重”是判断侵犯他人名誉权的行为成立犯罪还是民事侵权的重点。在区分侮辱罪与侵犯名誉权的民事侵权行为时，情节是否严重应综合以下情况判断:(1)是否采用暴力等强制手段，手段是否恶劣。(2)行为人主观动机，是否出于报复等不正当动机。如果出于开玩笑或恶作剧造成他人难堪，或非故意地造成他人人格名誉受损，给对方造成损害的，一般不宜以侮辱罪论处，应认定为民事侵权行为。(3)侮辱行为是否造成严重后果，如被害人不堪侮辱自杀，因受侮辱导致精神失常、家庭破裂或导致极为恶劣的社会影响、被害人名誉减损等。(4)实施侮辱行为的次数。如果行为人实施的侮辱行为符合侮辱罪的构成要件，并且具备上述情形之一或多个情节，综合判断达到情节严重的程度，即应以刑法绳之，成立侮辱罪。反之，则以民事侵权行为处理。同理，在处理涉及知识产权、环境污染、人身权、财产权领域中的犯罪与民事侵权行为的界分时，也应当综合考察各种情节来把握违法性的程度。

〔1〕松宫孝明.刑法总论讲义〔M〕.钱叶六译.北京:中国人民大学出版社，2013.81.

〔2〕罗克辛.德国刑法学总论〔M〕.王世洲译.北京:法律出版社，2005.397.

〔3〕大塚仁.刑法概说〔M〕.冯军译.北京:中国人民大学出版社，2003.348.