新刑诉法呼唤污点证人作证豁免制度

陈在上

新刑诉法呼唤污点证人作证豁免制度

陈在上1,2

(1.西南政法大学，重庆 4 0 1 1 2 0；2.铁道警察学院，河南 郑州 4 5 0 0 5 3)

污点证人作证豁免表现为一种司法交易，而本质上却是一种对追溯证明艰难的妥协，更具有实践必要性。污点证人作证豁免制度最大限度地消弭证人出庭作证的心理恐惧，也为获取自愿性言辞证据提供激励性保障。新刑诉法对该制度规定的缺失必然导致其新增的“强制证人出庭作证”与“不得强迫任何人证实自己有罪”再次沦为制度的“花瓶”。污点证人作证制度难免伤及实体公正，应对其案件范围、豁免模式、适用程序、保障措施等作出理性设计。此外，要规范作证的方式和内容，警惕“狱侦耳目”的伪证行为。

新刑诉法；污点证人；豁免

我国理论界与实践部门对污点证人豁免制度均不陌生，特别是“重庆綦江虹桥案”被媒体放大为“中国污点证人第一案”之后，对其理论研究便不断深入，实践部门亦惯常忽明忽暗地使用该制度的价值理性。颇为遗憾的是，2 0 1 3年1月1日始生效的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对此只字未提。立法落后于司法实践与理论共识本不是什么稀奇之事，但污点证人作证豁免制度构建的缺失，使新刑诉法为了保障被追诉人质证权新增设的“强制证人出庭作证制度”以及为贯彻人权保障的法治化要求增设的“不得强迫任何人证实自己有罪”的制度必将导致实践运行的“失灵”。据此，“对污点证人进行确认并予以刑事豁免，是我国刑事诉讼法亟待完善的一项制度。”[1](p11)

任凭多么华丽的制度设计，缺失相配套的制度性保障都难以摆脱“花瓶”的境遇。污点证人作证豁免制度可最大限度地消弭污点证人出庭作证所产生心理担忧，激励其积极自愿地提供证词。与此同时，我们应警醒，污点证人作证制度存在对实体公正的损伤，等于“放弃小恶、惩罚大恶”，过度牺牲实体正义的程序设计无论如何都是难以接受的，而且泛滥的豁免也会使侦查机关懈怠履行其侦查职责，甚至成为制造冤假错案的温床。因此，我国刑事诉讼亟待构建适合我国国情的污点证人作证制度以促成新刑诉法相关制度价值的实现。

一、司法交易还是实践妥协：污点证人交易豁免制度的本质追问

学界对污点证人作证豁免本质的认识存在一定的争议。有学者认为，污点证人作证豁免在本质上是一种司法交易，其表现为控诉机关通过放弃部分或全部刑罚权换取污点证人的言辞证据，用以发现和指控其他人犯罪的有力证据。[2](p69)也有学者认为，污点证人作证豁免本质上是诱供，是一种非法交易，而且作证豁免是公开的，追诉一方的许诺诱惑力很大，加之污点证人言辞证据的损人利己性也存在程序上的造假，应摈弃该制度的尝试。[3](p107)上述“司法交易论”更多关注的是污点证人作证豁免制度的程序性操作过程，“诱供论”则过度地聚焦于实体正义在程序交涉过程中的损伤。对污点证人作证豁免制度本质的追问离不开理论联系实际的综合考察。

在刑事诉讼实践中，对案情了解最清楚的是案件的经历者本人，而鉴于趋利避害的本性，一些重大疑难案件的主要犯罪行为人往往出于对可预测到的刑罚处罚的恐惧而极力掩盖证据、躲避侦查，此时案件的侦破只有以污点证人提供的证据为突破口，才能进一步顺利地揭开案情玄机，及时达到收集证据、查获犯罪嫌疑人的侦查目的。传统上，追诉人员选择性的指控也常暗含着当权机关通过赦免或者不采取行动谅解了别人的犯罪行为。[4](p771,779)污点证人作证豁免制度是指，为了换取并保障证人证言的客观真实，从制度上赋予污点证人就其所述依法不受刑事追诉的自由。通常污点证人参与了所涉案件的犯罪行为或者与被追诉人有某种联系，其转化为控方证人在一定程度上可以“漂白”其相关的犯罪行为。较之一般证人，污点证人至少具备以下三个特征：参与犯罪行为；掌握关键性证据；所犯之罪相对较轻。[5](p69)

污点证人作证豁免需要国家公权力予以保障，并依法启动，此从形式上看似乎存有不可调和的矛盾，即公权力打击犯罪却要豁免犯罪行为人。但是此种悖论也恰是程序正义与实体正义矛盾不可调和的实践表征之一。众所周知，程序正当化的过程时常伴随着实体真实发现的艰难取证过程，甚至造成诉讼资源的过度投入，也使得相关的侦查机关及其侦查人员不堪重负、疲于奔命。正是鉴于此，程序的简繁分流、不同案件证明标准的差异以及鼓励被追诉人主动认罪，以换取较轻刑罚的控辩协商、刑事和解、辩诉交易甚至辩审交易等制度性设置，无不是在极力平衡程序正义与实质正义过程中所展现的不同面向而已。

相较于“讨价还价”的辩诉交易所带来的“打折”正义，污点证人作证豁免制度是以放弃惩罚“小恶”而获得惩罚“大恶”的“抓大放小”的“实践妥协”正义。污点证人往往与犯罪行为有或多或少的联系，甚至参与其中，然而其作证本身是在为诉讼真实做出“善举”，并以此实现对犯罪的追诉的实质正义，因而便有“扬恶惩善”蕴含其中，对污点证人予以“实惠化”处理较易为国人接受。污点证人作证豁免制度也正是在“立功受赏”的制度性保障助推下，才使得污点证人作证的积极性得以充分调动，特别是当穷尽一切收集证据的方法仍然难以获取关键的证据之时，此举更具有神来之笔之效！因此，虽然从表面上看，污点证人作证制度是一种司法交易，且通常是控诉一方尤其是侦查人员与污点证人之间的交易，但其实质是在程序正义日趋正当化、打击犯罪形式日趋复杂化的艰难背景之下，侦查机关为了最大限度地实现惩罚犯罪的实质正义而理性采取的实践妥协。因此，从司法实践需要出发对污点证人作证豁免制度的本质进行理解，就能发现此种司法交易行为对于国家而言是一种无奈的价值抉择，是“退而求其次”的一种实践妥协。[6](p25)其再次明证霍姆斯大法官的正确论断，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”（The life of the law has not beenlogic; it has been experience）。

二、心理内因与制度保障：新刑诉法视野下构建污点证人作证豁免制度的必要性论辩

无论是为了保障被追诉人的对质权而完善的强制证人出庭作证制度，还是为了贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法和刑事诉讼法的要求而增设的“不得强迫任何人证实自己有罪”制度，都离不开证据提供者积极自愿地予以配合，而配合的程度取决于权利得以实现与保障的力度。对污点证人而言，豁免其罪行无疑最能有效消解其作证的心理恐惧，并有效获取其自愿性言辞证据，从而使新刑诉法规定的上述内容“兵不血刃”地得以实现。

（一）污点证人作证豁免制度能有效地消解证人出庭作证的心理负担。

证人出庭率低是我国庭审长期以来形式化的重要原因之一。为了克服上述弊端，新刑诉法第1 8 8条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”然而，从上述内容实施的效果来看，我国刑事诉讼庭审中，证人出庭作证率并没有发生明显改变，也没出现法院依据上述法律规定强制证人出庭作证的情形发生，以至于立法初衷再次被付诸东流。也许如丹宁所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”[7](p25)显然，我们应当从权利保障而非仅从义务负担的视角重新客观审视证人出庭作证制度，尤其对污点证人作证的风险更要作出客观的评断，并据此提供切实有力的保障。

对于污点证人而言，其作证的风险不仅包含“因为作证受到侵害”的救济问题，更关涉其自身犯罪行为是否仍会受追诉的问题，以及已经被指控的犯罪行为是否可以得到从轻、减轻甚至免除惩罚的问题。在法治社会里，强迫证人出庭作证本来就是极具争议的，而且其若“宁死不从”也会使该制度难以有效发挥，特别是当强迫证人作证侵害到其自身利益时，更是被诸多国际公约和立法例明确禁止。污点证人作证豁免制度在使污点证人敢于并自愿提供证言方面发挥着理性之光。在污点证人面前有两条路可供选择：一是缄口不言，待侦查机关获取涉及污点证人自身犯罪的证据后，被增添为被追诉人，受到刑法的惩罚，且不具有任何从轻、减轻或免除处罚的法定理由，并可能因不坦白受到加重的指控和处罚；二是积极配合侦查机关提供控诉性言辞证据，使自己免受追诉或因为追诉立功受到从轻、减轻的处罚。当然，在第二种情形下，污点证人有可能要承担比一般证人更大的作证风险，当这种风险超过其因作证而获取的利益时，就可能阻却其作证的积极性，此乃需保障机制加以解决的另一层面上的问题。

（二）污点证人作证豁免制度能理性地削减不得强迫任何人证实自己有罪的取证障碍。

污点证人作证豁免从其产生之初就是为了反对强迫自证其罪。1 8 0 6年英国上议院欲以“严重悖逆和违反职权罪”起诉麦威尔勋爵，为避免控方证人以反对强迫自我归罪特权为由使案件陷入僵局，控方转而寻求以豁免的方式换取证言。[8](p143)时至今日，不得强迫任何人证实自己有罪不仅是刑事诉讼的一项原则，也发展成为公民享有的一项基本诉讼权利。《公民权利和政治权利国际公约》第1 4条第3款规定，在判定对被控告者提出任何刑事指控时，“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”是人人有资格完全平等地享受的最低限度的保证之一。该规定的核心内容包括两个方面：一是不得强迫任何人作不利于他自己的证言；二是不得强迫任何人承认犯罪。而污点证人的证言往往涉及其犯罪行为，显然如果没有豁免制度，趋利避害的本性极易使污点证人一言不发。反正，为了凭借污点证人的言辞证据打击更为严重的犯罪行为，对其予以豁免，就成为理性立法必须做出的制度选择。

许多国家的法律规定中都涉及了上述立法意图。例如日本刑诉法第1 4 6条规定，任何人均可拒绝提供可能使其自身受到刑事追诉的证言；[9](p34)意大利刑事诉讼法明确规定在开始讯问之前应当明示“被讯问者有权不回答问题”；[10](p272)英美法系源远流长的明示沉默权制度更不在话下。正是为了契合法治化对人权保障的要求，我国新刑诉法第5 0条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序……不得强迫任何人证实自己有罪。”然而，一切制度的设置都是利益平衡的结果，污点证人作证豁免制度是平衡新刑诉法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”的制度保障性需要。侦查人员收集证据本来就是一个繁杂无序的艰难过程，特别是涉及到隐蔽性强、组织化程度高的案件时，情况更不容乐观。尽管污点证人作证豁免制度根源于追溯证明实践的艰难，但是其又是用来置换被追诉人诉讼特权的利器，是国家追诉公权力与涉案诉讼参与人私权利的合意型司法运作过程理性互动的双赢结果。

三、“三阶层”豁免理论：构建我国污点证人作证豁免制度的具体路径

我国刑事司法正处于转型期，借鉴国外成功的经验固然便捷，但照搬照抄则难以避免“橘生淮南则为橘、橘生淮北则为枳”的尴尬，而且过度的让渡实体真实在我国现阶段也难以为传统诉讼文化所兼容。因此，构建适合我国刑事诉讼实践的污点证人作证豁免制度时，要小心求证，以免从一个“虚无”的极端滑向另一个“泛滥”的极端。

（一）案件范围与适用程序。

为兼顾打击犯罪与保障人权的双重要求，现阶段构建新刑诉法视野下的污点证人作证豁免制度应适用“三阶层”理论，即根据案件的不同性质，设置三个层次，并分别设置不同的豁免决定主体，及相应的相互制衡程序。具体内容是，第一阶层的案件范围包括黑社会犯罪、毒品犯罪、重大贪污贿赂犯罪、严重危害社会公共利益的犯罪以及可能判处无期徒刑以上刑罚的案件（包括无期徒刑）。由于打击此类犯罪行为的迫切性，可设置由侦查机关自行适用污点证人作证豁免制度，只是为了防止滥用权力，应要求其将作出豁免决定的相关证据材料全部复制备案至同级人民检察院，以便后者对侦查机关相关权力的行使予以理性制衡。第二阶层是从量刑的视角予以设置，即处以三年以上有期徒刑至无期徒刑之间的案件（不包括三年有期徒刑与无期徒刑），其豁免决定主体为人民检察院，相应地，要求其将作出豁免决定的全部证据材料复印备案至其上一级人民检察院，以便后者适当地履行相关法律监督职责。第三阶层是三年及以下有期徒刑的案件，此时享有污点证人作证豁免决定权的主体为人民法院，如果案件由辩方主动提出豁免请求，法院在作出决定前，要征得同级人民检察院的认可。

（二）豁免模式。

污点证人作证豁免模式一般分为刑事责任豁免与证据使用豁免两种类型，前者又分为刑事责任的完全豁免与从轻或减轻处罚。刑事责任豁免是指对污点证人提供的涉及到犯罪行为的证言不再追究或者减轻、从轻处罚。证据使用豁免是指污点证人提供的证言所涉及的证据不能作为随后对其追诉的证据加以利用。我国污点证人作证豁免制度理应采用“刑事责任完全豁免”的模式，而不宜采用证据责任豁免模式。主要理由是现阶段普通证人出庭率极低，如果污点证人因为作证可能涉及到刑事处罚，无疑会使其抱有侥幸心理逃避作证，如此一来，此制度的设置难以发挥实效。此外，证据责任豁免模式在适用中存在争议难以在诉讼实践中理性地加以调和，这也会大为削弱污点证人作证的积极性。例如，证据责任豁免强调的是豁免污点证人亲述的证据，并不排斥独立来源的证据使用，如果污点证人据此担心是否能真正如愿获取期盼中的豁免，则会对其作证的心理产生消极影响，特别是在我国证据来源不够规范、取证主体公信力不足的情况下，证据使用豁免难以达到鼓励污点证人积极作证的制度价值。况且，从程序法实施较完备的美国司法实践来看，虽然其控方竭尽全力地证明证据的独立性来源，但仍难以澄清对反对强迫自证其罪宪法权利保护不够的质疑，据此，很多州法院更倾向于采纳刑事责任豁免而非证据使用豁免。现阶段，我国刑事诉讼针对污点证人作证豁免应采用刑事责任完全豁免，即不仅不对污点证人涉及的相关犯罪行为予以追究，而且从别的途径独立发现的证据也不得在其作证有关的案件中使用，当然，前提是污点证人所犯罪行应轻于其所指证的犯罪行为，并且此类证据的获得后置于污点证人的证言。

（三）保障机制。

污点证人不同于一般证人之处在于其与所要指控的犯罪行为人有更为密切的关系，属于“堡垒从内部攻破”的关键人。对“背叛者”的疯狂报复往往又被赋予了“天经地义”的复古式色彩，而且，污点证人与被追诉人之间的熟悉程度又使其更容易遭致报复，甚至使其付出比接受正式追诉后的法定刑罚更严重的代价。为此，唯有设置更为严密谨慎的污点证人保障机制，才能使污点证人豁免制度的理性价值得以顺畅地实现。笔者认为，这一保障机制的设置是一项系统的过程，应当独立设置专门的污点证人保障机构，配备专门的工作人员和办案经费，针对性地开展污点证人合法权益的评估与保障工作。例如，根据案件的实际情况及时对污点证人作证存在的风险因素进行客观全面地评估，并相应地设置切实有力的保障措施。可根据案情的需要由具体的执法主体对作证的污点证人采用变换身份、调换工作与生活环境等力度相当的保护措施。在对污点证人进行保护的过程中，当其及家人因作证而受到伤害时，要及时对其提供充分的补偿。此外，要设置与此相适应的责任追究与惩罚机制，对打击报复污点证人作证的侵害人要从重惩罚，除了其侵害行为涉嫌犯罪外，还要增设“蔑视司法罪”，且对玩忽职守的相关执法人员也要根据实际情况进行处分。

四、规范作证的方式和内容：警惕“狱侦耳目”的伪证行为

“在作证豁免中，所谓‘污点证人’提供的‘证言’一般只能伤害别人，不会伤及自己，因而造成冤案的可能性也更大。”[3](p109)我国现阶段的刑事诉讼理论较少涉及到研究污点证人虚假作证的问题，而且实践中出现的“狱侦耳目”屡屡出现虚假作证甚至暴力逼证现象。

我国《刑法》第3 0 5条明确规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是，在刑事诉讼实践中，多次出现“狱侦耳目”严重故意虚假证明导致出入人罪的问题，甚至侦查人员指示“狱侦耳目”暴力逼供，酿成了诸多的冤假错案。究其原因，我国刑事诉讼中的“狱侦耳目”作为污点证人多出于立功减刑的目的，具有偶发性与无奈性，而非制度性保障下的自愿的自然行为。更有甚者，诸多的“狱侦耳目”型污点证人对案件的了解，并非源于对案件的亲身参与和亲自掌握的自然生成信息，而是侦查人员为了破案而人为安排的“人为逼供”。例如南方周末刊文披露了警方曾经的“御用证人”袁连芳1 0年前曾参与制造张高平、张辉叔侄冤案的逼供，令人惊奇的是其远赴河南省鹤壁市跨省参与制造张廷新冤案，而正是其“出色”的作为“狱侦耳目”的“立功”行为，原本处刑6年的袁连芳获得了2 8个月的减刑。①2003年8月最后一次减刑中，杭州市中级人民法院裁定称：袁在服刑期间，认罪服法，认真遵守监规……服从分配，不怕苦不怕累，积极完成生产任务，多次调派“外地”协助公安机关“工作”，完成任务成绩显著，故予以减刑10个月。参见邵世伟：《“牢头”袁连芳：作伪证为什么》，载《南方周末》2013年5月16日。不难想象，正是在减刑的巨大诱惑之下，袁连芳失去了良知甘心作伪证，正如他自己所言“谁不想早点出去，只要有机会，就会拼命抓住表现。”

新刑诉法规定的相关内容的司法化，亟须理性地对污点证人作证豁免制度予以保障。在打击更为严重的犯罪成为必须时，适度地放弃一部分实体公正，而绝不能将其异化为不惜一切手段地打击某种犯罪，甚至不惜任何代价地人为制造冤案。因为，冤案一旦酿成，不仅使含冤之人妻离子散、被害人及其近亲属也终将无所适从，更为严重地是从根源上动摇了司法权存在的正当性根基，最后的结局将与制度设计的初衷渐行渐远。

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D925.2

A

1003-8477（2014）02-0140-05

10.13660/j.cnki.42-1112/c.012528

陈在上（1975—），男，西南政法大学博士研究生，公安部铁道警察学院副教授。

责任编辑 王 京