“精液治妇科病”案下强奸罪问题研究

张 维

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

2012年7月，法院对广西医科大学副教授马某“精液治疗妇科病”一案作出一审判决，认定马某的行为构成强奸罪。马某上诉，南宁市中级人民法院于2013年5月17日作出终审判决，改判马某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑3年。马某的行为是构成强奸罪还是强制猥亵妇女罪?存在争议，有待探讨。强奸罪作为一种最为严重的性犯罪，我国刑法给予了非常严厉的处罚。该罪在司法实践中占据重要地位，理论界关于强奸罪疑难问题的研究已经有很多，比如婚内强奸、男性能否成为强奸罪对象、性行为的指向等问题的研究已经较为成熟。但这并不意味着在强奸罪的适用上就不存在疑点难点。比如在“精液治妇科病”一案中，嫌疑人马某采用受害人彭某不知情的方式，以治妇科病为由进行会阴部按摩，用自身精液作为药引子，使其进入了彭某体内。一审法院认为构成强奸罪，二审法院终审判决认定为强制猥亵妇女罪。马某的行为能否认定为强奸行为？马某通过非性交方式使精液进入女性体内的行为与强奸行为是否等价？这些都暴露出了强奸罪客观方面的相关问题还有待探讨。本文旨在通过对传统强奸行为的补充认定，进一步加深对强奸行为的理解，理清妇女体内有精液同强奸行为之间的因果关系，丰富强奸罪客观方面的内涵，同时也将强奸行为同强制猥亵行为进行区分。

一、“精液治妇科病”案的争论

（一）分歧意见

此案中，彭某某的控诉和马某某的辩解各执一词。彭某某认为，马某利用欺骗手段，在她不知情的情况下和她发生了性交。马某辩解称，他是通过穴位器给彭某某做会阴穴保健，方法是用含有他自己精液的药引子用棉签在会阴穴上涂药。二者之间矛盾的供述的真实性属于刑事诉讼证据认定上的问题，我们所要探讨的问题是在这两种情况下对于强奸罪的认定有何疑问。在彭某某的控诉中，马某违背其意志，通过欺骗手段强行与她发生性交。对这种行为手段，亦即马某使用欺骗手段利用被害人的信任在其不知情的情况下发生性交，在传统强奸罪的犯罪构成上，毫无问题是强奸罪典型的表现形式，这也是一审法院在认定被害人陈述真实性的基础上所作出的判决。同时，在男子实施将生殖器插入妇女阴道的强奸行为的情况下，男子是否射精并不影响强奸罪的构成。现在争议的焦点在于，没有发生性交行为，但是男性在女性不知情的情况下使精液进入了妇女体内是否构成强奸罪？目前，理论上存在以下几种观点。

第一种意见认为，其行为构成强奸罪。马某用自己的精液作为药引子，事先虽然对精液作了灭活处理，但是在没有告知彭某药引子成分的情况下对其进行会阴部按摩，精液因此进入彭某阴道，达到了与我国司法实践所采纳的“插入说”相当的效果，对妇女造成的伤害同发生性交时的伤害是同等程度的，间接强奸了彭某，应当定性为强奸罪。

第二种意见认为，其行为构成强制猥亵妇女罪。强奸罪的构成一定是主观上以奸淫的故意而实施的强行性交行为，如果仅仅只是违背妇女意志使精液进入女性体内，这种行为的性质与强奸行为完全不同，只能认定为强制猥亵罪。

第三种意见认为，其行为构成非法行医罪。中国法律禁止使用《中华人民共和国药典》所载明药物以外的任何物质用作治疗，并且要按有关法律进行采集加工和使用，否则就是违法。因此，此行为是使用假药非法行医的行为，应当构成非法行医罪。

第四种意见认为，其行为不构成犯罪，只是民事侵权。马某基于对医学的爱好而自己研发药引子，虽然说没有告知对方有精液成分，但是对方自愿接受治疗就应当对马教授的行为进行了默认。客观上马教授的行为不仅没有对彭某造成身体伤害，反而对其妇科疾病有治愈之效果，不能因为事后彭某的羞耻感而认定马教授的行为违法，只是一种对彭某知情同意民事权利的侵犯。

（二）争议焦点

在以上针对本案的众多观点中，首先可以排除的是构成“非法行医罪”。表面上看，马教授的行医行为不具有规范性，但是按照我国刑法规定，只有不具有行医资格的人才能构成非法行医罪的主体，根据罪刑法定原则，马教授的行为不构成非法行医罪。

强制猥亵妇女罪的构成要件内容是指，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、妇女。强制猥亵与强奸行为关系密切，强奸行为也是一种广义上的猥亵行为，但是猥亵行为决不能评价为强奸行为。我们将首先探讨此行为是否能够被评价为强奸行为，再判断是否构成强制猥亵行为。问题的焦点在于妇女体内有精液是否能作为构成强奸罪的标准？体内有精液与强奸行为是否具有因果关系？

二、相关问题的理论探讨

（一）强奸罪客观行为的认定标准

根据司法解释，“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。”可见刑事法律对强奸罪客观方面的要求为强行发生性交行为。因此要判断一个前提条件，即违背妇女意志使精液进入体内是否为一种性交行为。这一点在理论界还没有直接的探讨。我国刑法中“性交”的内涵和外延是什么？此问题解决的是行为人违背妇女意志使自身精液进入女性身体的行为算不算性交。如果可以解释为一种性交行为，那么可以通过传统强奸罪的犯罪构成入罪。即妇女体内有精液可以作为强奸罪客观方面认定的标准。如果将其解释为一种性交不具有合法性和合理性，则会得出构成其他犯罪的结论。

“强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与其性交的行为。”[1]这样的表述只是对强奸罪作出的最基本的概括。按照通说，学者们普遍将法条当中的“强奸妇女”解释为，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段强行把“生殖器插入女性生殖器”[2]的行为。但是随着社会的发展，性交的含义在逐渐变广。虽然说我国刑法并没有明确地对“性交”作出解释，但是现在完全可以对其做出不同于传统意义上的界定，比如说，“男子强行将自己的阴茎插入妇女肛门或者口中的行为，已经被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸罪，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。”[3]亦即，从学理上，现在完全可以突破传统认定内容，不只是将性交行为局限于“生殖器插入生殖器”的模式，还包括男子将生殖器插入女方口腔和肛门的行为方式。也就是说，性交行为一定是具有妇女生殖器受到插入动作的侵害，或者对方使用生殖器插入妇女的阴道、肛门或者口腔。

强奸行为除了包括性交，还包括一个“强行”的因素在内。在既有的刑法学理论中，对于强奸罪客观方面的描述大致可以归纳为强行进行性交的行为。所谓的强行进行性交是指，“行为人采取暴力、胁迫或者其他手段，使被害妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒，从而违背妇女意志，强行与妇女性交。”[4]所谓的暴力手段是指，行为人采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由的方式。胁迫手段是指，行为人采取一些类似于揭发隐私、加害亲属的方式来要挟恐吓妇女。其他手段通常解释为，利用暴力、胁迫手段以外的使妇女不知反抗或者不能反抗的手段。在我国理论和实践中，对于暴力、胁迫、其他手段的强弱程度并没有特别要求。笔者认为，如果不对其程度进行区分，容易造成强奸罪和一般违法行为的混淆。所以，上述的暴力、胁迫和其他手段必须达到使妇女不知反抗或者难以反抗的程度。此案中，马某基于彭某的同意而对其进行会阴部按摩，在整个过程中，完全没有任何暴力和胁迫的情况出现，彭某也随时可以要求停止按摩，彭某并没有陷于不知反抗或者难以反抗的程度。彭某完全可以自主决定是否继续治疗，也完全可以询问马某药物的成分。

在认定强奸行为的过程中，其与强奸罪客体的认定是相互支撑的。有时候强奸行为不能直接通过与法条或者司法解释相对应来认定，我们往往通过行为侵犯客体的性质来判断行为的犯罪类型。我国大陆地区传统观点认为，强奸罪的保护客体是妇女的性的自主决定权，即妇女决定发生性行为的自由。如果在非自愿的情况下发生性交或者通过妇女非愿意的手段发生性交则侵犯的是妇女的性羞耻。这种观点同我国台湾地区的认为强奸罪保护的客体是“性风俗”和“性道德”的学说是一致的。

台湾地区还有两种关于强奸罪保护客体的学说：（1）社会之性伦理秩序及善良风俗及个人在性行为上之自决自由；（2）个人人格自由之一种，而以侵害性自由为主。在台湾地区占据主导地位的是第一种学说。[5]笔者也认为台湾地区的“社会之伦理秩序及善良风俗及个人在性行为上之自决自由”这种说法最为合理。按照我国传统观点，强奸罪保护的客体是妇女性的自决权，所以在司法实践中，往往只对“生殖器插入妇女体内”型行为认定为强奸行为，对男性作为鸡奸受害者的行为规定为无罪或者猥亵儿童罪，而对于其他侵害了社会性伦理秩序和善良风俗但没有侵害性的自决自由的行为排除在了强奸行为之外。过于机械地认定强奸行为不利于社会健康性道德性风俗的养成，尤其是在当今社会，我们更应该从提高社会性道德水平的角度对其保护客体进行限制。在印度由于男女地位的不平等，经常发生妇女被强奸的案件，在著名的“黑公交轮奸案”中受害者最小的只有六岁。这样的事例在世界范围内已经屡见不鲜，由于物质水平和道德水平之间的发展已经失去了平衡，刑法更应该发挥其打击犯罪的功能，全面保障我们的社会伦理秩序和善良风俗。

笔者认为，我国强奸罪所保护的客体应当包括两个部分。第一个是性的自主决定权。这种认识就是学界传统的观点，在此不赘述。第二个部分是社会的性伦理秩序和善良风俗。从某个角度说，性的自主决定权是一种性伦理秩序和善良风俗，但是性伦理秩序和善良风俗的内涵远不止性的自主决定权这一项内容。而这两项内容之间是并且的关系，即是说行为必须同时侵犯了两种权利时才满足强奸罪客观方面要件。结合本案，首先马教授的行为虽然侵犯了一定的社会伦理秩序和善良风俗，但是并没有侵犯妇女的性自决权，不满足强奸罪的客体要求。判断某种模糊性的行为的性质一定要结合其所侵犯的犯罪客体来进行，而本案中的行为能够认定为强奸行为也要基于此标准。因此马教授的此种行为并不能被认定为强奸行为，换种说法，妇女体内有精液不是强奸罪客观行为认定的标准。

（二）体内有精液与强奸行为的因果关系探讨

刑法上的因果关系是指危害行为和危害结果之间的因果关系。我国传统刑法理论上存在必然因果关系说和偶然因果关系说。必然因果关系说是指危害行为不仅要含有危害结果产生的根据，并且此种危害行为客观上引起了危害结果的产生，此为刑法上的因果关系。如果危害行为本身并不能完全导致危害结果的发生，由于介入了一定偶然因素而导致了危害结果的发生，则危害行为和危害结果之间就是偶然因果关系，而介入因素与危害结果之间是必然因果关系，并且此偶然因果关系与必然因果关系都是刑法上的因果关系。笔者认为，必然因果关系说对于打击犯罪不能起到很好的作用，它缩小了处罚的范围。现实生活中很多情况下都会介入一定的偶然因素，如果排除了刑法上偶然因果关系，则很多犯罪行为得不到应有的处罚。

结合本案，一般情况下，男子强行与妇女发生性交行为会导致妇女体内留有精液，此时强行性交行为同妇女体内有精液就具有必然因果关系。但是，反过来，妇女体内有精液并不一定能证明强奸行为的存在，因为可以通过其他方式方法使妇女体内留有精液，妇女体内有精液与强行性交行为之间并没有必然因果关系。司法实践中，如果只有妇女体内有精液的物证，没有其他足以证明发生了强行性交行为的证据，不能直接认定强奸行为成立。

（三）强奸罪与强制猥亵妇女罪

我国刑法第237条规定，强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。主观上，行为人是出于刺激或者满足性欲的目的而实施猥亵行为。张明楷教授认为，本罪主观上没有刺激或者满足性欲的目的，但行为客观上严重侵犯了妇女的性的自己决定权也可以构成本罪。笔者对此持否定态度，正是基于主观上的差异才将本罪与侮辱罪区分开，不能因为对主观上刺激或者满足性欲的判断可能导致不当缩小或者扩大处罚范围就认为此要件是不必须的。强奸罪在主观上也包含刺激或者满足性欲的目的，两罪之间最大的差别在于客观行为上。虽然，从语言学上讲，强奸行为也是一种广义上的猥亵行为，但是在刑法领域，二者之间的界限应当是明显的。强奸行为必须是强行与妇女或者幼女性交的行为，而猥亵行为必然不能是发生性交的行为。本案中，马某使精液进入彭某体内的行为并非性交行为，因此不能评价为强奸行为。

三、本案定性之我见

笔者探讨了在两种情况下妇女体内的精液能否作为判断强奸行为成立的标准。首先，在发生强行性交行为的前提下，男子是否射精并不影响强奸罪的构成。男子已经实施了强奸行为，造成了妇女性权利被侵犯的危害结果，女性体内是否有精液不是作为危害后果的判断标准，其对是否构成强奸罪没有影响。这是从正面进行的推导，证明了在实施了强奸行为的前提下，妇女体内是否有精液与强奸罪的构成没有关系。

从因果关系角度来说，妇女体内有精液与强行性交行为之间并没有必然因果关系，不能因此推导出发生了强行性交行为，只能说明男子使用了其他违背妇女意志的方法使精液进入了妇女体内。而根据前面探讨的我国强奸罪客观行为的认定，将“男子以非性交方式使精液进入妇女体内”的行为排除在了强奸行为之外，所以在犯罪行为都不符合强奸罪的要求前提下，不能因为妇女体内有精液就定性为强奸罪。

按照传统强奸罪的犯罪构成，对于未成年女性采取的是“接触说”，对于成年女性采取的是“插入说”。本案中，根本就没有证据显示马某使用生殖器，插入行为无从谈起。而按照上文对传统强奸行为的补充分析，使用“非性交行为方式使精液进入妇女体内”不属于性交行为；马某的行为也不属于使用其他方法让彭某陷于不知反抗或者不能反抗；从因果关系角度看，妇女体内有精液与强奸行为之间也并没有因果关系。所以，马某的行为不符合强奸罪的犯罪构成，不能评价为强奸罪。

根据司法解释，强制猥亵行为是指对妇女性自主权进行了侵犯，比如捏摸妇女乳房、强行脱光妇女衣裤、强行与妇女接吻、搂抱等行为，此案中马某使自身精液进入妇女体内所造成的危害性同列举中的行为具有同一性，完全可以评价为强制猥亵妇女的行为。

[1]曲新久.刑法学原理[M].北京:高等教育出版社,2009:334.

[2]王作富.刑法[M].北京:中国人民大学出版社,2006:393.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2010:778.

[4]曲新久.刑法学原理[M].北京:高等教育出版社,2009:334.

[5]杨丛瑜,郭治.大陆与台湾地区强奸罪比较研究[J].法制与经济,2012(5):1.