治安轻罪制度在我国的构建——后劳教时代的应然选择

肖晶

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉730074）

治安轻罪制度在我国的构建
——后劳教时代的应然选择

肖晶

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉730074）

2012年劳动教养制度废止之后，对原劳动教养制度规制的各类违法行为应当如何规制，成为理论界和实务界的热点问题，有关学者提出了不同的观点。相比较而言，治安轻罪制度应是后劳教时代的应然选择。构建治安轻罪制度，应着力于治安轻罪的范围、刑罚、程序法，同时，关注治安轻罪制度的外部关系，包括与刑法的关系、与治安管理处罚制度的关系。

治安轻罪制度；范围；刑罚；程序法

一、治安轻罪制度：后劳教时代的选择

2013年12月28日全国人大常委会通过了废止劳动教养制度的决定。劳动教养制度废止之后，对原劳动教养制度规制的各类违法行为应当如何规制，成为理论界与实务界的热点问题。

有学者主张，劳动教养废除后，由刑法与治安管理处罚法相互衔接共同规制治安违法行为即可，无须重建中间环节，认为劳动教养制度的废除并未对我国治安违法行为的规制产生明显冲击，而且现行的治安处罚与刑罚在处罚力度上基本可以衔接。[1][2]

更多学者主张，利用劳动教养制度废除的契机，建立新的替代措施以规制原来由劳动教养处理的违法行为。有人主张整合包括原劳动教养制度在内的各种保安处分措施，确立统一的重罪、轻罪、违警罪和保安处分体系。[3]有人主张建立轻罪制度，包括以下危害行为：劳动教养规制的部分行为、刑法规制的部分行为和其他应当犯罪化的危害行为。[4]有人主张降低现行刑法的起刑点，将这部分治安违法行为纳入刑法调整的范围。[5]

笔者认为，有必要建立一套全新的制度来规制原本由劳动教养制度规制的这部分行为：在立法上，将劳动教养所规制的行为中适宜犯罪化的行为，系统进行犯罪化，制定一部轻罪法，并配置区别于刑法典所规定的刑罚体系的独立刑罚体系；在司法上，在基层法院设立轻罪审判庭专门管辖这一部分行为，设立相对独立的轻罪司法程序；在刑罚执行上，采用区别于传统刑罚封闭性、隔离性的执行方式，提倡刑罚执行的开放性与社会化。这里所说的轻罪制度，仅仅是一套规制治安轻犯罪行为的轻罪制度，故笔者将其称为“治安轻罪制度”。

二、治安轻罪制度的构建

（一）治安轻罪法的范围

治安轻罪的对象范围主要为劳动教养制度的规制对象，但并非劳动教养制度规制的所有行为均纳入治安轻罪的对象范围。劳动教养规制的行为主要集中于危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、维护社会管理秩序和倒卖有价票证等领域，这些行为具有以下特征：所侵害的法益以公法益特别是社会秩序为主，对法益的危害轻于刑法中的犯罪行为；大部分都是违反国家行政规范的行政犯。

应该将原劳动教养规制的哪些行为纳入治安轻罪法的范围呢？笔者主张，应遵循必要性与可能性两个标准，选择性地将部分原劳动教养规制的行为，纳入治安轻罪的范围。其中，必要性是指：该行为具有现实明确的被害法益；缺乏对该行为更有效的规制手段。如果某一行为能够为某种保安处分措施有效规制，则不宜适用治安轻罪制度进行规制。可能性是指：该行为应当能够准确类型化，对于原劳动教养制度中不明确的条文，在设计治安轻罪的规制范围时，应当尽力予以类型化，对于其中无法类型化的部分，应当果断排除于治安轻罪之外；能够适合运用刑罚手段加以调整，刑罚手段难以矫正或者威慑的行为，不宜纳入治安轻罪的范围。

具体言之，对于原劳动教养规制的行为，运用必要性和可能性标准，能否纳入治安轻罪犯罪，可分别作以下处理：

1.不应当纳入治安轻罪范围的行为类型

第一，吸毒行为。对吸毒行为的矫治，已经存在较为成熟的由强制戒毒、社区戒毒和自愿戒毒制度组成的矫治体系。短期自由刑已经不再是对吸毒人员进行矫治的前提和保障。吸毒行为本身具有复杂的生理、心理和社会成因，特别是其具有心理与生理双重成瘾性，难以使用刑罚威吓手段实现犯罪预防的目的。此外，吸毒行为没有侵害行为人自身利益以外的法益，难以为刑罚非难提供正当的理由。

第二，卖淫嫖娼行为。一方面，卖淫嫖娼行为规制过程存在刑事司法证明困境，表现在：卖淫嫖娼行为大部分比较隐秘，难以进行司法证明，特别是在社交网络日益发达的当下，大量通过社交网络进行交易的卖淫嫖娼行为，更是司法机关难以监管的盲区。卖淫嫖娼行为人逃避监管的能力，与其经济、社会地位和教育程度正相关：富人可以利用更为隐蔽的私人会所或别墅逃避监管，受教育程度较高者可以利用社交网络逃避监管，而来自社会底层的行为人更容易受到处罚，难以实现公正。另一方面，对卖淫嫖娼行为轻罪化，存在手段与目的背离的风险。打击卖淫嫖娼行为，是为了保护关于性的善良风俗和道德观念这一法益，这一法益背后的文化规范价值来源于对家庭制度及其观念的重视。如果国家介入追诉，无论最终认定行为人有罪与否，都会对家庭关系造成不可避免的伤害，从而违背设置卖淫嫖娼犯罪的政策目的。

第三，部分与治安缺乏重大关联的行为，例如“以牟利为目的，私自为育龄妇女摘除节育环的行为”、“盗伐、滥伐林木的行为”，这一类型行为与治安管理秩序利害关系不大，不宜纳入治安轻罪。这类行为最初纳入劳动教养加以规制，主要是基于特定时期的政策执行需要，劳动教养废除后应当考虑由行政法律法规予以规制。

第四，缺乏明确性的规定。例如《公安机关办理劳动教养案件规定》中规定的“欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序”。这些规定的共同特点是缺乏足够的明确性，从而难以对其进行类型化，无法准确描述其行为构成。如果这些规定出现在治安轻罪之中，无疑会对国民预测可能性和行为自由构成巨大威胁。

2.可纳入治安轻罪但应限制其范围的行为类型

第一，参与赌博行为。原劳动教养制度处罚参与赌博行为。这里，参与赌博行为包括聚众赌博中的积极参与者和一般的参与赌博行为。积极参与聚众赌博的行为，可纳入治安轻罪。一般参与赌博行为则不纳入治安轻罪。因为，一般的参与赌博行为难于证明，对其查处容易造成对公民合法权益特别是对住宅安宁的侵犯；参与赌博行为也具有一定的心理成瘾性，适用其他心理和社会行为矫治措施要比刑罚对这类行为的改善更有效果。

第二，犯罪教唆行为。劳动教养制度处罚所有犯罪教唆行为，这与其作为治安管理手段的制度设计初衷不相吻合，成为劳动教养制度性质模糊的弊证。治安轻罪之中的教唆行为，应当限定为危害国家安全、公共安全、公民人身权利、财产和社会管理秩序的故意犯罪之中与社会治安管理密切相关、且社会危害性特别严重的部分罪名的教唆行为。

3.应当纳入治安轻罪的行为类型

除上述之外，原劳动教养规制的其他行为，均可被治安轻罪制度吸收，但应当予以明确化、规范化。

具体而言，部分规定明显失于粗疏，明确性不足。这一部分规定主要包括“危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的”，“对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的”。此类规定，对应了刑法一章甚至数章的内容。对此，应当比照刑法的有关犯罪构成，同时考虑治安轻罪的特殊性，予以细化。尽可能细致地区分治安轻罪行为与刑法上的犯罪的界限，防止治安轻罪的规定成为变相的兜底条款。

另一部分规定，因涉及到具体行政管理事务，其行为构成又过于具体，针对范围过于狭窄，如“利用摘节育环猥亵妇女的行为”、“非法拦截列车，在铁路线上置放障碍物或击打列车，在铁路线上行走或在钢轨上坐卧及其他危害铁路行车安全的行为”。前者仅仅是强制猥亵妇女行为的一种具体表现方式，却被列为一条处罚规范。后者对危害铁路交通安全的行为列举得过于具体且不够周延。对于这一类规范，应当寻找其处于上位范畴的行为作为治安轻罪来规制。

治安轻罪还应当包括与治安综合治理相关的部分经济犯罪，主要有买卖、使用假发票行为、倒卖车票、船票、飞机票及其他有价票证的行为等等。这类经济犯罪行为在组织实施的过程中容易滋生危害治安的其他犯罪行为，或者容易为危害治安的犯罪行为提供便利条件，应当纳入治安轻罪予以规制。

此外，劳动教养规范中广泛存在与行为人主观恶性及行为社会危害性都缺乏关联的客观处罚条件，例如“有工作岗位”这样的规定，对于这样的处罚条件，应当在设计治安轻罪条文时，仔细加以甄别和剔除。

（二）治安轻罪法的刑罚

治安轻罪法的刑罚，应当在刑罚目的上与刑法之刑罚有所区别。这种区别表现在，治安轻罪的刑罚更注重目的刑，特别是特殊预防。

治安轻罪之刑罚更注重目的性，报应色彩较少。治安轻罪制度旨在预防社会生活中出现的失范行为，保障基本生活秩序的常态稳定，同时预防治安轻罪行为进一步发展为刑法上的犯罪。由于治安轻罪行为对法益的侵害程度相对轻微，报应、惩罚的成分就不如在刑法上那么重要。

在预防犯罪上，治安轻罪的刑罚更侧重于特殊预防。治安轻罪制度主要针对各种常习性、机会性和激情性的失范行为，这些行为均难以单单靠严刑峻法加以吓阻。因此，治安轻罪制度应当充分发挥刑罚的教育功能，通过在刑罚执行过程中引入各种矫正措施，达到预防犯罪人再犯的目的。

治安轻罪的刑罚目的重在教育与矫正，因此，治安轻罪之刑罚应当特别重视累犯、缓刑、减刑等反映行为人人身危险性的宣告与执行制度，应当研究和设计自身独立的累犯、缓刑和减刑制度，且在刑罚宣告与执行过程中依据行为人的人身危险性的不同而具有针对性的适用。同时，注重建立完善的缓刑、减刑及假释执行与考核制度，保障其执行效果。这里，治安轻罪制度之累犯不应当与刑法之累犯混同计算，因为二者本质上是不同类型的违法行为。

治安轻罪之刑罚，应当取消类似于劳教所或监狱的封闭式与隔离式的自由刑执行机构，代之以开放式的执行方式。治安轻罪的行为人人身危险性较小，缺乏将其隔离起来以防止再度侵害社会的紧迫性。而且，开放式刑罚执行方式，有利于行为人回归社会，不会产生集中封闭式执行方式带来的交叉感染和行为人难以回归社会的问题。此外，开放式执行方式有利于调动社区、教育、民间组织等各种社会资源，共同实现对行为人的矫正目标。

除了所有宣告与执行上的差异之外，治安轻罪刑罚的社会效果应当与刑法上的刑罚不同。治安轻罪制度的犯罪记录，不应当用于治安轻罪制度与刑法之外，且应当对社会与个人严格保密，包括行为人本人，以保证治安轻罪的犯罪记录不被用于其他用途。如此设计的益处包括：一方面，记录保密制度有利于行为人回归社会；另一方面也有利于减小治安轻罪制度建立的阻力。治安轻罪制度涉及范围广，行为人数量必将数倍于刑法上的犯罪人。如果采取类似于刑法的犯罪记录制度，必然大范围影响国民的工作与生活，既不利于行为人的自新与回归社会，又给治安轻罪制度的建立制造社会阻力。

（三）治安轻罪法的程序法

治安轻罪程序法的问题，主要集中于治安轻罪法庭设置和诉讼程序设计两个方面。关于治安轻罪法庭的设置方式问题，借鉴学界对劳动教养制度改革的讨论成果，有三种设置方式：（1）在人民法院现有的体制下，单独设立专门的治安法院审理治安轻罪案件；（2）由人民法院现行内设的刑事审判庭负责审理治安轻罪案件；（3）在现行人民法院内部单独设立治安审判庭，专门负责审理治安轻罪案件。[6]

第一种方案单独设立治安法院，有违反宪法关于人民法院是我国审判机关的规定的嫌疑，且在我国现有的司法体制之下，治安法院的性质与地位也难以得到肯定。方案二则未考虑我国当下刑事审判工作任务过于繁重、大多数刑事审判庭均在超负荷运转的事实，会招致现有刑事审判机关的反对与抵制。

笔者赞成在人民法院内部设立治安轻罪审判庭。设立治安轻罪审判庭，既不突破宪法对审判权的安排，又不突破我国现有的司法体制，对既有的宪政秩序冲击小。设置治安轻罪审判庭来承担治安轻罪审判任务，不会增加既有刑事审判机构的负担；而且，治安轻罪审判庭对提高审判效率所进行的探索，也有利于为刑事审判机构提供减负经验。此外，治安轻罪审判庭的设置，能够增加法官内部的实际科层制层级,有利于新入职的审判人员多加历练，积累实际审判经验，层级增加也有利于提高审判人员内部的流动性，调动审判人员的工作积极性。

完备的治安轻罪法庭，是实现治安轻罪公正高效审判的第一步，而制定良好的治安轻罪诉讼法，则是实现治安轻罪公正高效审判的第二步。治安轻罪诉讼法的制定，应当遵循贯彻正当程序原则，保障被告人合法权利，在此前提下，探索简化程序提高效率的途径和方针。一方面，贯彻正当程序原则，保障被告人合法权利，是国家废除劳动教养制度的重要目的，也是笔者设计治安轻罪制度的重要目的；另一方面，治安轻罪案件属于多发、轻微且深入涉及日常生活的案件，如果审理缺乏效率，不仅增加司法机关负担，且会增加当事人讼累，违背保护当事人利益的制度设计初衷。

三、治安轻罪制度的外部关系

（一）与刑法的关系

笔者所主张的治安轻罪从本质上讲不同于刑法上的犯罪。治安轻罪规制的行为是劳动教养制度规制的行为，它们是被排除在刑法上犯罪行为之外的违法行为，而且，治安轻罪上的行为与刑法上的犯罪行为在犯罪构成上存在诸多本质差异。例如，刑法上的某些教唆行为，在治安轻罪中就是正犯行为；还有刑法上有些帮助行为，如强奸罪中某些够不上刑事处罚的帮助行为，在治安轻罪中也是正犯行为；等等。这种关系，类似于日本《轻犯罪法》上的犯罪与刑法上犯罪的区别。日本学者一般主张《轻犯罪法》上的犯罪行为源自战前由警察权管辖的违警行为，与刑法上的犯罪行为是本质上不同的两类行为，只不过战后均交由司法机关罢了。[7]

采取这种二元化的立法例，能够最大限度地减小新制度对我国现行刑法立法及理论体系的冲击。如果采用一元化立法例，例如将劳动教养规制的行为轻罪化，或者改革现行刑法的起刑点吸纳这些行为，都会对我国现行刑法立法及理论体系构成巨大冲击。

一方面，一元化的立法例，与我国犯罪概念中强调犯罪行为在社会危害性程度上具有定量要求的传统不符。另一方面，一元化的立法例与我国现行刑法中大量存在的犯罪构成客观定量要素的规定（如情节严重、数额较大等）相龃龉。此外，还有一个明显负面后果，就是犯罪圈的扩大。有学者就指出：“如果从实质上取消刑法上犯罪概念的量的限制，将劳动教养与治安管理处罚规制的行为均纳入刑法规制的领域，我国有罪判决数量和公民犯罪记录数量都将上升5倍以上。”[8]

如果采取二元化立法例，可将对现行刑法的冲击降低到最小程度。首先，依据治安轻罪制度纳入轻罪领域的行为在违法行为中所占比例非常小，不会对我国定量限制的犯罪定义和犯罪——违法行为二分模式产生颠覆性影响。其次，治安轻罪法将独立于现行刑法之外，不需要对刑法中关于构成要件定量要素的规定进行任何修订。再次，治安轻罪法规制的行为，在犯罪统计和公民犯罪记录制作过程中，可以和现行刑法规制的犯罪行为区别进行，不会带来犯罪圈扩大的担忧。最后，从国外立法经验看，日本战后《轻犯罪法》的制定与实施，实现了“轻犯罪”与“犯罪”并列的二元体系，避免了日本现行刑法典和刑法理论被迫重返旧刑法时代犯罪分级制度的尴尬。这一经验足以证明，二元化立法例能够最大限度地减小对我国现行刑法（与日本现行刑法类似）的冲击。

（二）与治安管理处罚制度的关系

治安轻罪制度与治安管理处罚制度，都是规制治安违法行为的制度，但是二者的管辖范围各有差异。治安管理处罚制度管辖的行为，社会危害性更轻微，治安轻罪制度规制的行为危害程度介于治安管理处罚制度与刑法之间，这主要是因为治安轻罪制度承袭了劳动教养的规制范围。

当然，二者最大的不同在于，它们采取了不同的惩戒权来源与程序。治安管理处罚制度通过行政权，采用行政处罚的程序，来实现对治安违法行为的规制，更强调对社会秩序的维护和对违法行为的打击效果。相反，治安轻罪制度则通过司法权，采用诉讼程序，来规制治安违法行为，由于受到正当程序原则的指导，更重视对公民合法权益的保护和对国家机关滥用职权的限制。

治安轻罪制度的建立，有利于把原劳动教养中的公民人身自由的处分权，从行政权剥离出去，置于司法权之下，从而有效减少行政权对国民人身自由的侵犯。随着劳动教养的废除与治安轻罪制度的建立，行政权剥夺国民人身自由的处分权将由过去的最高3年下降到15日，这将极大地限缩行政权处分公民人身自由的能力，大幅降低行政权侵犯国民人身自由行为的发生概率。

治安轻罪制度能够强化司法权与行政权的相互制约，从而防止行政权司法职能滥用对公民合法权利的侵害。在治安轻罪制度之下，将公民人身自由与财产的处分权置于司法权之下，行政权要追究公民刑事责任，就必须遵守严格的程序要求和举证责任，能够对行政权侵犯公民合法权利的冲动进行有力制衡。同时，司法权能够对行政权在调查取证阶段的行为进行必要监督，防止行政权在调查取证过程中对公民合法权利的侵犯。

司法权的介入与正当程序的审判，是治安轻罪制度与治安管理处罚制度最大的区别，更是治安法制体系改革的国际趋势。日本战后《轻犯罪法》的制定，根本目的就是为了剥夺警察的司法职能，强化司法权对警察行为的监督，以纠正战前警察“享有司法权或半司法权”，却“缺乏一种保护个人法律地位，以免遭警察无端行为伤害的程序”的情势，以及由此带来的警察权对公民权利广泛而隐蔽的侵犯。[9]这就意味着，对劳动教养所规制的这部分行为，应该置于司法权的管辖之下。

笔者认为，治安轻罪制度的建立，能够为治安管理处罚制度的改革指明方向，试图将治安违法行为的规制权继续保留在行政权之内的诸观点，例如由治安管理处罚制度接管的观点、在行政权内设立新机制的观点等等，都不符合为受警察权追究的国民提供正当程序保障的国际潮流。

[1]郝守才,张瑞红.劳动教养制度应何去何从[A].后劳教时代的刑法结构完善研讨会论文[C].2013:198.

[2][3]刘仁文.劳动教养的改革方向应为保安处分[J].法学,2013(2).

[4]高长见.轻罪制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:216.

[5]马聪.刑法起刑点的发展方向与劳动教养制度改革[A].当代中国的社会转型与刑法调整[C].北京:中国人民公安大学出版社, 2013:573.

[6]陈泽宪,刘仁文,屈学武,冯锐.关于改革劳动教养制度的研究报告[A].储槐植等.理性与秩序——中国劳动教养制度研究[C].北京:法律出版社,2002:338-339.

[7]高长见.轻罪制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012:20-2 1.

[8]储槐植.议论劳动教养制度改革[J].中国司法,2005(5).

[9][美]彼得·J·卡赞斯坦.文化规范与国家安全——战后日本警察与自卫队[M].李小华译.北京:新华出版社,2002:59.

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1673―2391(2014)09―0089―04

2014-06-05责任编校：陶范