困境与出路：论我国无证搜查制度的完善

王金建

（西南政法大学，重庆401120）

困境与出路：论我国无证搜查制度的完善

王金建

（西南政法大学，重庆401120）

世界主要法治发达国家和地区通过成文法或判例形式在刑事诉讼中确立了比较完善的无证搜查制度，而我国无证搜查制度的立法却十分粗略，有违正当程序的基本要求，以致司法实践中出现诸多问题。我国的无证搜查制度应当加以改革和完善，以实现打击犯罪与保障人权的契合。

无证搜查制度；附带搜查；紧急搜查；同意搜查

搜查，是我国公安机关查获犯罪证据，据以打击犯罪的重要手段。但当前，我国的搜查制度却有着这样的尴尬：一方面我国的无证搜查制度规定的极为严格，不具有操作性，难以适应日益复杂的犯罪形势，我国需要多种情形的无证搜查；另一方面“无证搜查”却在公安机关侦查犯罪的过程中大量被采用，公安机关自创了一套规避“有证搜查”的策略，犯罪嫌疑人的人身权和财产权难以得到有效的保障。因此，我国到底需要什么样的无证搜查制度值得我们反思。

一、无证搜查制度概述

纵观全球，在各国的刑事诉讼中，搜查都是极为重要的侦查行为。为保障人权，防止公权力恣意妄为，在主要的法治国家，搜查行为一般都是以令状（搜查证）为原则，无证搜查为例外。

无证搜查是针对传统上的有证搜查而言的，主要是指在法律规定的特定情况下，侦查人员不必事先获得搜查令状，按照法律的授权并遵循法定程序自行决定对有关人员、涉嫌物品或场所进行搜索和检查的侦查行为［1］。

根据当事人的意愿，无证搜查可分为强制搜查和同意搜查。强制搜查是指侦查人员依照法律的规定，无须征得当事人的同意而可直接进行的无证搜查；同意搜查则是侦查人员基于当事人的同意而进行的无证搜查。根据搜查是否依附于拘留、逮捕等强制措施同时进行，又可以将强制搜查分为附带搜查和紧急搜查。

二、比较法视野下的无证搜查制度

他山之石，可以攻玉。众所周知，世界上主要发达国家的刑事诉讼制度极为完备，不仅有着完善的立法，而且有着丰富的司法实践，无证搜查制度亦不例外。因此，对世界上主要法治国家的无证搜查制度进行考察，于我国无证搜查制度的现状分析以及改革完善都有着十分重要的借鉴意义。

（一）英美法系国家的无证搜查制度

1.英国的无证搜查制度

《1984年警察与刑事证据法》和《1984年警察与刑事证据法执行守则》是英国刑事诉讼的两部重要法律，其中有对无证搜查制度的详细规定。根据这些法律的规定，英国的无证搜查可分为逮捕前的搜查、逮捕附带的搜查、逮捕后的搜查和同意搜查四种情形。

（1）逮捕前的搜查

根据英国《1984年警察与刑事证据法》及该法《实施细则之一：警察官行驶拦截和搜查的成文法权力行为准则》的规定，英国警察在具备以下两方面条件时可进行逮捕前的搜查：一是要有合理的理由怀疑可能发现被盗或违禁物品；二是逮捕前的搜查仅限于在公共场所以及对公众开放的场所。

（2）逮捕附带的搜查

在英国，为了有效保障犯罪嫌疑人的人身权和财产权，防止警察权力的滥用，立法对警察实施的逮捕附带搜查行为作出了严格的限制。对被逮捕的犯罪嫌疑人实施附带搜查，不仅要满足程序条件和实质条件，而且还要有明确的搜查对象和范围。

（3）逮捕后的搜查

逮捕后的搜查主要是指犯罪嫌疑人被带到警察局之后，羁押人员对犯罪嫌疑所进行的全身搜查，目的是为了确保犯罪嫌疑人的人身安全。

（4）同意搜查

在英国的同意搜查中，警察负有程序告知义务。在取得当事人的同意之前，警察应当告知其搜查的目的，并言明当事人没有必须同意的义务。此外，警察还会出示一份载有搜查的性质、拟搜查和扣押的范围等内容的《权力和权利通知》，交由被搜查人签字。被搜查人同意搜查的意思表示必须以书面形式作出方为有效。

英国的无证搜查是以逮捕为节点进行区分的，另外还兼有同意搜查制度。总体而言，英国的无证搜查制度较为全面，法律的规定也较为完善，既能满足打击犯罪的需要，又十分注重被搜查人的人权保障。

2.美国的无证搜查制度

在美国，公民免受不合理的搜查和扣押是一项宪法性权利，因此美国的搜查制度规定的极为严格。具体而言，美国的无证搜查制度大致可以概括为三种情形：逮捕附带的搜查、同意搜查和其他合法的无证搜查。

（1）逮捕附带的搜查

逮捕和搜查是两种不同的警察行为，但由于警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中较容易取得与犯罪相关的证据。因此，美国司法允许警察在执行合法逮捕时对犯罪嫌疑人的人身和场所进行附带搜查，但是必须要具备两个方面的条件：一是逮捕本身必须合法有效；二是搜查要在一定的范围内进行。

（2）同意搜查

在美国，如果一个人自愿放弃宪法第四修正案所规定的免受不合理搜查、扣押的权利，允许执法人员对其人身、住宅进行搜查的话，即使没有合理根据或法官的令状，执法人员仍然可以进行搜查。这称之为被处分人的同意搜查［1］。但是，在同意搜查中，被处分人的人身权、财产权却极易因此受到侵害，因此，美国司法针对同意搜查设置了一系列的程序要件，主要有三个方面：一是同意的自愿性，这是同意搜查的核心要件，也是其前提。二是只有有权主体才能做出同意搜查的意思表示，其他人无权行使此项权利。三是搜查的范围不得超出相对人同意搜查的范围。如果执法官员超出了同意搜查的授权范围，那么该同意搜查活动将是违法的［2］。

（3）其他合法的无证搜查

在美国，其他合法的无证搜查主要包括：紧急搜查、汽车搜查的例外、拦截并拍身搜查、显而易见的例外和开阔地的例外等。

鉴于紧急搜查在无证搜查制度中的重要地位，这里有必要介绍一下美国的紧急搜查制度。所谓紧急搜查是指执法人员在紧急情况下来不及申请令状而径行对犯罪嫌疑人或第三人的人身、物品、场所实施的搜查行为。执法人员之所以在没有令状的情况下实施搜查是因为他们有理由相信：如果去申请令状，犯罪嫌疑人将会乘机毁灭证据或逃跑。根据搜查对象的不同，紧急搜查可分为对人身的紧急搜查和对住宅的紧急搜查。

美国的搜查制度为宪法所规制，必然对搜查权的实施有着严格的限制。不同的历史时期，美国在“犯罪控制”和“正当程序”的诉讼模式之间摇摆不定，但这并不影响美国“有证搜查”例外情形的创设，由此也确立了美国独具特色的“原则加例外”的搜查制度。

（二）大陆法系国家的无证搜查制度

1.德国的无证搜查制度

作为大陆法系的代表性国家，逮捕和搜查在德国被视为两种独立的强制处分措施，适用条件完全不同，因此德国并不承认有所谓的“逮捕附带搜查”。在德国，无证搜查主要指的是同意搜查和紧急搜查。

（1）同意搜查

德国法有两项有关同意搜查的规定：一是关于检查身份的规定。德国警察或检察官可以检查任何具有犯罪嫌疑的人的身份，必要时也可以对被检查人予以留置，在留置的情况下，可以经本人同意后搜查其人身和携带的物品［3］。德国的身份检查并不是任意为之的，仍然需要有“个别怀疑”，即使在设立检查关卡的情况下也不例外。总体来看，德国的无证搜查制度条件限制较严，但便于警察的实际操作［4］。二是秘密侦查中的同意搜查。根据德国法的相关规定，侦查人员在执行秘密侦查任务时，可以仅凭自己的身份经权利人同意后进入其住宅进行搜查。

（2）紧急搜查

德国的搜查实行严格的令状制度。一般情况下，对于人身、物品、住所或其他场所的搜查都要由法官来决定，得到法官的授权；紧急情况下，也可以由检察官或辅助人员（警察）来决定，但必须在3日内请求法官确认，否则该搜查行为即视为无效。

相较于英美法系国家，德国警察可以实施无证搜查的情形并不多，仅限于同意搜查和紧急搜查两种情形，这既是源于该国对逮捕和搜查的严格区分，也是搜查令状主义的要求。总体而言，德国无证搜查制度不及英美那般灵活、实用。

2.日本的无证搜查制度

在日本，搜查作为一种强制侦查方法，对其实行严格的令状主义，很少有例外情形。允许无证搜查的情形仅限于“合法逮捕附带的搜查和扣押”。另外，在日本的司法实务中还可以根据对方的同意进行搜查，但是，对搜查的范围有着严格的限制。

通过上文对世界上主要法治国家的无证搜查制度进行分析后，大致可以形成如下认识：一是国外的搜查制度大多遵循令状主义，无证搜查是作为其例外而存在的；二是国外可以实施无证搜查的情形较多，能更好的适应复杂的犯罪形势；三是国外的无证搜查即使在没有令状的情况下，仍然对搜查的对象和范围有着严格的限制；四是国外的无证搜查事后需要得到法官的确认，违法实施无证搜查，其所得到的证据会被依法排除。

三、我国无证搜查制度的现状

2012年，我国对刑事诉讼法进行了重大修改，尊重和保障人权入法，不仅如此，诸多刑事诉讼制度，如辩护制度、量刑制度、当事人和解制度等也得以修正和完善。但是，我国的无证搜查制度乃至整个搜查制度却没有任何改动。难道说我国的无证搜查制度真的完美无缺，不需要改动吗？窃以为否。那么，我国的无证搜查制度到底是个什么现状，下文笔者将做具体分析。

（一）我国无证搜查制度的相关规定

我国《刑事诉讼法》第134条至第138条对搜查程序问题进行了规定。其中第136条对有证搜查和无证搜查作了立法上的区分，该条第二款规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”这是无证搜查制度在我国立法中的唯一依据。

对于《刑事诉讼法》第136条第二款的规定，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条都作了细化和补充。根据两者的解释，所谓“紧急情况”包括：“（1）可能随身携带凶器的；（2）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（3）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（4）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（5）其他紧急情况。”其中《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条第二款规定：“搜查结束后，搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告，及时补办有关手续。”就这一点而言，最高检规定了无证搜查后补办手续，虽然这样的规定更多的只具有形式上的意义，但也还是有所进步。

（二）我国无证搜查制度存在的问题

1.立法的规定过于严苛

我国《刑事诉讼法》第136条第二款规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”由此可见，我国的无证搜查只有在具备“执行逮捕、拘留”和“遇有紧急情况”双重条件下才可进行。从世界各国对无证搜查的立法来看，侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人执行拘留、逮捕的时候，或是遇有紧急情况，为了特定的搜查目的，都可以依照法律的授权对涉案的人、物品或场所实施无证搜查，并不需要同时满足上述两个要件①日本是世界上对警察的搜查行为控制最为严格的国家，但依据日本《刑事诉讼法》第199条、210条和第213条的规定，侦查人员在对犯罪嫌疑人执行逮捕时可同步进行搜查，不需要“紧急情况”的要件。英美等国家亦是如此。。我国刑事诉讼法第136条第二款的重叠式规定，显然过严。

2.无证搜查的种类缺失

我国无证搜查制度在法律条文规定上很“简陋”。刑诉法只是规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。该种无证搜查类似于其他国家的“附带搜查”，其“紧急情况”只是执行逮捕、拘留时实施附带搜查的条件，不同于国外紧急情形下的搜查，我国并没有真正意义上的紧急搜查。同时，我国立法上的无证搜查只限于强行搜查，对作为任意性侦查手段的同意搜查并没有规定。

3.无证搜查的对象、范围不明确

我国《刑事诉讼法》第136条第二款赋予了侦查人员在执行拘留、逮捕时附带实施无证搜查的权力，然而，这只是一项授权性的规定，对无证搜查的对象、范围等执行的程序性要件都没有涉及。依据《刑事诉讼法》第134条的规定，无论是有证搜查还是无证搜查，侦查人员都可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。这样的范围对无证搜查来说无疑太过于宽泛。对于搜查行为，各国的通行做法是不仅需要令状，而且令状上还要载明所要搜查的具体对象和范围，超出此对象和范围即构成非法搜查，非法搜查所得到的证据因不具有证据资格而会被法院排除。

4.事后审查、救济措施的缺位

虽然我国的无证搜查规定的过于严苛，但司法实践中却不乏“无证搜查”的现象，主要有：附属于“抓捕”的搜查、搜赃、公开场所的检查等。这些措施都可以达到“无证搜查”的效果，但又绝不是刑诉法第136条所规定的无证搜查，而是警察搜查权的滥用。

国外大都确立了非法证据排除规则来制约搜查权的滥用。我国《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”如果无证搜查程序违法，也可能会导致非法证据的排除。但就该条立法规定而言，即使无证搜查违法，相关证据的排除也极为艰难，所以也就算不上是事后审查。对于无证搜查后是否需要审查，我国刑诉法没有规定，公安部的规定也没有提及，只有最高检的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条第二款有所涉及②《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第224条第二款规定：搜查结束后，搜查人员应当在二十四小时内向检察长报告，及时补办有关手续。。但这种规定更多也只是流于形式，远不能发挥事后审查的功效。至于无证搜查所涉当事人的权利受到侵害之后如何救济，相关的法律及司法解释则完全没有提及。

四、我国无证搜查制度的改革与完善

从“授权即是限权”的原则角度看，我国现行无证搜查制度处于两面皆失的尴尬境地：一方面，对国家权力制约不足、对公民基本权利的保护不够；另一方面，又没有发挥无证搜查的应有功能［5］。如何在打击犯罪与保障人权间实现艰难的平衡对我国的无证搜查制度来说是一个考验，但又恰恰是我们不得不面对的问题。我国的无证搜查制度亟须改革和完善，具体可从以下几个方面着手：

（一）重新设置附带搜查制度

我国《刑事诉讼法》第136条第二款规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”这个规定显然过于严苛。立法上强行将传统上的附带搜查和紧急情况下的搜查糅合在一块，不仅与国际上的通行做法不符，违背无证搜查设置的基本法理，实践中也难以操作和把握。我国应单独设置附带搜查和紧急情况的搜查，将法条中的“遇有紧急情况”剥离出来，仅仅将其作为附带搜查的规定，表述为“在执行逮捕、拘留的时候，不另用搜查证也可以进行搜查”。

（二）增加“紧急搜查”和“同意搜查”的规定

美国“正当法律程序革命”之后，著名法学家赫伯特·L·帕克在1964年提出了“犯罪控制”和“正当程序”两大诉讼模式理论［6］。两种诉讼模式各有侧重，“犯罪控制”模式强调的是维护社会秩序和安全，要求刑事诉讼要高效运行，侦查人员拥有较多的权力；而“正当程序”模式则更加注重犯罪嫌疑人人权的保障，警察的侦查权受到严格的限制。作为传统上的大陆法系国家，我国历来有“重打击、轻保护”的思想，因此立法赋予了侦查机关很大的权力。一方面这种侦查权“一家独大”不受控制的司法职权配置模式多年来饱受争议，限制侦查权成为社会各界的广泛共识。另一方面，在司法实践中，我国的侦查人员又常常因紧急情况下来不及申请搜查证而延误搜查时机或改用其他替代性方法进行变相搜查。因此，对待侦查权的问题要具体问题具体分析，不能搞一刀切。立法也应及时地回应司法实践的需求。为有效应对复杂的犯罪形势，我国立法有必要赋予侦查人员紧急搜查的权力，即发生紧急情况，申请搜查证会延误侦查时机或放纵犯罪时，侦查人员有权自行决定实施无证搜查。当然，紧急搜查的对象和范围要有严格的限制。

在英美法系国家，同意搜查在实务中得到广泛的应用。例如，在美国有人估计，98%的无证搜查都是以同意搜查的方式进行的［7］；在英国32%的搜查是经同意的搜查，而治安法官签发的有证搜查只占12%［5］。在大陆法系国家中，同意搜查也得到了充分肯定，法国司法实务中就大量采用同意搜查①法国《刑事诉讼法》第76条规定，初步侦查中对于人身、住所的搜查必须经过被搜查人的同意；而实务中，绝大部分的搜查都是司法警察经被搜查人同意后进行的。。同意搜查之所以在各国受到肯定，一个重要的原因是其对于侦查工作的实效性和便宜性。虽然我国并不存在同意搜查制度，但实践中却不乏同意搜查的现象，为回应这种实践中的既成事实和犯罪侦查的需要，在无证搜查制度之下增设同意搜查一款也未尝不可。

（三）明确无证搜查实施的对象和范围

如前所述，我国的无证搜查制度还只是一项授权性的规定，法律对无证搜查实施的对象、范围等程序性要件一律没有涉及。这与我国当前倡导的打击犯罪与保障人权并重的诉讼理念是不相适应的，同时也不符合国际的通行做法。我国在今后的无证搜查立法中应当对无证搜查实施的对象和范围予以明确。实施搜查的人员进行无证搜查仅仅是为了保护犯罪嫌疑人或其他人员的人身安全以及查获犯罪证据，无证搜查的对象应当仅限于犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方，不得对其他无关人员和场所进行搜查。至于无证搜查实施的范围，根据不同的无证搜查情形可以有所分别。如附带搜查的范围应当是“犯罪嫌疑人可以直接控制的地方”，同意搜查实施的范围应当仅限于同意人授权的范围之内。

（四）建立无证搜查的事后审查制度

相对于有证搜查而言，无证搜查事前缺乏审查机制，事后又没有有力的监督，搜查权极易被滥用，公民合法权益也难以得到有效的保障。因此，我国有必要建立无证搜查的事后审查监督机制。无证搜查事后审查监督的具体方式是由有权机关对搜查笔录进行审查确认。对于公安机关实施的无证搜查，侦查人员必须在24小时之内向检察院侦监部门移送搜查笔录（检察院自侦案件的无证搜查行为则由本院检委会进行审查），并向其说明搜查的合法性与合理性。审查部门应在规定的时间内审查搜查的合法性，如果无证搜查的启动、搜查的对象范围、时间等程序合法，即给予搜查合法的确认；如果搜查违法，应认定程序违法，相关的证据应当被排除，不得在提起公诉时使用，同时要依法对实施违法搜查的人员作出相应的处理，并告知被搜查人违法搜查的情形，以便被搜查人及时向检察院申诉或直接向法院提起诉讼，维护自身的合法权益。

五、结语

搜查是侦查阶段的重要一环，负有收集证据、发现犯罪事实的重要使命，对我国打击犯罪、保障人权都至关重要，因此，有必要对我国的无证搜查制度加以改革和完善。

［1］皇甫长城.无证搜查制度研究［D］.上海：华东政法学院，2005：2.

［2］［美］约书亚·雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解（第4版）［M］.吴宏耀，译.北京：北京大学出版社，2009：271.

［3］陈方.正当程序视野下的无证搜查制度研究［D］.苏州：苏州大学，2012：17.

［4］孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京：方正出版社，2000：102.

［5］李良义.我国无证搜查制度之构建［J］.湖北警官学院学报，2010，（3）.

［6］廖莎.无证搜查制度研究［D］.北京：中国政法大学，2008：35.

［7］王兆鹏.经同意之搜索［J］.法学丛刊，1999，（176）.

［责任编辑：王泽宇］

Difficulties and Outlet:the Perfection of China'sSearch-w ithout-W arrant System

WANGJin-jian

Themainnationsand districtsoflaw established a relativelyperfectsystem ofSearch-without-Warrant by thestatute law orcases in the criminal lawsuits.Comparatively thesystem in our country's legislation isvery rough, whichgoesagainstthebasic requirementofdueprocess,thus leadingmanyproblemsin judicialpractice.Search-without-WarrantSystem inourcountryshallbereformedandperfected torealizetheconjunctionofpunishingcrimesandprotectinghuman rights.

Search-without-WarrantSystem;attachedsearch;emergencysearch;consentsearch

DF713

：A

：1008-7966（2014）06-0104-04

2014-09-01

王金建（1988-），男，河南信阳人，法学院2012级刑事诉讼法学专业硕士研究生。