论自由贸易区试验下的反洗钱监管法制
2014-04-05葆华达松
叶 葆华,袁 达松
(1.广东省东莞市人民政府,广东 东莞 523000;2.北京师范大学,中国 北京 100875)
在国家通过建立国内自由贸易区以推进金融改革和提高开放型经济水平的进程中,自贸区成为国际资金流动的重要渠道,这也给日渐猖獗的洗钱犯罪活动提供了可乘之机,对反洗钱工作形成挑战。打击洗钱犯罪应当成为自贸区试验下金融监管工作的重点,如中国人民银行在《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》中明确提出“区内金融机构和特定非金融机构应按照法律法规要求切实履行反洗钱义务”。构建针对自贸区的反洗钱法律制度具有现实的意义。
一、自由贸易区试验下的反洗钱挑战
洗钱作为一个法律概念,最早正式出现在1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》里,与禁毒联系在一起。不同国家和地区的组织机构对洗钱的认知与界定不尽相同,但对洗钱是实现“非法收益合法化”的本质达成了一致共识。“9.11”事件以后,反恐融资逐渐与反洗钱联系在一起,2012 年金融行动特别工作组发布新《四十项建议》后,反大规模杀伤性武器扩散融资①扩散融资——大规模杀伤性武器扩散是一个重大安全问题,金融措施是有效应对这一威胁的手段。FATF 发布了一项新建议,确保联合国安理会有关定向金融制裁决议的要求得到有效的执行。也正式成为反洗钱工作的重要领域。
洗钱的过程大致可以分为三个阶段:一是放置阶段,即将非法资金放入洗钱通道;二是离析阶段,即通过复杂的金融交易进行资金划拨,以使非法资金成为貌似合法的收入;三是归并阶段,即将经过清洗后的资金转移至与受益人无明显联系的合法账户内,成为应纳税的“合法”收入。在自由贸易区试验下,国内金融市场与国际金融市场间联系的渠道不仅日益增多,而且越发通畅。这使洗钱犯罪活动在放置阶段的通道选择多样化;在离析阶段处置途径增加、洗钱过程更加繁杂;归并阶段的渠道也愈加隐蔽,这都导致黑钱或赃钱通过自贸区进行“漂洗”越来越便利,增大了反洗钱工作的难度。
(一)自贸区试验下洗钱犯罪的可乘之机
1.自贸区试验下跨境资金流动频繁
自贸区金融改革着力通过资本项目可自由兑换、利率市场化和外汇管理等领域试点实现金融市场化,这将为跨境资金自由流动提供便利。
第一,资本与金融项目开放下拓宽了资金流动渠道:直接投资项下,试验区主要通过简化办理程序促进投资便利化;证券投资项下,区内金融机构和企业可按规定进入证券和期货交易场所进行投资和交易;对外融资也更加便利[1]。第二,由于试验区内利率市场化初期产生的区内与区外的利差,以及区内外外汇管制程度不同导致的汇差,将会吸引具有高度逐利性、流动性和敏感性的短期投机性资本,即“热钱”大量流入。
跨境资金的频繁流动使得洗钱的渠道和方式增多且更加隐蔽;投机行为、避税行为和洗钱行为的界限越来越模糊,监管机构在大量资金流中甄别“黑钱”的难度加大。而且随着本币在世界范围内流通规模的增加,境外的洗钱分子会利用其为新的洗钱载体,而对于国内的洗钱分子而言,摆脱外汇管制的严格束缚后,实现非法资金的境外转移变得更加轻松。
2.自贸区试验下金融监管环境相对宽松
自贸区相对宽松的激励措施会导致金融和贸易管制和执法的缩减,使自贸区在吸引合法业务的同时也吸引了非法活动和犯罪分子。主要表现在:第一,在自贸区内,海关对于货物贸易和金融活动的监管范围和程度与区外普通监管模式相比更加宽松,从而可能导致切断对国际资金供应链的监控。而且监管通常并非基于风险评估和预测,缺乏明确的程序、权限和文件来组织和实施监测[2];第二,在自贸区内设立公司时,对公司信息、实际拥有人等信息要求较宽松,有的自贸区甚至规定,在区内设立机构可以不要求实体公司存在,这将导致透明度大大降低,为洗钱、恐怖融资等犯罪活动提供掩护;第三,尚未建立起统一的电子管理系统。自贸区监管部门和海关部门通常有各自的但未经整合的电子管理系统,不利于对数据的综合分析和有效监测。另外,国内自贸区的空间位置也决定其不可能与区外地域有效隔离。
(二)利用自贸区洗钱的主要途径
1.虚构投资
自贸区采取了一些促进投融资汇兑便利的措施,包括促进企业跨境直接投资便利化、便利个人跨境投资、稳步开放资本市场以及促进对外融资便利化等,为国外资金“引进来”以及国内资金“走出去”提供条件,但也使资本外逃和引进“虚假外资”的犯罪活动日益猖獗。其基本手法是:在自贸区注册多家公司以后,通过伪造虚假投资交易文件,将非法收入在注册的公司的自由贸易账户之间任意调动;或者是将非法收入以投资海外资产的形式汇往境外账户,又将非法收入以投资收益的名义划回。
2.利用空壳公司洗钱
自贸区作为国家发展外向型经济的窗口,为了提升国际竞争力,吸引投资发展经济,其公司监管要求相对较低,为犯罪分子利用公司进行洗钱打开了方便之门。空壳公司相当于非法资金的“中转站”,犯罪分子以空壳公司作为幌子,将黑钱当成该公司正常经营所得,并依法纳税,达到洗钱的目的[3]。洗钱分子通常会在世界各大自贸区、国际金融中心设立多个空壳公司,并在其内部进行复杂频繁的转账活动来逃避执法者的监管,从而达到掩饰非法资金来源及去向的目的。
3.大额现金走私
利用现金洗钱是最常见的洗钱方式,它往往不留任何交易线索,不会在金融系统内留下交易记录,司法机关追查资金流向相对困难且被查出的风险小。大额现金走私的方式包括通过行李走私、通过交通运输工具走私、通过身体走私等。针对跨境现金走私,国家一般对个人出入境所携带的现金数额有严格的限制,规定了个人申报要求、海关报告义务以及罚则等。但由于检验及监控手段不足以及现金走私成本相对低廉,现金走私案件屡禁不止;又由于自贸区位于一国境内,现金在区内外转移相对于跨境转移更加便利。
(三)利用自贸区洗钱的危害
1.影响自贸区的国际信誉
洗钱活动对于自贸区内单个金融机构来说,可能会损害金融机构的声誉。金融机构是洗钱犯罪的主要途径,而金融机构必须依靠金融创新和良好的金融服务赢得更多的客户,树立它在客户中的良好形象。一旦不法分子利用金融机构洗钱的丑闻被曝光,则会影响金融机构在社会公众中的形象和声誉,削弱公众对金融机构的信任,进而影响其资金来源和经济效益[4]。对于自贸区来说,金融系统的信用受到质疑,不利于实现建立国际金融中心的目标,发挥国家提高开放型经济水平“试验田”的作用。
2.冲击央行货币定价权
跨境洗钱的主要目的就是为了使非法资本合法化,主要利用跨境渠道下的非法资本转移来实现。跨境洗钱流动频率高、流通时间短、隐蔽性强,且通常与国内规模庞大的“影子银行”相联系,形成游离于监管之外的庞大资金流。作为一种非正规的短期资本,具有逐利性且通常情况下数额巨大,“黑钱”大量进入区内,会造成区内货币供给量增大,甚至形成溢出效应,殃及区外,造成本币升值的压力,影响央行货币政策的有效性和独立性;如果这些资本大规模撤出,又将引发汇率波动甚至引发系统性金融风险。
3.助长洗钱的上游犯罪
作为隐瞒特定犯罪收益的性质及其来源的行为,洗钱犯罪不可能孤立存在,必然与毒品犯罪、黑社会、贪污腐败等上游犯罪联系在一起,一方面形成一道屏障,切断了司法机关的侦查线索,严重威胁正常的司法秩序;另一方面,为犯罪活动提供进一步的资金支持,助长更严重和更大规模的犯罪活动[5]。洗钱活动与恐怖活动相结合,还会对社会稳定、国家安全和人民的生命和财产安全造成巨大损失。
二、自贸区反洗钱的域外法制及借鉴
在金融全球化的今天,不论一个国家是否拥有自己的国内自由贸易区,都将受到利用自贸区的洗钱犯罪活动的不利影响。因此,为了有效解决自贸区洗钱和恐怖融资问题,必须逐步建立健全反洗钱国际合作机制。目前主要表现为综合性国际组织的国际反洗钱公约、专门的反洗钱国际组织的建立以及在反洗钱国际公约影响下不断完善的各国国内反洗钱立法。从我国的反洗钱活动来看,我国不仅签署了所有联合国反洗钱公约,还积极加入或组建地区性专业的反洗钱国际组织,在自贸区反洗钱立法上,也积极与国际法制建设配合。
(一)反洗钱的国际法制体系
1.联合国反洗钱立法
联合国所制定的公约对整个世界的影响最广,对我国反洗钱立法的影响也是最直接的。1988 年,联合国通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,针对毒品犯罪规定了广义上的“非法贩运罪”,其实质是惩罚掩饰、隐瞒毒赃的行为。该公约被视为最早将洗钱犯罪化的联合国公约[6]。之后联合国1999 年通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,虽然全文同样并未出现过“洗钱”这一表述,但开创了洗钱犯罪领域的新问题——明确将恐怖融资行为犯罪化。第三是2000 年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,明确提出了独立的“洗钱罪”概念,并对其适用范围、管辖、预防措施等做了详细的规定。第四是《2003 年联合国反腐败公约》,强调“腐败同其他形式的犯罪特别是同有组织犯罪和包括洗钱在内的经济犯罪的联系”,在惩治、预防洗钱方面是对《巴勒莫公约》的一脉相承和继续完善。这些联合国的反洗钱公约都已经在我国生效,因此对我国反洗钱立法有直接制约作用[7];并影响着我国反洗钱立法的进程,确实起到了示范作用。
2.金融行动特别工作组(FATF)
反洗钱金融行动特别工作组是1989 年成立的一个专门致力于反洗钱的政府间专业性国际组织,迄今为止已有36 名正式成员。在全球反洗钱形势影响下,我国也积极加入了该组织。FATF 的主要目标可以概括为:推动建立全球性反洗钱网络,研究制定国际反洗钱标准以及通过成员国自评、互评认定不合作国家及地区,推动各国落实反洗钱措施。
在制定反洗钱国际标准方面,FATF 于1990 年提出了预防与打击洗钱的《四十项建议》,1996 年、2003 年进行了两次全面修订,并于2001 年和2004年先后针对国际恐怖主义严峻形势发布了关于恐怖融资的九项《特别建议》[8]。2012 年,FATF 公布了新的反洗钱国际标准——《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准:FATF 建议》。新标准的变化主要体现在:将防扩散融资纳入工作范畴,还将腐败和税收犯罪等新领域作为优先应对问题;强调风险为本的方法,建立与风险性质相适应的反洗钱和反恐怖融资体系;更加强调反洗钱的国家战略和国际合作[9]。新标准的出台促进了各国反洗钱体系的健全与完善和国际反洗钱工作的进一步协调,我国也应以这一新的国际标准为基础,建立并完善自贸区反洗钱制度。
在推动各国落实反洗钱措施方面,主要通过各成员国自评估、互评估跟踪反洗钱标准的落实情况。2007 年以来,FATF 针对反洗钱第三轮互评结果中全球普遍存在的反洗钱制度有效性不足的问题,开始倡导风险为本的反洗钱方法,先后发布了针对银行、证券、房地产等行业风险为本的反洗钱指引和国家洗钱风险评估战略的指引文件,并在2012 年《新标准》中全面引入风险为本的反洗钱方法。
2013 年2 月,FATF 全会通过新的《反洗钱合规性和有效性评估方法》,首次将成员国反洗钱法律制度的有效执行与反洗钱法律制度的合规性作为同样重要的内容[10]。成为第四轮互评的重点,着重评估各国反洗钱法律制度实施的效果,突出评估各成员国反洗钱工作的有效性。
(二)外国针对利用自贸区洗钱的反洗钱监管法制
1.多层次反洗钱法律体系
自贸区反洗钱问题不应仅局限于自贸区内,而应作为国家反洗钱战略的重要组成部分,重视多层次反洗钱法律体系的构建。
美国早在1934 年就通过了《自由贸易区法案》,迄今为止共有276 个国内自由贸易园区。作为世界上最活跃的金融市场之一,美国的洗钱和恐怖活动犯罪也最为猖獗,同时也形成了最严密的反洗钱法律法规体系。主要包括美国国会制定的反洗钱法律,如1970 年《银行保密法》、1986 年《控制洗钱法》、1999 年《反洗钱法》以及2001 年《爱国者法案》第三部分《消除跨国洗钱和反恐融资法》[11];第二层次是根据法律的授权由有关政府机关制定的反洗钱行政法规,如《银行保密法规》等;①参见杜金富主编《部分国家(地区)反洗钱/反恐融资规定选编》,中国金融出版社2013 年12 月版。第三层次是由有关的监管机构或行业组织制定发布的一些与反洗钱相关的指导性行业准则,虽然不具有法律上的强制力,但是是对立法的细化和补充,使之更具有可操作性。美国多层次的反洗钱法律体系可以对我国起到立法上的示范和推动作用。
表面上看,财务会计与管理会计没有任何联系,是彼此孤立的,其实不然,要想达到现代企业各项资源合理的优化配置,就需要财务会计与管理会计做到有机融合、互相渗透,彼此发挥着自己的优势,这样企业才能有新的发展,才能用发展的眼光去面对未来。企业既增强了在激烈市场中的竞争力,又为企业健康、持续发展奠定了坚实的基础。
2.协调配合的反洗钱工作框架
美国反洗钱执法机构主要包括财政部系统,由法律授权全面执行和实施反洗钱法律,所属FinCEN是美国的金融情报中心;国土安全部系统,负责打击与恐怖融资相关的洗钱犯罪活动;司法部系统,主要在法律授权范围内起诉洗钱犯罪案件并执行相关的惩罚措施。其他具有反洗钱职能的机构包括海关总署、税务总署、联邦调查局、烟酒和枪支专查局等,在各司其职的同时,还在打击洗钱方面进行密切配合。在自贸区内,则主要由自贸区管理委员会和海关配合进行洗钱犯罪活动的监控。
3.具体反洗钱监管措施
目前自贸区内反洗钱监管的对象主要是金融机构,对金融机构提出的监管要求主要有:第一,客户身份识别的规定。如英国《2003 年反洗钱条例》对身份识别制度进行规定,要求反洗钱主体在与客户从事相关经营活动中必须认真进行审查识别。第二,交易记录保存的规定。如瑞士《联邦预防金融机构洗钱法》规定,有关金融机构须保存文件一段时间,以便能够在一定的期间内满足检察机关在起诉和查封财产时的任何要求,期限为自交易或业务关系终结之日起10 年。第三,大额和可疑交易报告的规定。如美国充分认识到美元现金交易的高度洗钱风险,建立独具特色的现金交易报告制度[12]。这个制度要求个人及金融机构、商业机构等反洗钱义务主体,在进行超过1 万美元的交易时,尤其是在涉及跨境资金流动及金融活动时,需向相关执法监管部门及FinCEN 同时提交现金货币交易报告。但是这些传统的反洗钱方法和制度,对于发现自贸区市场运作中的违法犯罪问题,往往发挥不了多大的作用[13]。
三、我国自贸区反洗钱相关法制评析
(一)反洗钱法律体系不断完善
在联合国反洗钱工作和FATF 国际反洗钱标准的推动下,我国借鉴世界各国先进的反洗钱经验,逐步形成了较为完善的反洗钱法律体系,也为我国自贸区金融市场健康发展、防止其运行机制被洗钱犯罪侵蚀提供了保障。
首先在反洗钱法律层面,主要包括《刑法》及其修正案中关于洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的规定。惩罚性的刑事立法并非专门针对利用自贸区洗钱的行为,但却是其他行政法规、金融规章充分发挥功效、有效遏制自贸区洗钱犯罪的强大后盾。2004 年修改的《中国人民银行法》则对反洗钱工作的主管部门及其职责、开展监督检查工作的范围以及对违反反洗钱规定的单位和个人的行政法律责任做出明确规定。2006年通过的《反洗钱法》也是自贸区反洗钱工作的主要法律依据,作为一部预防、惩治洗钱犯罪的专门性法律,对调整利用自贸区金融市场洗钱更具有针对性,更有利于发现和阻止在自贸区金融业务中可能发生的洗钱行为。
在行政规章层面,2006 年中国人民银行发布的《金融机构反洗钱规定》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》是我国目前专门的银行业反洗钱规定。其他如《中国人民银行反洗钱调查实施细则(试行)》等部门规章针对金融机构反洗钱工作的不同方面展开了详细的规定,体现出我国目前自贸区反洗钱工作仍然应以银行为核心,以金融业为重点。
专门针对中国(上海)自贸区的反洗钱规定主要体现在:央行《关于金融支持(中国)上海自由贸易试验区建设的意见》明确提出“区内金融机构和特定非金融机构应按照法律法规要求切实履行反洗钱、反恐融资等义务”,并发布了《关于切实做好中国(上海)自由贸易试验区反洗钱和反恐怖融资工作的通知》,从认识做好自贸区反洗钱、反恐融资工作的重要意义、落实各项反洗钱制度以及加强反洗钱工作组织领导等方面细化了各项规则,为自贸区反洗钱工作提供了可操作的依据。
我国反洗钱法律体系正处在不断完善的过程中,结合国际经验来看,仍然存在以下不足:第一,反洗钱刑事立法尚未达到国际标准,刑法中关于洗钱犯罪的规定分散,无法显示出洗钱犯罪的共性,而且新标准扩大了洗钱上游犯罪的范围,如税收犯罪,我国尚未与国际接轨[14];第二,金融规章及自贸区反洗钱细则中关于反洗钱具体措施的规定仍然显得过于概括、缺乏可操作性;第三,与英美等发达国家反洗钱法律体系相比,行业自律组织尚未在促进官方管理与民间自律、政策制定与实务操作的有效结合方面发挥其应有的功能。
(二)国内协调监管机制形成
中国人民银行是我国核心反洗钱部门,《中国人民银行法》第四条规定了中国人民银行“履行指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测的职责”。在自贸区内,也主要由央行承担反洗钱监管的主要职能。其直属机构反洗钱监测中心是我国的金融情报中心,负责我国反洗钱情报的收集、处理和分配。2012 年,中国反洗钱监测分析中心共接收大额交易报告3.38 亿份,与2011 年基本持平;可疑交易报告2965.75 万份,与2011 年同期相比明显下降[15]。但与美国FinCEN 系统相比,信息采集的渠道、分析数据的技术手段以及战略分析情报的有效性方面,仍有待改善。
同时,我国建立了反洗钱部际联席会议制度,成员单位包括中国人民银行、商务部、海关总署、税务总局、工商总局等23 个部门。2013 年5 月13 日,反洗钱工作部际联席会议第六次工作会议在京召开,说明反洗钱工作已上升到国家战略层面。
目前以自贸区为重点的反洗钱工作主要是建立人民银行与自贸区管委会反洗钱工作交流合作机制,并加强与海关、税务、工商等部门的信息共享,提升对区内贸易及资金流动的后台监控能力。
(三)义务机构内部控制制度
自贸区内各义务机构反洗钱内部控制制度也正在不断建立并完善。首先是采纳国际通行的客户身份识别、大额和可疑交易报告以及客户身份资料保存制度;其次是建立客户风险等级划分制度,充分考虑客户的地域、特性、业务、行业等因素,对确定为高风险等级的客户,采取强化的尽职调查程序。
将反洗钱要求或模块嵌入自由贸易区内“境内关外”的分账核算体系是自贸试验区反洗钱的一大有力措施。具体来说,是指在跨境资金监管体系中,自由贸易账户在性质上类似于“境外账户”,与其他自由贸易账户之间的资金可自由划转。而监管主要存在于自贸区账户与境内区外的银行结算账户之间的资金流动,视同跨境业务管理。另外,央行还建立区内居民自由贸易账户和非居民自由贸易账户人民币汇兑的监测机制,防止“黑钱”跨区域流动带来的冲击。此种“自由贸易账户体系”,实质上是在试验区内形成了一个与境内其他市场有限隔离、与国际金融市场高度接轨的金融环境,同时控制利用自贸区洗钱的犯罪行为。
四、完善自贸区反洗钱监管法制的建议
(一)完善自贸区反洗钱法律体系
为了有效防范犯罪分子利用自贸区进行洗钱、恐怖融资等犯罪活动,我国可以从以下方面进一步完善自贸区反洗钱法律体系:第一,在国家层面的刑事立法中,尽快与国际标准接轨,统一刑法条文中关于洗钱犯罪的规定;第二,对于刑法规范、行政性法律规范中洗钱犯罪的概念、范围的规定,应尽快形成统一的标准;第三,以与反洗钱相关的金融规章及自贸区反洗钱细则为基础,进一步改进关于反洗钱的具体措施的规定。
(二)协调中央与自贸区以及各部门之间的监管体系
为了整合自贸区内各反洗钱职能部门的功能,应在反洗钱部级联席会议制度的指导下,完善各部门合作机制。中国人民银行要积极发挥在洗钱犯罪的预防和监测中的骨干作用;自贸区内司法部门应进一步加大对洗钱案件的侦破与打击力度,争取更多的案件成果,提升反洗钱工作的成效[16];海关缉私部门在侦查办案中注重加强跨境洗钱犯罪线索和证据的收集工作,积极配合开展洗钱犯罪线索监测与分析工作;其他成员单位也要依法承担起各自的监管、配合、信息提供、报告等反洗钱职责。在行业自律机制方面,充分发挥已有的银行、保险、证券同业工会的作用,为各金融机构提供交流反洗钱工作经验的平台。
(三)金融机构应按照风险为本的方法全面履行反洗钱义务
金融机构是反洗钱工作的第一道防线,新《四十项建议》进一步明确了金融机构的反洗钱任务,做好反洗钱工作也是我国《反洗钱法》赋予金融机构的法定义务。首先自贸区内金融机构应进一步加强客户身份识别、大额和可疑交易报告以及客户身份资料保存制度的可操作性;其次,对于自贸区内直接接触客户的金融机构,反洗钱的责任应着重于识别风险高的客户、产品、服务以及易于传递洗钱风险的途径,并以此建立洗钱风险防控框架;最后,充分利用“自由贸易账户体系”,通过对自由贸易账户、境内区外银行结算账户和境外账户之间的资金流动监测,加强跨境业务全流程的反洗钱风险管理。
(四)加强反洗钱国际合作
在反洗钱国际合作方面,首先应根据新《四十条建议》的要求,发挥反洗钱监测中心作为我国金融情报中心的作用,将之确定为与各国金融情报中心进行信息交换的主体,并推进加入埃格蒙特集团;①作为一个反洗钱国际组织,埃格蒙特集团始终将自己定位成一个各国金融情报中心(FIU)的联合体,避免与FATF 等其他反洗钱国际组织出现功能重合。因此,埃格蒙特集团要求所有成员都必须是严格符合其定义的FIU,并且必须经过一套FIU 认证程序的审核才能加入埃格蒙特集团。其次应积极与其他国家签订反洗钱司法协助双边条款,在涉及洗钱、相关上游犯罪以及恐怖扩散融资调查、起诉和有关诉讼过程中,加强与其他国家的司法互助;最后还应增强我国的国际话语权[17]。2012 年2 月,FATF 第二十三届全会表决通过中国反洗钱与反恐怖融资互评估后续报告,认为中国成为其成员以来,在反洗钱和反恐怖融资领域做出了努力并取得了进展,同意中国结束后续评估程序[18]。之后我国应更加积极全面地参与FATF 工作,使国内反洗钱法律体系及工作机制进一步与国际标准接轨,同时努力主导亚太反洗钱工作组和欧亚反洗钱工作组工作,扩大在准成员和观察员中的影响力。
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