刑法适用走向方法时代之路——刑法适用方法研究回顾与前瞻(1997—2014)

任彦君，张 源

(河南财经政法大学，河南 郑州 450000)

一、概述

刑法的适用不是对刑法条文的机械套用，不是对号入座的过程，而是一个技术性思维过程，应立足于规则之上，考虑实质正义、社会经验和具体情景而形成判断［1］。这个过程需要一些专业的方法或技巧，或者说，我们需要进入一个“方法的时代”。从现行司法背景来看，热点案例的不断出现，舆论对“公案”的关注，反映了刑法适用方法研究的不足，这一点已经引起一些学者的注意，认为仅仅讨论案件如何定性，不足以从热点案件中得出更有价值的东西，重要的是反思为何事实清楚的案件，在适用法律上观点争议会如此之大——刑法适用的方法论等更深层次的问题需要深入研究。

刑法适用是将刑法规范运用于具体案件并得出裁判结论的过程，在这个过程中会涉及对刑法规范的解释、刑法漏洞的补充、相关利益的衡量和刑法价值的判断等诸多方法的运用。因此，本文主要对刑法适用中的思维方法、刑法解释方法、刑法漏洞的处理方法、刑法适用中的利益衡量、价值判断等相关方面的研究成果作以回顾总结，并在发现不足的基础上对研究趋势作以展望，以期更加深入地研究和丰富刑法适用方法论，进而有益于刑事司法实践。

由于刑法适用方法的研究成果非常丰富，笔者只选取了1997 年以后的论文、著作等。论文资料的来源主要是中国知网，包括期刊论文、硕博士论文(由于搜索方法等方面的原因，本文中的论文数目只是大概数目，但大致能够反映情况);著作主要来自于图书馆以及购买等，因此，著作的涵盖范围肯定不完全，但也能说明一些问题。另外，刑法适用方法的研究还通过召开学术会议的形式进行过讨论，例如:“中国法学会刑法学研究会2003 年年会”就刑法解释问题展开了探讨;2004 年在深圳召开的“刑法方法论高级论坛”对刑法方法论作以研讨，并出版了《刑法方法论》一书(北京大学出版社2006 年版);2008 年在中南财经政法大学法学院举办了“全国中青年刑法学者学术研讨会——刑法解释及相关问题研究”。这些会议对于推动刑法方法的研究具有非常重要的作用。

二、研究成果总结回顾

(一)刑法解释方法

刑法适用的过程就是刑法解释的过程。在刑法适用方法的研究中，刑法解释方面的论文最多，包括期刊论文大概1500 多篇，硕博士论文大概170 多篇;著作也很多，如杨艳霞的《刑法解释的理论与方法:以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》(法律出版社2007 年版)、张明楷的《罪刑法定与刑法解释》(北京大学出版社2009 年版)、张明楷的《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出版社2004 年版)，等等。总体说，这些研究成果反映出以下研究特点:

1．研究对象有所扩展。由于近年来法学研究由立法中心主义逐渐转向司法中心主义，使刑法解释学也产生一定的转向，在解释主体方面从关注机关的解释扩展到法官的审判解释，①参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009 年版;李荣:《刑法适用中的法官解释》，知识产权出版社2007 年版;牛克乾:《刑事审判视野中的刑法解释》，法律出版社2010 年版;等等。从刑法解释的一般性理论②参见赵秉志:《刑法解释研究》，北京大学出版社2007 年版;徐岱:《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010 年版;等等。到更多地研究具体个案所涉问题的解释③参见国家法官学院、德国国际合作机构:《法律适用方法——刑法案例分析》，中国法制出版社2012 年版。。可以说，在刑法解释理论纵深发展的同时，各种解释方法的具体运用研究也成果斐然。

2．刑法解释的立场论争依然激烈，包括形式解释论④参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010 年第4 期。与实质解释论⑤参见张明楷:《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010 年第4 期;刘艳红:《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》2005 年第6 期;姜涛:《人之图像与刑法实质解释》，载《政法论坛》2013 年第3 期;等等。之争，以及客观解释论⑥参见王政勋:《论客观解释立场与罪刑法定原则》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011 年第1 期;张明楷:《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008 年第6 期;等等。与主观解释论⑦参见李希慧:《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995 年版;徐光华:《刑法解释立场的历史考察——主观解释论之提倡》，载《河北法学》2008 年第2 期;等等。之争。形式解释论以罪刑法定原则为核心，主张在对刑法规范解释时，主要根据刑法条文字面可能具有的含义进行解释。实质解释论认为，刑法解释不能停留在法条的字面含义上，须以保护法益为指导，根据社会情势与规范目的的考量来发现法律规范的意义、目的。主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明刑法条文中的立法意图。客观解释论认为，刑法解释不应局限于立法原意，而应根据变化了的社会情势赋予法律规范时代内涵。有学者对形式解释论与实质解释论之争，做了深入分析和评论，认为形式解释论与实质解释论的理论分歧主要在于是将刑事违法性作为犯罪的第一要件，还是将社会危害性作为犯罪的第一要件。⑧参见杨兴培:《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，载《法学家》2013 年第1 期。形式解释是解释的一般原则，实质解释是重要补充方法。⑨参见赵星、周婷:《刑法的实质解释与形式解释》，载《河北学刊》2013 年第5 期。关于客观解释论与主观解释论之争，有学者认为，主观解释论与客观解释论都是极端的解释立场，应采取以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说。⑩参见赵运锋:《刑法解释立场:在形式主义与现实主义之间》，载《东方法学》2011 年第4 期。

3．理论深入实践。关于刑法解释的研究成果中，结合具体案件运用各种解释方法的研究成果逐渐增多，使得各种解释方法的运用更加语境化，更具有示范作用。

4．研究视角不断增多。有不少学者从其他角度对刑法解释方法做了研究，如有人提出了确立人本主义的刑法解释范式，并探讨了人本主义刑法解释范式的基本问题。⑪参见袁林:《以人为本与刑法解释范式的创新研究》，法律出版社2010 年版。有学者对刑法适用解释的规则进行了研究，认为刑法适用解释应遵循严格解释规则、同一律规则、正确解释规则、生活逻辑规则的形式逻辑与辩证逻辑规则。⑫参见梁根林:《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003 年第12 期。有学者根据对话思维提出了刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体，刑法解释的标准是解释共同体通过对话协商获得的共识。○13参见袁林:《超越主客观解释论:刑法解释标准研究》，载《现代法学》2011 年第1 期。等等。

(二)刑法适用思维方法

刑法适用的传统思维方式是概念思维，即法官通过判断案件事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征而得出结论。对于常规案件，运用概念思维即可解决裁判问题，但是，由于案件的复杂性和多样性，概念思维的运用具有局限性。于是，刑法学界开始注意和研究类型思维在刑事案件裁判中的运用，并且相关研究成果也日益增加。①参见刘艳红:《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》，载《比较法研究》2003 年第3 期;吴学斌:《刑法思维之变革:从概念思维到类型思维》，载《法商研究》2007 年第6 期;王昭振:《类型思维:刑法中规范构成要件要素存在的法理根据》，载《法制与社会发展》2009 年第1 期;齐文远、苏彩霞:《刑法中的类型思维之提倡》，载《法律科学》(《西北政法大学学报》)2010 年第1 期;等等。一般认为，概念思维与类型思维都是刑法适用中的基本思维方式，与概念思维相比，类型思维更具开放性、直观性的特点，更适用于刑事疑难案件。对于一些刑法适用中似是而非的案件，或者说案件事实与刑法规范难以准确对接的情况，有学者讨论了结果导向思维②刑法适用中的结果导向思维是指:入刑思考(先考虑对某一行为是否纳入刑事司法的轨道，或者根据社会危害的严重程度评判后，在符合刑法规定的前提下，基于实现社会公正需要而决定纳入何种刑罚轨道)——结论——小前提——大前提的逻辑顺序，即先有入刑思维，以量刑反制定罪。的运用，认为刑事疑难案件中完整的裁判思维是结果导向思维与顺向思维的整合。③参见任彦君:《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，载《法学评论》2012 年第2 期。对于刑法适用中的思维方法研究，总体来说，还是较为薄弱。既没有深入研究，研究对象也不多，或者说，刑法适用中是否还有其他思维方法需要研究。

(三)刑法推理方法

法律推理方法在法理学方面较受关注，推理方法的一般性研究比较丰富，但结合刑法和实际案例做出的讨论依然不多。大概有十多篇期刊论文，几篇硕博士论文。有学者从抽象概念与刑法推理的关系出发，分析了抽象概念对刑法推理正反两方面的影响。④参见李金明:《抽象概念与刑法推理》，载《北京理工大学学报》2005 年第6 期。有学者对刑法适用中法律推理机制的因素及其作用、刑法适用中的法律推理模式做了分析。⑤参见冯建军:《刑法适用中的法律推理机制》，载《中国刑事法杂志》2005 年第4 期。有学者分析了我国刑事法官思维方式现状:重形式推理轻实质推理。在形式推理中重视演绎推理，忽视归纳推理与类比推理。同时，对刑事法律推理机制的构建与适用做出深入探讨。⑥参见赵运锋:《刑事法律推理机制的缺失与构建》，载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2011 年第4 期。有人对定罪推理的逻辑特征和要求等做了研究。⑦参见雷励:《关于定罪推理的逻辑再思考》，载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)1999 年第2 期。有学者对刑法推理的一般理论，类比推理、演绎推理、辩证推理等在定罪量刑中的具体运用以及推理的客观性、合理性及其制约等问题都做了系统研究。⑧参见沈琪:《刑法推理方法初论》，中国政法大学2006 年博士学位论文;王斌:《论刑法推理在刑法适用中的运用》，西南财经大学2011 年硕士学位论文;伊传锋:《刑法适用中的推理研究》，西南政法大学2008 年硕士学位论文;等等。

(四)刑法论证方法

不管是法理学界还是刑法学界，对于论证方法的研究，与解释方法的研究深度和广度都是不可比的，法理学更多的是对国外理论的译介和分析，更多的属于形而上的东西。而刑法学界对刑法论证的研究也只是处于起步阶段。不过，也有学者开始注意这个论题。有学者认为，刑法中的价值判断须通过实体性论证规则(妥当的论证程序和论证方法)才能合理化。⑨参见苏彩霞:《刑法价值判断的实体性论证规则》，载《华东政法大学学报》2008 年第1 期。有人提出，法律论证强调对话、论辩、理性程序，使刑法的适用超越“法律形式主义”，能够兼顾形式正义与实质正义。⑩参见王瑞君:《法律论证与罪刑法定的实现》，载《河北学刊》2008 年第1 期。有学者对刑法论证的特征、刑法论证过程、刑法论证责任及刑法论证的理论导向等进行了分析。⑪参见陈航:《刑法论证及其存在的问题》，载《环球法律评论》2008 年第2 期。有学者在分析了刑法解释的局限性基础上，认为刑法论证应该作为刑法适用的基本方式。⑫参见童德华:《从刑法解释到刑法论证》，载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012 年第1 期。总体来说，刑法论证在公案或者疑难案件中的重要作用以及操作方法等问题还需深入研究。

(五)刑法漏洞处理方法

法律存在漏洞是不争的事实，刑法也不例外。自1997 年刑法确立罪刑法定原则，禁止类推以后，似乎对于刑法漏洞如何处理成为一个避讳的论题，似乎填补漏洞就会违反罪刑法定。尽管如此，还是有不少论文对刑法漏洞问题作了探讨。有的论文对刑法产生漏洞的原因、刑法漏洞填补的现状、模式以及刑法解释对漏洞填补的作用等进行了较为深入的分析。①参见石晶晶:《关于我国刑法漏洞填补模式的思考》，吉林大学2008 年硕士学位论文;杜娟:《刑法漏洞的填补与刑法司法解释的完善》，华东政法大学2008 年硕士学位论文;王瑞君、张建明:《罪刑法定的司法运作》，载《中国刑事法》2006 年第3期;包健、蒋涛:《刑法解释是否可以适用“漏洞补充”方法》，载《政治与法律》2008 年第4 期;李洁:《刑法超法规司法解释的理性选择》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第5 期;等等。有的论文从具体刑法法条入手，结合案例对刑法漏洞问题做了研究，②参见梁根林:《受贿罪法网的漏洞及其补救》，载《中国法学》2001 年第6 期;肖军:《我国税收刑事立法缺陷分析及其补足研究》，吉林大学2005 年硕士学位论文;聂立泽、肖鹏:《走私罪若干疑难问题探讨》，载《云南大学学报》(法学版)2003 年第1 期;等等。这些研究成果对于丰富和发展刑法适用的理论，对于解决司法实践中遇到的相关问题具有重要作用。总体来说，结合刑法分则的某些罪名所讨论的刑法漏洞的界定观点还存在分歧，因此造成是否存在漏洞、对“漏洞”是否应该填补以及如何填补的讨论和对话不在一个话语平台上，这是需要进一步研究和理清的问题。另外，不管是关于刑法漏洞的一般性理论，还是结合刑法法条而论的刑法漏洞的研究都还远远不够，无法为司法实践提供较好的理论支撑，使漏洞的处理没有较为统一的做法，任凭案件的处理“仁者见仁、智者见智”。

(六)刑法适用中的利益衡量和价值判断问题

关于刑法适用中的利益衡量问题，刑法学界已经注意到这个论题，③见王海桥、马渊杰:《我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考》，载《中国刑事法杂志》2012 年第5 期;谭华:《刑事司法过程中的利益衡量》，山东大学2011 年硕士学位论文;等等。有学者认为在刑法适用过程中加入利益的考量不会破坏罪刑法定，犯罪构成并不是定罪量刑的唯一评价因素。在有多个规范可以适用的案件中，或者案件事实与刑法规范不能完全对接，似是而非时，根据个案的社会背景或特殊情况，在犯罪构成评价的前提下，通过利益衡量做出更加妥当的判决也是有效的刑法适用方法之一。④参见任彦君:《论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用》，载《法学评论》2013 年第5 期。有学者认为利益衡量是一种重要的刑法解释方法，它不是从法律条文中直接得出结论，而是在实质判断的基础上选择应适用的法律条文，在注重裁判的社会效果方面，利益衡量论符合当前我国的司法政策。⑤参见蔡淮涛:《刑法解释中的利益衡量》，载《河南警察学院学报》2011 年第4 期。从研究现状看，对于利益衡量方法在刑事案件中的适用研究成果不多，尤其在刑法适用中的地位、范围、适用的标准和限度等问题，还没有展开进一步的讨论。

关于法律适用中的价值判断问题，法理学界的研究成果不少，但是在刑法适用中的价值判断问题，刑法学界的研究成果却不算多。有学者研究了刑法价值判断方法论对实现我国刑法学具体知识的转型的影响，主要包括价值判断对我国犯罪构成理论体系，以及推动刑法理论的体系化所应起的作用。⑥参见周光权:《价值判断与中国刑法学知识转型》，载《中国社会科学》2013 年第4 期。有学者认为刑事裁判中价值判断是不可或缺的方法，原因在于刑法规范的不完美性和抽象性所致。价值判断的运用不会影响到刑事裁判结果的客观性。⑦参见黄京平、陈鹏展:《刑事裁判过程中价值判断问题研究》，载《法学家》2005 年第6 期。有学者认为，为保证刑法规范的开放性，须根据时代精神做出价值判断。在罪刑法定原则的制约下，只有部分法外的价值判断可以向法内价值判断转换。在刑法解释中，应优先以刑事政策所含价值取向来填充其间的价值判断内容。⑧参见劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，载《政法论坛》2012 年第4 期。只是有些问题还没有较为一致的看法，如价值包括什么?价值判断与利益衡量的区别是什么?价值判断如何具有形式上的合法性?价值判断的标准与限度，等等问题，还没有更充分和细致的研究，属于这方面研究的初级阶段。

三、简单评价与研究展望

(一)刑法适用方法研究成果评价

1．刑法解释方法一直是刑法学界关注的论题，特别是自2003 年以《刑法解释》为主题的刑法学年会召开以来，刑法学界开始兴起对刑法解释研究的热潮。在刑法适用方法研究中，刑法解释方法的研究成果最多、最丰富，理论既有纵深发展，也有与司法实践相结合的横向发展，与其他适用方法的研究相比，刑法解释研究争论最多，学者对该领域相关问题各抒己见，已经有了学派之争，可谓观点纷呈、亮点彰显。同时，也应该看到，对刑法解释中的一些重要问题还存有争议，没有达成基本共识。另外，司法实践中出现的新问题新情况还需要刑法学界去关注并寻求妥当的解释方法。总之，司法实践中案件的复杂性和多样化需要我们对于刑法解释方法的研究不断推进，需要使刑法解释理论研究更深、更系统化，并更加适应社会的发展。

2．虽然法理学界对于思维方法有不少研究，但结合刑法的特点对于刑法适用思维方法的研究还不算多，现有的成果主要集中在2003 年以后。这是重规范解读轻法官思维的表现［2］。从研究内容看，对于类型思维研究相对较多，一般是在与概念思维的比较中分析。类型思维的运用标准和限制是今后该领域需要重点研究的方向。还有没有其他思维方法，如何运用?这是鲜有讨论的问题。

3．在我国刑事理论界与司法实务界，对刑法推理的关注还远远不够。在研究内容方面主要局限在理论层面，没有更加具体化、系统化的研究成果，对司法实践的指导意义不大。所以有必要结合一些具体案例，讨论如何把握刑法适用中推理方法的运用。

4．在法律漏洞处理方面，研究成果主要集中在法理学、民法学等学科，刑法学者论及的文章不多。有个别文章主要是在司法实践中遇到问题时才发现漏洞的存在，以至于主要是针对具体条文中漏洞的处理方法。这当然是发现和总结漏洞处理方法的基础方法，是这方面理论发展的契机，由此，在对具体法条漏洞研究的基础上，归纳出刑法漏洞处理的一般理论是刑法适用研究的一个方向。另外，刑法漏洞的填补方法如何处理好它与罪刑法定原则的关系，它和类推是什么关系，等等问题都是不可回避并需要深入研究的。

(二)刑法适用方法研究展望

近些年重大疑难案件和一些公案的出现，本来是刑法理论纵深发展的契机，但研究的焦点却主要集中在了定罪量刑的争论，而结合案件社会背景对于刑法适用方法的检讨做出的研究较少。根据刑法适用方法研究现状和社会发展需要，本文提出以下建议:

1．法学是具有实践品格的学科，由于种种原因，任何新的法律问题都可能在个案中出现，因此，刑法适用方法研究，在注重一般性理论研究的同时，也要结合刑事司法实践中暴露出的具体问题进行研究，使刑法适用方法更具有实践性、可操作性，能够在刑法稳定性与社会流变之间搭建一座沟通的桥梁。

2．我们要积极引介国外在刑法适用方法方面的研究，在学习已有方法论的基础上，结合我国刑事政策或相关司法背景，创造出适合我国国情的刑法适用理论。

3．刑法适用方法的研究还应该加强与其他相关学科的沟通与渗透。首先，要注意吸收理论法学的方法论研究成果，因为法理学中方法论的研究比较繁荣，这是刑法方法论研究的基础;其次，要注意其他部门法学对于法律适用方法的研究现状，通过学科特点的比较进行刑法适用方法的学习和研究，以及时创新和丰富刑法适用方法论，促进刑法适用方法研究的繁荣和发展。

［1］刘艳红．正义、路径与方法［A］．梁根林．刑法方法论［C］．北京:北京大学出版社，2006:85．

［2］赵运锋．刑事法律推理机制的缺失与构建［J］．武汉理工大学学报(社会科学版)，2011，(4)．