刑法第四百三十八条第二款的理解与适用

冉巨火

(西北政法大学 军事法研究中心，陕西 西安 710063)

盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物是军事司法实践中一种常见、多发的案件。对此，刑法第四百三十八条第二款规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。”这就带来一个问题:军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，到底是依照刑法第一百二十七条的规定，以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚?还是仅成立刑法第四百三十八条的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，但要适用刑法第一百二十七条规定的法定刑?抑或还有其他理解?对此，理论界与实务界存在争议，具体说来大致有以下三种观点:

第一种观点认为军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，应以刑法第四百三十八条的盗窃、抢夺武器装备罪定罪处罚，但要视犯罪的具体情形，决定适用刑法第一百二十七条第一款还是第二款的规定进行处罚。其主要理由是:(1)从犯罪构成上看，定盗窃、抢夺武器装备罪更准确。(2)一般军职人员盗窃枪支、弹药、爆炸物的目的并不是想用来危害公共安全，适用刑法第一百二十七条第一款更能充分体现罪刑相适应的原则。(3)刑法第四百三十八条第二款只是规定盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照刑法第一百二十七条的规定处罚，并未排除对刑法第一百二十七条第一款的适用［1］。

第二种观点认为军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，应以刑法第一百二十七条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪及其法定刑定罪处罚。其主要理由是:(1)军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为具有危害公共安全的性质，适用刑法第一百二十七条较为合适。(2)刑法第四百三十八条第一款是特别法条，但第二款本身并非特别法条，不能以特别法优于普通法为由适用刑法第四百三十八条。(3)认为军人盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物时，可以适用刑法第一百二十七条第一款，有损刑法的公平正义。(4)刑法分则条文中的“处罚”与“定罪处罚”的含义并不绝对，刑法第四百三十八条第二款所使用的“处罚”概念可以理解为“定罪处罚”［2］。

第三种观点认为，军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的，应认定为盗窃、抢夺武器装备罪，但应适用刑法第一百二十七条第二款的法定刑处罚。本文同意第三种观点。

一、刑法第四百三十八条第二款行为的定性

本文认为，军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为应认定为盗窃、抢夺武器装备罪而非盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。这是因为:

首先，这是法条竞合犯适用的逻辑结果。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但由数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除其他法条适用的情形。本文并不反对军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为会危及公共安全法益，但我们也必须看到，既然行为的主体为军人，行为的对象又是部队的枪支、弹药、爆炸物，军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为不仅违背了其职责，同时还侵犯了国家的军事利益。既然如此，当军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物时，就会既符合刑法第一百二十七条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，又符合刑法第四百三十八条的盗窃、抢夺武备、装备罪，形成部分包容的法条竞合关系。其中，规定盗窃、抢夺武器装备罪的第四百三十八条是特别法条，规定盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的第一百二十七条是一般法条。依照法条竞合犯的一般适用原理，此种行为当然优先适用刑法第四百三十八条的规定，成立盗窃、抢夺武器装备罪。实际上，即使持第二种观点的学者对刑法第四百三十八条与第一百二十七条之间的法条竞合关系也是认可的，只不过论者最终以“刑法第四百三十八条第一款是特别法条，但第二款本身并非特别法条”为由，否定了刑法第四百三十八条的适用。本文认为，论者的理由存在问题。

军职罪的前身是1981 年6 月10 日五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《暂行条例》)。彼时，刑法学界毫无争议地认为相较于79 刑法而言，《暂行条例》的内容属于特别法。及至1997 年刑法修订时，为了制定一部系统、完备的刑法典，立法者将《暂行条例》中的内容经过整合后纳入了刑法典，这是不是意味着军职罪中的内容就不是特别规定了?显然不是。对此，修改后的刑法第四百二十条明文规定:“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。”该条规定并非可有可无的一句废话，其作用有二:第一，从立法技术角度而言，属总则性条款，可以避免不必要的重复，节约立法资源。如立法者无需在本章每条每款当中都提及本罪主体是军人。第二，从解释论的角度而言，属注意规定，可以提醒解释者军人违反职责罪一章的内容属于特别立法，凡是本章中规定的军人违背职责，危害国家军事利益，依法应当受刑罚处罚的行为都成立军人违反职责罪。这与刑法分则条文中“本法另有规定的，依照规定”的表述具有异曲同工之妙。不过前者的作用在于肯定本章内容全部是特殊法条，后者的作用在于肯定其他条文为特殊法条。关于这一点即使持第二种观点的论者也是予以认可的。“军人违反职责罪，是军人这一特殊行为主体所实施的特定犯罪，故刑法分则第十章关于军人违反职责罪的规定，实质上属于特别刑法。根据法律适用原则，如果军人的同一行为既触犯了分则第十章的条文，又触犯了刑法分则其他章的条文，就应根据特别法(条)优于普通法(条)的原则，适用分则第十章的有关规定，而不能适用其他普通法条。”［3］军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为不仅危害了公共安全，也违背了军人职责，危害了国家的军事利益，当然成立军人违反职责类犯罪。既然如此，就没有理由否定刑法第四百三十八条第二款的规定也是特别条款。

其次，认定为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪不具有正当性。从文理解释的角度来看，刑法第四百三十八条第二款的表述为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚”，而非“定罪处罚”。对此，论者给出反驳理由是刑法分则条文中的“处罚”与“定罪处罚”的含义并不绝对，刑法第四百三十八条第二款所使用的“处罚”可以理解为“定罪处罚”。本文并不反对刑法用语的相对性，同一刑法用语在不同条文中完全可能作不同解释。但诚如论者所言:“之所以对同一用语在不同场合做出不同解释，是为了实现刑法的正义理念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外;使‘相同’的行为得到相同处理，不同的行为受到不同处理。”［4］刑法条文中并非没有将“处罚”解释为“定罪处罚”的先例。如刑法第二百四十八条第一款规定了虐待被监管人罪，其第二款规定:“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”对此，一般认为本条属于注意规定，对监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，应认定为第二百四十八条第一款规定的虐待被监管人罪，并依照该款的规定处罚。对此，本文表示赞同。因为该条属注意规定，根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及共同犯罪的原理，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，即使没有本条第二款的规定，对该行为也完全可以认定为虐待被监管人罪。但将第四百三十八条第二款中“处罚”解释为“定罪处罚”的正当性在哪里?或许论者会说军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为本来就成立盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，故应将本条规定视为注意规定。问题在于:罪刑法定原则是97 刑法明文规定的基本原则，既然是刑法的基本原则就意味着必须得到普遍的遵循，不管是刑法的制定，还是刑法的解释与适用都不得违背。前述已及，刑法第四百二十条关于军职罪概念的界定，已经排除了军人违背职责的犯罪行为适用普通法条定罪的可能性。故将军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为认定为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪从形式上已经违背了这一原则规定，不具备形式正当性，此其一。其二，不具备实质正当性。枪支、弹药、爆炸物从所有权的归属上来看，可分为两种情形:部队所有的与非部队所有的。军人盗窃、抢夺非部队所有的枪支、弹药、爆炸物的行为仅仅侵犯了公共安全法益，而军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为不仅侵犯了公共安全的法益，还违背了自己的职责，侵犯了国家的军事利益，后者法益侵害性明显更大。不分情形，一概将军人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为认定为法益侵害性较低的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪显然违背了实质正义的要求，不具备实质正当性。

二、刑法第四百三十八条第二款行为的量刑

本文认为，对于军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药的行为应认定为盗窃、抢夺武器装备罪而非盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，但在量刑上应适用刑法第一百二十七条第二款的法定刑。

首先，这是罪刑相适应原则的必然要求。1997年刑法明文规定了罪刑相适应原则。一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重［5］。问题在于:由于立法者的疏忽，刑法分则条文之间法定刑失衡的现象客观上是存在的。依据刑法第四百三十八条第一款的规定，盗窃、抢夺武器装备罪的法定刑有三个幅度:基本情节处5 年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第一百二十七条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪共计两款，第一款为一般量刑规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10 年以下有期徒刑;情节严重的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第二款为加重量刑规定:“抢劫枪支、弹药、爆炸物或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”两相比较就会发现，虽然两罪的法定最高刑都是死刑，但盗窃、抢夺武器装备罪的法定最低刑为拘役，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的法定最低刑为3 年有期徒刑，前者远远低于后者。这就意味着如果将军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的行为认定为盗窃、抢夺武器、装备罪，且只能适用第四百三十八条第一款法定刑处罚的话，与普通主体此类行为相比较就会出现严重的罪刑失衡现象。为了追求罪刑均衡，立法者又在第四百三十八条第二款中规定，军人盗窃抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照第一百二十七条处罚。

尽管如此，本文认为军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的，只能依照第一百二十七条第二款的规定处罚。仔细分析，我们就会发现第一百二十七条第二款其实是盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的加重情形，即将盗窃、抢夺国家机关、军警人员等特定对象的枪支、弹药、爆炸物的行为加重处罚。军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为不外有两种情形:第一，从军人手中直接盗窃、夺取;第二，从部队的兵器室或者部队的武器、弹药仓库中盗窃、夺取。前者属于盗窃、抢夺军警人员的枪支、弹药、爆炸物，后者属于盗窃、抢夺国家(军事)机关的枪支、弹药、爆炸物。如果认为刑法第四百三十八条第二款规定的“依照刑法第一百二十七条的规定处罚”也包括依照刑法第一百二十七条第一款的规定处罚的话，就意味着把本应作为加重处罚的情形当成了一般情形处理，显然违背了罪刑相适应的原则，不符合刑法第一百二十七条的立法原意。

其次，主张适用刑法第一百二十七条第一款法定刑的理由不成立。持第一种观点的学者认为，对军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为适用刑法第一百二十七条更能充分体现罪刑相适应原则。其理由是:司法实践中，一般主体之所以敢于盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物，其目的往往多是用于实施杀人、抢劫等重大恶性案件。为了加大对此类犯罪的打击力度，更好地保障社会公共安全，故立法者将其作为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的加重情形予以处理。而一般军职人员盗窃部队枪支、弹药、爆炸物大致有三种情形，其目的往往并非想用来危害公共安全，具体说来:(1)绝大多数的动机是出于对枪支、弹药的好奇或喜爱，目的是为了收藏;(2)也有的是出于对领导的不满而盗窃枪支，动机在于报复领导而非作案;(3)还有的是因厌倦部队生活，借站岗、执勤之机携枪支、弹药离队，这些人为了防止枪支、弹药落入其他不法之徒手中，给社会带来危害，往往是以一种“负责任”的想法，将枪支、弹药带走，将来归队时还准备再归还部队。如果将这些行为在量刑时一概以刑法第一百二十七条第二款的加重情形对待，反而不能准确体现罪刑相适应原则。对此观点，本文认为有待商榷。

第一，论者此种观点其实是在法条明文规定之外，人为地添附了一个主观的动机要素。事实上，刑法第一百二十七条并无此规定。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物属于刑法中的抽象危险犯，准确地说属于抽象危险犯中的拟制的危险，行为人盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物带来的既可能是紧迫的危险，也可能是比较缓和的危险，但由于难以预测，故刑法将其同等看待［6］。这种拟制是有道理的。如在盗窃、抢夺枪支案件发生后，由于公众很难知晓行为人具体的作案动机，此时我们很难说出于收藏目的或者报复领导的动机盗窃、抢夺枪支行为要比出于抢劫目的盗窃、抢夺枪支行为带给周围公众的危险感要低。

第二，论者将部分本不成立盗窃、抢夺武器装备罪的行为误认为是犯罪。论者认为个别战士因厌倦部队生活，出于“负责任”的动机而携枪弹离队，准备未来归还的，属于盗窃武器装备罪的酌定减轻量刑情节。对此观点，本文不敢苟同。既然行为人准备将来归还，这就说明此时行为人主观方面并不具有将枪弹据为己有的非法目的，根本不构成盗窃武器、装备罪。如行为人逃离部队行为情节严重，构成逃离部队罪的，可将其携带枪弹逃离的情形作为一个加重情节处理即可，无需适用刑法第一百二十七条第一款之规定。正因为如此，2013 年2 月26 日最高人民检察院与中国人民解放军总政治部联合下发的《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第十八条逃离部队案的立案标准中，第五项内容即是“携带武器装备逃离部队的……”

三、结论:对刑法第四百三十八条第二款的规定进行补正解释

综上，军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药、爆炸物的行为应当认定为刑法第四百三十八条的盗窃、抢夺武器装备罪，但却只能适用刑法第一百二十七条第二款的法定刑。或许有人会提出诘难:刑法第四百三十八条第二款只是说此种行为适用刑法第一百二十七条，并没有说只能适用刑法第一百二十七条第二款。对此，应如何解释?

本文认为，这是立法错误，需要以补正解释来纠正。所谓补正解释，即是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的一种解释技巧［7］。如认为刑法第六十三条中的“以下”包括本数就是一种补正解释。需要注意的是:补正解释的核心在于“正”而非“补”，不得为了“补”而违反罪刑法定原则。将刑法第四百三十八条第二款中的“适用刑法第一百二十七条的规定处罚”解释为“适用刑法第一百二十七条第二款的规定处罚”并无不当。首先，如前所述，军人盗窃、抢夺部队枪支、弹药爆炸物的行为，本来就应该如此适用，这是罪刑相适应原则的必然要求。其次，将适用刑法第一百二十七条解释为适用刑法第一百二十七条第二款也没有超出国民的预测可能性，因为适用刑法第一百二十七条本来就意味着包括适用刑法第一百二十七条第二款。

［1］安世光．盗窃、抢夺武器装备罪的立法趣旨探析［N］．人民法院报，2000 －09 －25．

［2］［3］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011．1128．

［4］张明楷．刑法分则的解释原理(下)［M］．北京:中国人民大学出版社，2011．778．

［5］王汉斌．关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明［J］．全国人民代表大会常务委员会公报，1997，(2):221．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011．167．

［7］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011．105．