侦查和解的适用理念

胡耀民

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

侦查阶段适用轻微刑事案件的和解具有诸多无可替代的优势，但并非所有轻微刑事案件一定要坚持“非和不可”，侦查阶段刑事和解有其自身的特点和条件限定。和解应合乎情理、法理，须知我国法治社会建设之路依然漫长艰辛。应当说，恢复性司法理念属于西方后法治社会的思想体系，我国正处于法治社会的建设时期，不能不顾实际地盲目超越，这样也违背法治社会建设的规律。毋庸讳言，和解相对于正常诉讼程序解决刑事纠纷而言，似乎更偏重情理，众所周知，情理与法理并非总能统一。因此，平衡后现代法治理念下的和解与现代法治社会的理念冲突并非易事。过度、无原则地适用和解，只顾“和谐“地解决纠纷，而罔顾法治精神，则难免会陷入法律虚无主义的泥潭，显然与我国努力打造法治社会的目标相悖，也庸俗地理解了和谐社会的价值理念。

一、赋予侦查阶段适用和解决定权的必要性

(一)可以提高效率，降低诉讼成本

陈光中教授认为在侦查阶段，应当赋予公安机关对少量刑事案件达成和解的审查处理权，并指出“双方在立案之后达成和解的，公安机关有权撤销案件。如果公安机关对轻微的刑事案件没有实体处理权，只能移送检察机关作不起诉处理，致使诉讼过程明显拉长，诉讼成本增加，诉讼效率低下，犯罪嫌疑人和被害人也陷于讼累之中”［1］。有学者认为在各地的刑事和解实践中普遍的做法是检察机关在刑事和解成功后说服公安机关撤销案件并释放犯罪嫌疑人。由此认为既然案件到了公诉机关还是要和解，那么在侦查阶段自然也可以和解［2］。樊崇义教授认为如果所有案件皆由检察机关进行和解，难免招致既当运动员又当裁判员的质疑，陷入谁来监督监督者的悖论［3］。有学者认为“没有公安机关和法院的支持，和解只能是检察机关职能范围内的小动作而已，不能超出职能范围，效果也无法向外延伸”［4］。

(二)有利于程序分流和纠纷解决，节约司法资源

史立梅教授从刑事和解所具有的程序分流功能角度，认为刑事和解适用的阶段越早越有利于节约司法资源，提高刑事司法的效率;从刑事和解所具有的彻底解决纠纷、化解社会矛盾功能的角度来看，刑事和解应被允许适用于诉讼的各个阶段［5］。

(三)尊重当事人意思自治

陈光中教授认为如果被害人一方同意在侦查阶段和解，犯罪嫌疑人也认罪，被害人要求撤销的案件，侦查机关可以撤案。毕竟刑事案件公共权力不应该膨胀到双方当事人连起码的自主权利都没有，当事人的这种权利就是人权在秩序上的一种体现［6］。学者刘期湘、陈京春认为刑事和解基于被害人与加害人的意愿启动，因此，刑事和解可以在侦查、审查起诉、审判和行刑的各个刑事诉讼阶段进行［7］。

赋予侦查适用和解的观点，其符合恢复性司法理念及刑罚轻缓化思潮，注重对被害人的保护，努力使加害人复归社会，体现了人本主义的法治理念。因此，接下来笔者将针对反对者的观点进行评析。上述支持者的主要理由是侦查阶段适用和解可以有效提升纠纷解决的效率，降低办案成本，利于实现程序分流的效果，同时也符合尊重当事人意愿的原则，因此，侦查阶段适用和解并无不可。论证说理也较为充分，但似乎并未找到侦查阶段适用刑事和解正当性的依据，同时对于“花钱买刑”问题也没有给予正面回应。因而没有有效回应反对者关于侦查阶段适用和解不合法的指控。

二、侦查和解适用的指导思想

侦查阶段适用刑事和解，应当注重社会效果和法律效果平衡。侦查和解属于后现代法治理念，须知我国当下正处于法治建设的重要阶段，在这一进程中，我们的核心问题和要务是要打造现代法治社会。然而，法治社会也并非完美，正因如此，后现代法治理念实际上对法治社会中的某些不合时宜的理念进行了修正。西方社会在建立法治社会过程中已经走过的弯路，吸收后现代法治理念可以避免我国法治建设重走弯路。和解制度属于后现代法治理念，侦查和解自然亦是。但后现代法治与现代法治并非完全融合而无任何矛盾，属于后现代法治理念的侦查和解如何与现代法治理念进行兼容是一个带有根本性的问题。我们认为，一个指导思想就是坚决贯彻社会效果和法律效果平衡。侦查和解的社会效果应当在法律效果的框架内体现和实现，并以法律制度为载体，在此基础之上，注重和的社会效果，以人为本，体现人文主义精神和人文关怀，实现后现代法治理念。

侦查和解应当注重社会效果和法律效果平衡。一个总的指导思想应是在法治建设的根本目标基础之上，体现人本主义精神，衡平社会正义与个体正义。我国刑事诉讼目的是“犯罪控制与人权保障的双重目的论”，表明国家是社会秩序维护的主体，守护社会正义。社会正义作为一种普遍的、一般的正义观念、作为一种经验或者广泛的共识被立法固定下来，成为了人们的行为规则。刑事和解体作为恢复性司法的一个载体，属商谈正义、个案正义，属于个体正义。显然，社会正义与个体正义之间具有张力。当下中国，平衡二者关系的基本思路是在维护社会正义的大前提下，尽力实现个体正义。后者体现了后现代法治社会发展的趋向。正如前文笔者已经提到的观点，当下中国仍处于法治建设进程中，努力实现法治社会当是矢志不渝的目标。关于法治社会与后法治社会实现的进路上，有三种观点，一种是先发展法治社会，再向后法治社会过渡;另一种观点是既然后法治社会是发展的取向，则可以直接超越现代法治，直接向后法治社会进发;第三种观点是当下仍需以建设现代法治社会为根本目的，与此同时，可以融入一些后法治社会的理念作为有益的补充，并为将来法治成熟后向后法治社会过渡作铺垫。对此，笔者主张第三种进路。因此，在此思路下，笔者主张侦查阶段适用刑事和解应当是有条件的，有选择的理性的推行。

三、侦查和解适用的基本原则

(一)自愿和解原则

自愿和解是任何刑事诉讼环节进行和解的先决条件，是和解的帝王原则，在侦查阶段适用和解甚至更应当遵从自愿原则。因为被害人此时刚遭受犯罪侵害，甚至尚未及聘请律师帮助，因而是最脆弱之时，也最需要代表公权力的公安机关保护。因此侦查阶段是否适用和解更应当尊重被害人意愿。由于实践中和解一般都是加害方先行提出来，所以加害方的自主意愿一般不存在问题。不论是否愿意适用和解都应当完全地保证，被害人能自主决定。实践中，有些被害人并不愿意与加害人和解，有些公安机关为了追求片面的和解率，有时会利诱，甚至用带有威胁性质的手段迫使被害人不得不接受调解，这就完全违背了自愿原则，与刑事和解的初衷根本相悖。因此，问题的关键在于如何保障被害人的意愿得到完全的尊重。基于被害人自我保护能力较弱，法律知识一般较缺乏，为增强其进行和解的能力，侦查机关在进行调解前，必须告知被害人可以聘请律师或专业人员为其提供帮助。同时，由于律师的介入，被害人在和解的过程中，可以回避某些加害人，由律师代为出面，以避免受到二次伤害。虽然加害人的自主意愿一般都不存在问题，但也要防止实践中可能出现的情形，即采用威胁或强迫手段使犯罪嫌疑人接受对其明显不利的和解条件。因此如果其提出在调解前会见律师的请求，侦查机关应当立即同意，并为其提供必要方便。

(二)基本事实清楚原则

犯罪嫌疑人的罪、责、刑以及按照法律应承担何种法律责任，被害人可以获得那些法律权利应当清楚明了;而责任清楚的基本前提是事实清楚;事实清楚的前提得有相应证据。关于证据收集，有学者认为必须使证据确实充分，与其他刑事案件的证明标准相同。笔者认为，鉴于适用侦查和解的案件一般均为轻罪案件，要求其证明标准与重罪类的案件相同，一方面不是确有必要，另一方面会造成警力资源的不合理配置。凡可以适用和解的案件，犯罪嫌疑人都会真诚悔罪，主动供述犯罪事实，这一直接证据的证明力无疑较高，加上被害人的陈述一般也属直接证据，基于追诉犯罪的动力，其可信度一般也较高。两个直接证据，再辅之以间接证据加以印证即可构成事实清楚。因此，只要案件基本事实清楚，犯罪嫌疑人的供述有相应间接证据加以印证即可进行刑事和解。同时，也要注意防止侦查机关放弃侦查和证据收集，无原则地以“和稀泥”的方式主持和解，使事实不清，责任不明，当事人双方对和解的结果不认同或缺乏认知，易于产生反悔问题。更重要的是一旦当事人反悔或不再接受调解，甚至犯罪嫌疑人推翻之前的供述，证据再收集的时机已经错过，案件事实恐不易查清。因此，基本事实应当查清，避免无原则无依据的“和稀泥’式的主持和解。

(三)自主和解为主原则，他主和解为辅原则

侦查阶段的和解与审查起诉及审判阶段的和解不同，侦查机关的职能，不宜过于热烈地介入和解，应当抑制侦查机关的“调解冲动”。过于积极介入和解可能会使侦查机关丧失中立的立场，同时，侦查机关对和解工作投入越多，越期望获得和解主持的成功，甚至可能为达成功和解的目的，而罔顾法律及公平原则。因此，公安机关不宜过于积极地介入和解，应以当事人自行和解为主。如若当事人未提出和解请求，当侦查终结发现案件的确适合调解撤案时，可以征求当事人意见，决定是否进行和解程序。另外，当事人除自行和解以外，还可以请求人民调解委员会主持和解，和解达成后移交公安机关。公安机关也可以委托人民调解委员会主持和解工作，以避免使自身过多地介入和解而分散警力资源。

(四)事后监督原则

先哲孟德斯鸠有经典论断“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”［8］。权力的本性注定了其自身易于出轨和被滥用。因此，权力不能封闭地运行，必须要有监督或制约制度，以保障其良性运行。侦查机关进行和解的权力亦是如此，必须受到监督或制约，而不能在封闭的体系内自我运行。对公安机关和解进行监督最为适当的机关应是检察机关，一方面检察机关是国家法律监督机关，对侦查阶段侦查机关和解撤案的诉讼行为之监督业务熟悉，监督的专业性较强;另一方面侦查阶段的和解撤案权属于检察机关对公安机关的关于某些案件处置权的授权，授权机关有权力也有义务监督被授权机构的权力行使行为。因此，基于上述理由，由检察机关监督侦查和解的运行较为适当。同时，检察机关的监督不宜过于限制侦查和解，致使运行不畅。比较适当的监督应是备案监督的方式，即当侦查阶段达成和解协议而撤案后，公安机关应当将和解协议及案卷诉讼材料交由检察机关备案，由检察机关对其进行事后监督。当检察机关发现侦查和解结果侵害第三人及社会公共利益，或者发现侦查和解的过程中采用欺骗、威胁或暴力等不合法的方式时，检察机关有重新启动诉讼程序的权力。另外，亦应赋予当事人对和解的监督权利，如果当事人遭受欺骗、胁迫或暴力的方式达成和解而被公安机关撤案的，有权向检察机关申述，要求启动正常诉讼程序。

必须说明的是，根据司法最终解决原则，即便检察机关已经对刑事和解完成了事后监督，如果当事人对和解协议提出异议，人民法院有权对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书进行司法审查。经审查，如果发现和解协议非出于当事人自愿或和解协议内容违法，人民法院应当裁定撤销该和解协议，并在其主持下重新达成和解协议或者直接依法作出判决。

［1］陈光中，葛琳．刑事和解初探［J］．中国法学，2006，(5)．

［2］赵石麟．公安刑事和解的正当性及其规制［J］．公安研究，2009，(5)．

［3］樊崇义，王文生．关于刑事和解的若干问题探讨［J］．中国司法，2009，(1)．

［4］宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践［M］．北京:北京大学出版社，2009:27．

［5］史立梅．刑事和解的程序建构［J］．北京师范大学学报(社会科学版)，2010，(3)．

［6］陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用［M］．北京:人民检察出版社，2006:256．

［7］刘期湘，陈京春．公诉案件刑事和解的程序建构［J］．法学评论，2008，(4)．

［8］(法)孟德斯鸠．论法的精神(下册)［M］．北京:商务印书馆，1987:154．