保安处分理论视角下我国违法行为矫治立法的架构——以废止劳教制度后我国的立法空白和社会需求为分析背景

张志泉 蔡连莉 邱会东

保安处分理论视角下我国违法行为矫治立法的架构
——以废止劳教制度后我国的立法空白和社会需求为分析背景

张志泉 蔡连莉 邱会东

保安处分注重教育与预防、实施刑罚个别化与不定期制度、注重实质理性。我国劳动教养制度废止后，我们应借鉴保安处分的原则和先进理念，制定《违法行为矫治法》，以填补和满足劳教制度被废止后的立法空白和现实需求。违法行为矫治立法应以教育预防为立法理念；应提升法律层次，实现矫治的法律化；赋予法院裁定权，实现处分司法化；实行不定期矫正制度，实现矫治的个别化。

保安处分理论； 劳动教养制度； 违法行为矫治法

具有划时代意义的党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，终于将饱受质疑的劳动教养制度予以废止。在此背景下，怎样对原劳教制度规制的违法对象进行教育矫治，是我们目前亟需考虑解决的问题。关于我国劳动教养制度被废止后的立法建设问题，国内有不同的观点或改革方案。主要的方案有三：第一是劳教制度废止后不再制定新法。支持者的主要观点是，劳教行为并不构成犯罪，对违法行为人可适用治安处罚予以处理，不需要制定新法来替代劳教制度。反对者则认为，有些劳教对象不思悔改，给予治安处罚后仍然具有社会危害性，需要制定新法对其进行规制。第二种方案是使处以劳教的行为犯罪化。支持者的主要观点是，既然担心“违法行为矫治法”依旧会将处理权授权给公安机关，仍然可能导致公安机关职权过大、监督过少问题，不如直接使其犯罪化，相应的程序也就实现司法化了。反对者则主认为，在我国，如果一个人被判有罪，即使刑期较短，也会被贴上“罪犯”标签背负终生，从而影响其升学、就业、工作等等。第三种方案就是制定《违法行为矫治法》。其优势在于解决了前两种方案的缺陷或不足，同时又满足了社会现实的需求，可以使更多的需要矫治的行为人得到教育矫正。虽然该观点也存在不同的声音，如有人担心这是不是对劳教制度的替代？会不会“新瓶装旧酒”？笔者认为，进行违法行为矫治立法，只要树立正确的立法理念，实现矫治制度的法律化及处分的司法化，严格司法程序，这种担心就是多余的。而西方的保安处分理论所体现的注重教育与预防、崇尚不定期刑、追求实质理性的刑罚理念，代表了社会刑事政策的发展方向，对我国进行违法行为矫治立法具有重要的启示与借鉴作用。

一、保安处分理论及其产生与发展

国内外学者对保安处分理论具有不同的界定。日本学者中山研一认为，所谓保安处分，是指着眼于行为人的危险性，与此相适应，意图保全社会，并以本人的改善、治疗等为目的的国家处分*[日]中山研一：《刑法学论》，东京：成文堂，1989年，第590页。；我国台湾地区学者翁国栋认为，保安处分者，乃国家为防卫社会及预防犯罪，对于特定之犯罪或犯罪之人，

认为并非刑法所能奏效者，分别所施之特殊处分*翁国栋：《中国刑法总论》，台北：正中书局，1970年，第265页。；我国学者马克昌认为，保安处分是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果*马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第872页。。从以上不同学者的定义，我们可以从以下三个方面理解保安处分：第一，保安处分的目的重在特殊预防而非一般预防。保安处分的适用对象是刑罚不能改善者，是对具体的违法犯罪人实施的非监禁刑罚措施，而不是针对社会一般人，所以它的目的或功能是特殊预防。第二，保安处分的适用基础是行为人的人身危险性。这就意味着保安处分针对的不再仅仅是犯罪行为，而是行为人，以行为人实施违法行为的可能性与盖然性或者行为人实施违法行为的倾向作为其适用基础。第三，保安处分重在教育矫正，而非惩罚。刑罚的性质从古至今都具有惩罚色彩(现已弱化)，但保安处分设立之初就以教育、改善、回归社会为宗旨。

保安处分作为一种思想观念早在古罗马时期便已产生，如以下法律规定：对在疯狂病发作状态下杀害亲生母亲的成年人应如何处理？此时行为人既没有行为控制能力也没有责任能力，若依法对其实施刑罚，也难以收到个别预防的效果。然而这些人具有社会危害性，必须对他们采取一定的监护措施才能使其得到救治并防卫社会*引自张志泉：《日本犯罪者处遇研究》，济南：山东人民出版社，2010年，第125页。。这种以防卫社会为目的、有别于刑罚的监护措施，实际上初具现代保安处分制度之雏形*陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2005年，第727页。。而保安处分真正实现理论化、制度化是18世纪刑事古典学派(又称为旧派)出现以后。刑事古典学派形成于18世纪文艺复兴时期，该学派认为，犯罪是行为人“自由意志”下选择的行为，承担刑事责任的基础只能是外部的犯罪行为，应该承担道义上的责任。刑罚应该以犯罪的客观危害为限度，坚持罪刑法定和罪刑均衡原则，注重人权保障*引自张志泉：《日本犯罪者处遇研究》，第126页。。但随着社会经济的发展及生产力的提高，带来了严重的社会问题，如大量失业，犯罪众多。对此情形，刑事古典学派的理论已起不到应有的作用。面对如此严峻的社会现实，统治者亟需一种新理论来对付犯罪，刑事实证学派便应需而生了。刑事实证学派又称为刑事近代学派或新派，意大利犯罪学家龙勃罗梭为创始人，主要代表人物是加罗法洛、菲利、拉克萨纳、李斯特等。该学派主要观点是，犯罪具有生物学、物理学及社会学的因素，刑事古典学派的报应刑论已失去意义，要以犯罪危险性为基础采取预防措施，以制裁代替刑罚，适用“刑罚的替代措施”，提倡目的刑论、教育刑论。菲利在否定意志自由的基础上提出了社会责任的思想，指出“我们坚持社会责任是惟一适用于所有罪犯的责任”*[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年，第22页。。李斯特于1882年出版的《刑法的目的思想》，在龙勃罗梭和菲利理论的基础上，提出了“犯罪原因二元论”，认为犯罪离不开社会因素和个人因素，而社会因素对犯罪产生更重要的影响，抑制社会原因就能控制犯罪，提出了“最好的社会政策也就是最好的刑事政策”的论断，在犯罪二元论的基础上强调“社会责任论”*引自张志泉：《日本犯罪者处遇研究》，第128页。。另外，在刑罚目的问题上认为刑罚不是本能的、冲动的报应，而应受到必要性和合目的性的支配，刑罚的目的是预防与教育，提出刑罚“社会防卫论”和“教育刑论”。在刑罚与保安处分的关系上，两者相互交叠部分可以相互代替。总之，刑事实证学派认为，犯罪已由 “行为”转向“行为人”；承担刑事责任的基础在于行为人的人身危险性；具有社会危险性的人对社会就是一种威胁，就应当承担社会责任；刑事责任应实行刑罚个别化原则；刑罚的目的在于预防和教育。二战之后，保安处分制度的重心由防卫社会开始转向治疗、教育，实现了保安处分的法律化与司法化。其适用对象主要包括三类：第一类是实施危害社会行为的无责任能力、限制责任能力的精神病人和未成年人；第二类是具有特殊危险的人，如受过刑罚但仍有再犯之虞之人员，主要包括累犯、常习犯、常业犯等；第三类是不适用刑罚的人，主要指虽然具备刑事责任能力，但却丧失刑罚感受力，对其适用刑罚不能取得预期效果的人，如酗酒、嗜毒、习惯性卖淫的人，等等。

二、保安处分的理论特征

(一)注重教育与预防的刑罚理念

19世纪末20世纪初，刑事实证学派诞生，刑事人类学派和刑事社会学派是其主要的法学流派。刑事人类学派以龙勃罗梭为代表，其著作《犯罪人论》从生物学的角度提出了“天生犯罪人”理论*引自李勇军：《试论保安处分的刑法思想基础》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1992年第2期。，认为“天生犯罪人”的犯罪并不是基于意志自由，而是完全由于个人的禀性。既然“天生犯罪人”注定要犯罪，那么对他们就应当采取流放、隔离等保安措施。可见，刑事人类学派的“天生犯罪人”理论过分强调犯罪人的生物学特征，强调行为人的人身危险性达到了极致，引起人们的指责与非难。刑事社会学派由意大利学者菲利和德国学者李斯特创立，他们克服“天生犯罪人”理论的弊端，从社会防卫论和保护刑论出发，提出与传统的道义责任论相对立的社会责任论及教育刑论。认为犯罪是由于人类学和社会学两方面的原因，提出了“刑法的目的”思想，认为刑法的目的在于保卫社会安全，既需要对犯罪者施行改善教育，又需要对犯罪危险的人采取预防措施；认为一个人虽然尚未构成犯罪，而存在实施犯罪行为的危险时就成为社会的危险者，就必须作为社会防卫的对象对其采取保安处分措施*引自李勇军：《试论保安处分的刑法思想基础》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1992年第2期。。

犯罪预防主要分为事前预防与事后预防，又可称为主动预防与被动预防。刑事古典学派报应刑论的预防理论可称为事后预防，实际上就是事后制裁，是通过对犯罪人的惩罚使其暂时失去再犯的能力而达到预防的目的。因为它不调查犯罪的原因，而只等犯罪发生后加以制裁，所以又称之为警察预防*屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期。。事前预防是刑事实证学派教育刑论、社会责任论者的预防理论，正像菲利所言，古典学派的历史使命在于“减轻刑罚”，而“我们将接过古典学派犯罪学的现实和历史的使命，担负起一种更为高尚而又富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪”*[意]菲利：《实证派犯罪学》，北京：中国政法大学出版社，1987年，第54页。。怎样减少犯罪？刑事古典学派的刑罚报应与威吓，对于预防和减少犯罪而言是消极的、被动的、有限的。刑事实证学派的刑罚观认为刑法已完成罪刑法定和人权保障功能，进而应当摆脱束缚，创造、保护与发展文化，促进社会进步。此时，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，应当大力推行教育刑，实行保安处分制度，用轻宽的或非刑罚的方式教育公民养成温良谦和的行为方式和心态，并以教育、挽救、矫正“变态人格者”尽早复归社会为终极的和决定性的处遇标准。

(二)实施刑罚个别化与不定期制度

保安处分的刑法思想基础是“人身危险性”理论，即根据行为人的人身危险性大小分别给予不同的处遇。关于人身危险性问题，有的学者认为人身危险性是指再犯可能性，有的学者认为是初犯可能性。现在流行的主流观点是两者的统一，即人身危险性既包括再犯可能性也包括初犯可能性*陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第136页。。再犯可能是指已经实施犯罪的人在受到刑事处分以后再次犯罪的可能性，而初犯可能一般是指犯罪人以外的一般人实施犯罪的可能性。不管是再犯可能还是初犯可能，都统一于人身危险性之中，都是指犯罪的可能性，属于未然之罪。这里需要区别人身危险性与社会危害性、主观恶性的关系问题。社会危害性，即“犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征”*杨春洗，杨敦先：《中国刑法论》，北京：北京大学出版社，1993年，第35页。，是犯罪行为对社会利益和社会价值造成损害的事实特征，属于已然之罪。这与人身危险性有质的区别。人身危险性是犯罪人和潜在犯罪人的人身特征，而社会危害性是犯罪的事实特征。主观恶性也同样区别于人身危险性。主观恶性是指对某一行为人的人格或人性的否定评价，即人格的无价值，是既存于犯罪人思想中的恶劣品质，这种恶劣品质通过犯罪事实表现于外并显示了犯罪人应受道德上和法律上谴责的程度*苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，北京：中国方正出版社，2001年，第112页。。主观恶性具有可责难性和实然性，是通过已然的犯罪事实表现出来的一种实际存在的邪恶品性，属于已然之罪的范畴。

保安处分是对具有一定人身危险性的人采取的处遇措施，它是根据人身危险性的大小采取刑罚个别化原则而实施的处分，而刑罚个别化的主要表现就是不定期刑制度。不定期制度分为相对不定期和绝对不定期。相对不定期是指只规定刑期的上限和下限，不确定具体刑期的刑罚制度。绝对不定期是既不规定具体的刑期，也不规定刑期的上限和下限，是完全的不确定刑期的刑罚制度。绝对不定期制度被认为违反罪刑法定原则而不被采纳，我们所说的不定期制度是指教育刑立场的相对不定期制度。不定期制度也是刑事古典学派与刑事实证学派争论的焦点之一。刑事古典学派强调特殊预防，认为刑罚的目的就是报应，刑罚给犯罪人的“痛苦”要足以抵消其犯罪所得到的“快乐”，主张罪刑法定、等量报应及罪刑相称，反对不定期刑。刑事实证学派则强调一般预防，认为刑罚的目的不是刑事古典学派的报应，而是教育与预防。体现在刑罚上，反对不讲区别、不讲刑事政策的惩罚主义的刑罚观，强调刑罚与保安处分执行的期限都应视行为人对社会危险性的大小及其个人对刑罚及其矫治状况来确定，采用刑罚个别化原则及不定期刑制度。特别对那些没有或很少有刑罚(痛苦)感应度的限制责任能力人、性格或人格悖常的犯罪人，在刑罚机能对其作用力甚微的情形下与其徒耗人力物力施以刑罚，不如对其进行矫治、感化和人道教育效果来的好。

(三)注重实质理性，实施分类处遇制度

保安处分的实施以法治为基础。法治，即依法之治。从刑法角度看，责任主义是法治国家刑法的一个基本原则*王瑞君：《责任主义主导量刑情节适用之提倡——兼与〈人民法院量刑指导意见(试行)〉比较》，《政法论丛》2013年第6期。。法治国家的刑法文化是罪刑法定、罪刑相称，追求形式上的平等与合理，是一种形式理性。而保安处分虽然以法治为基础，但却具有不同于刑法文化的特征，它从形式合理性走向实质合理性，表现为形式理性弱化，而实质理性强化*陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。。在定罪量刑时，注重案件的特殊事实，即注重案件的特殊性或个别性，而不是形式上的一般性。如同样是抢劫财物，需要看抢劫财物的原因，即为什么要抢劫。是因为生活所迫，还是因为品性的问题？这两种情况在处理上就不能完全相同。按照保安处分的注重实质理性的观念来讲，因生活所迫而抢劫财物的行为人在处罚上要相对较轻一些，而应该多一些思想教育方面的内容和措施。不能仅从形式理性出发，不管什么原因都给予相同的处罚，而是应根据不同情况给予不同的处罚，即实施分类处遇。分类处遇，就是根据违法行为人违法犯罪的具体原因及个别事实，例如是由于生活所迫等客观原因，还是由于主观恶性等主观原因，还是由于其他原因，将相同原因的行为人归为一类而给予相适合的处遇措施，以增强矫正效果。总之，保安处分是强调实质理性，根据行为人的人身危险性的大小而分别处遇的刑罚制度。

三、保安处分理论对我国违法行为矫治立法的启示

我国的违法行为矫治立法应该吸取国外保安处分制度之理念，充分结合我国社会现实，避免出现劳动教养制度存在的类似弊端。

(一)违法行为矫治立法要遵循教育与预防相结合的立法理念

我国自改革开放以来，特别是近十余年来，法制建设取得了巨大的成就，中国特色社会主义法律体系基本形成。但我国几千年的刑罚观念根深蒂固，要想得到彻底的转变还需要较长的时期。所以，我们必须顺应世界刑事政策的发展趋势，学习先进的刑法文化和理念，改进、完善我国的刑罚制度。保安处分重在教育与预防的刑罚理念给我们以重要启示，我们必须改变传统的重在惩罚与报应的刑罚观念，将教育与预防观念贯穿于我国违法行为矫治立法的全过程，杜绝劳动教养制度只重惩罚的错误观念。例如，2008年8月，北京两位年近80岁的老人王秀英和吴殿元因为房屋拆迁未获补偿，于是申请奥运期间在紫竹院公园内进行抗议。北京市公安局以两位老人的申请违反法律为由决定对她们劳教一年。后来在舆论的压力下才对她们“暂缓执行”*魏汝久：《中国劳动教养制度报告》，http://www.aisixiang.com/data/38604.html,访问日期2013年9月1日。。从法律角度看，王秀英和吴殿元两位老人主张自己的权益是正当的，合理合法的。申请公园内抗议，也符合我国游行示威法的规定。反而被北京市公安局劳教，虽然在舆论压力下“暂缓执行”，但也说明了公安机关的违法以及劳教的不当目的或功能，即重在惩罚而不是说服教育。我们可以想象，80多岁的老太太能造成多大的社会危害性？再如，2007年4月，安徽省颍上县的杨某因到他人池塘捡河蚌而被上海市劳教委以盗窃名义作出劳动教养一年的处罚*《安徽三农妇状告上海劳教委 偷几根木头劳教一年》，http://news.sohu.com/20081113/n260603428.shtml,访问日期2013年9月21日。。杨某捡他人河蚌，即使是出于故意，因为给他人造成的损失很小，只要对其进行一定的说服教育就可以了，就能起到预防再犯的效果，可却给以一年的劳教，劳教的惩罚目的就很明显了。另外，从劳教的期限来看，也可以看出其重惩罚的特点。劳教的期限一般是一至三年，必要时可延长到四年。作为一种行政处分，比刑罚的管制、拘役及短期自由刑的刑期还要长。劳教制度重惩罚的理念所导致的直接后果就是对人权的严重侵犯，这是我们制定“违法行为矫治法”所必须要避免的。

(二)违法行为矫治立法应以实现矫治制度的法律化为目的，提升其法律位阶和层次

在保安处分与刑罚的关系问题上，不管是司托斯《瑞士刑法草案》的“二元主义”，还是菲利《意大利刑法预备草案》的“一元主义”，都实现了保安处分的立法化、法律化，都是由法律予以规定的。

根据我国宪法和《立法法》的规定，剥夺和限制人身自由的处分应由法律设定。而劳动教养剥夺人身自由的期限一般是一至三年，必要时可延长到四年，比短期刑罚的刑期还要长。另据《中华人民共和国行政处罚法》第十条规定：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。劳动教养制度是剥夺、限制人身自由的处分，其依据主要是国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充决定》及《劳动教养试行办法》等，皆属于行政法规。另外我国《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。所以，劳动教养制度之所以被废止，重要的原因就是其违宪、违法。可见，我国原来的劳教制度违反宪法和法律，没有实现处分的法律化。然而，在劳教制度废除以后，对一般违法和轻微犯罪行为(也可以说是原劳教制度主要的适用对象)怎样进行处罚？这是一个必须解决的社会问题。反思劳教制度的教训，我们应该借鉴保安处分之经验，制定规范层级更高的法律。也即说，根据我国《立法法》第八条第五款的规定，违法行为矫治法是“限制人身自由的强制措施和处罚”*参见我国《立法法》第八条第五款。，所以必须以法律的形式予以正式颁布和实施，而不能再以行政法规的形式出现。而根据《立法法》第七条的规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”*参见我国《立法法》第七条第一款。，那么违法行为矫治法的立法主体就应该是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律中，有些法律规定的是国家主权、刑事、民事、国家机构等基本事项，这些法律属于基本法律。有些法律规定的是除国家基本事项外的其他一般事项，属于一般性法律。而违法行为矫治法的适用对象是一般违法及轻微犯罪行为人，是对行为人人身自由的一定程度的限制，属于一般性事项，该法属于一般性法律。

至于违法行为矫治法的法律性质，就如同国外的保安处分一样，是属于行政法还是刑法，至今仍存在争议，没有定论。但从主流的观点来看，其应该偏向于刑事法律，笔者也持相同观点。我们可以运用排除法来论证这一问题。根据规定性的分类，法律体系可分为七大法律部门，分别是宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法等。很明显，违法行为矫治法不属于宪法及宪法相关法、民商法、经济法、社会法、程序法等任一法律部门，那选项就只有两个：行政法和刑法。首先，行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督，调整行政关系的法律规范系统。在行政诉讼中，行政被告是国家行政主体，即国家行政机关，而违法行为矫治法中的被告显然不是国家行政机关，而是具体的个体，即行为人。其次，从处罚主体来看，行政法的处罚主体是国家行政机关，比方说一个人交通违章，处罚当事人的主体是国家行政机关——公安机关。而违法行为矫治法的处罚主体显然不是行政机关，而是司法机关法院。再次，从处分方式及种类来看，行政处罚的种类有七种，分别是：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规定的其它行政处罚*参见我国《行政处罚法》第八条。。其中，只有行政拘留是对人身自由的限制，且期限只有15日，多个处罚合并执行时最长拘留20日。而违法行为矫治法的处分方式应该主要是社区矫正、强制医疗、戒毒等，都是对行为人人身自由的限制，且期限应该都要超出20日。以上三个理由充分说明违法行为矫治法不属于行政法律，那只能归属于刑事法律。而且，笔者认为，把违法行为矫治法定性为刑法，也有利于对有关违法行为人进行矫治。这是因为，违法行为矫治法主要对接废止的劳动教养制度，其适用对象是一般违法及轻微犯罪行为人、卖淫嫖娼人员、吸毒人员、不适宜刑罚的未成年犯及常习犯等*我国刑法规定的刑事责任年龄是16周岁。另外，14-16周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪的，亦应当负刑事责任。不适宜刑罚的未成年犯即是指除上述两类人以外的未成年犯罪人，对此类人可适用社区矫正处分。常习犯是指以违法所得作为主要生活来源的惯犯，此类人往往“屡教不改”，游走在犯罪的边缘，却又构不成犯罪，不断对社会造成危害。，对这些人员必须适用一定的限制人身自由的教育矫正措施，才能起到好的矫治效果。正如前文所言，行政处罚手段中除了行政拘留是对人身自由的限制外，其他手段都不是，且行政拘留的期限只有15日，多个处罚合并执行时最长拘留20日，这在一定程度上还起不到对这些违法人员的矫治效果。违法行为矫治法主要采取社区矫正、强制医疗、戒毒等社会化矫治措施，期限一般在20日以上，能够起到较好的矫治效果。另外，根据有关研究，在目前社会秩序的控制中，各种行政规范中的处理措施和诉讼法中的制裁措施，并未有效地发挥作用，基本上处于虚置状态*彭剑鸣：《刑法不能承受之重》，《政法论丛》2012年第6期。。所以，从有利于对有关违法行为进行矫治的角度出发，也宜把违法行为矫治法定性为刑法。

总之，借鉴保安处分的有益营养，把违法行为矫治法定性为属于刑法的一般性法律，使其具备合理的法律位阶和层次，有利于对有关违法行为进行矫治，达到理想的矫治效果。

(三)违法行为矫治立法应赋予法院裁定权，实现处分司法化

处分司法化是指行为人是否违反法律法规、是否应当给予处罚、给予什么样的处罚应由司法机关来决定，其他机关无权决定或干涉。其他机关，如检察机关或公安等行政机关可对行为人的违法行为进行调查取证，但是否违法的判断必须由司法机关做出。实现处分司法化也与限制和制约行政权、扩大公民法律救济途径的现代法治发展方向相吻合。

保安处分的决定机关是司法机关——法院，即使站在保安处分与刑罚“二元主义”立场上，保安处分的决定权仍然归属法院这一点是毋容置疑的，这是维护司法权威、实行法治、维护社会公平正义的前提和有力保障。我国原来的劳动教养制度名义上由劳动教养委员会决定，但实际却是公安机关单独决定，缺乏相应的内部制约机制，容易导致权力滥用而侵犯人权。所以，制定中的违法行为矫治法应该设计“申请——决定”的程序，即在公安机关对违法行为做出调查取证之后，向法院(可设立违法行为矫治法庭)提出申请，法院进行审理来决定是否违法、是否给予实施矫治措施等问题，而不是像过去一样由公安机关自己决定行为人是否违法。法院审理可以采取独任制，即简易庭。这样，从程序上解决过去公安机关一言堂的尴尬局面。违法行为矫治法与劳教制度一样，都是对行为人人身自由的限制，应当借鉴保安处分的司法原则，裁定权由司法机关即法院行使，由法院决定行为人是否违法、是否给予处分以及给予什么样的处分，从而实现处分的司法化。而且，司法的特性也有利于使有关违法行为得到及时、公正的处理的。众所周知，司法权是指在国家法律保护的法律关系受到阻滞、侵害时，由司法机关依法裁判，使遭受侵害的权利义务关系恢复到合法状态的一种国家权力，它具有专属性和中立性等特性。专属性是指该权力只能由国家司法机关法院行使，其他国家机关和强力组织不得分享。中立性是指司法主体法院在司法活动中，不受其他因素包括政府、政党、媒体以及个人等影响，并尽可能排除这些不利于进行准确、公正判案的因素，只依据法律居中裁判，不有意或无意地偏袒任何一方。所以，违法行为矫治法应赋予法院裁定权，实现处分的司法化，在制度上防止权力滥用及权力腐败，更好地保障人权不被侵犯。

(四)违法行为矫治立法应确定不定期矫正制度，实现矫治的个别化

保安处分是以行为人的人身危险性或曰社会危险性为根据，再根据行为人的状况不同及危险性的大小而分别施以不同的处遇，其不刻意追求罪刑相适应，而是实行个别化处遇和不定期刑罚制度。在具体处遇过程中，保安处分可随时注意行为人的人身危险性，待人身危险性消灭、不再对社会构成威胁时即可解除处分。处分个别化与不定期制度相对应，是指由于每个违法行为人的个体情况是不同的，就应当分别采取不同的处遇方式以取得最佳的处遇效果。不管是不定期制度还是处分的个别化，都是注重实际的处遇效果，体现实质理性。实行不定期处分制度，贯彻矫正的个别化原则，其优势就是，可以针对不同违法犯罪人的性质、特征施以不同的矫治措施，更具针对性，增强矫正效果。

我们应充分学习和借鉴保安处分的个别化及不定期特色，追求刑罚制度的实质理性，在制定违法行为矫治法时明确规定对违法犯罪人进行分类处遇，实施个别化原则和不定期制度。个别化是指“类”的个别化，而不仅指个体的个别化，个别化处遇基本等同于分类处遇。要实施个别化处遇(或分类处遇)，具体来讲，就是要根据他们违法犯罪的性质、特征、主观恶性及客观危害、人身危险性等因素进行分类，对不同类型的行为人具有针对性地分别给以适合的处遇措施，其主要优点是：防止相互感染、节约教育矫正成本、增强矫治效果。在处遇的期限问题上，可以借鉴保安处分实行不定期制度，完全根据不同违法犯罪人的矫正情况决定矫正的期限，直到无再犯可能性为止。个别化处遇及不定期制度比较适合没有或很少有刑罚(痛苦)感应度的限制责任能力人、性格或人格悖常的犯罪人，也就是刑罚机能对其作用力甚微的违法犯罪行为人，如吸毒、常习犯、未成年犯、卖淫者等。我们拿吸毒者来说，如果施以刑罚，限制其人身自由，这样做对其戒毒、降低毒瘾能起到多大的作用呢？收效甚微或根本不起作用。再者，即使对他们进行戒毒治疗，什么时候毒瘾不再发作或完全治愈，没有人能准确的预判。所以，对吸毒者不能像一般违法犯罪行为人一样给予限制人身自由的处罚，而只能进行个别化戒毒治疗，而且在期限问题上也不能明确规定期限，而只能根据治疗的进展情况，待完全治愈为止，实行不定期制度。再如对未成年犯来讲，同样适合实行个别化处遇及不定期制度。因为他们违法犯罪，多数情况是由于没有树立正确的人生观、价值观，没有养成健康、健全的人格，如果对他们施以刑罚，只会严重侵害其身心健康，对其成长毫无益处。所以，从保护未成年人的健康成长考虑，必须对他们进行个别化的思想道德教育、法制教育，直到其成为人格健全的、合格的社会成员为止。总之，实施个别化及不定期制度，可以实现对适合的违法行为人的教育矫治，使他们成为合格的公民，重新融入社会。

[责任编辑：李春明]

China’s Legislation of the Illegal Act Correction Law in the Perspective of Security Measure Theories ——Take the Legislation Blanks and Social Needs Following the Abolishment of the Labor Education and Correction as the Analytical Background

ZHANG Zhi-quan CAI Lian-li QIU Hui-dong

(School of Marxism, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China； School of Marxism, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China; Law School, Qufu Normal University, Rizhao 276826, P.R.China)

The security measure, which was the result of positivism philosophy infiltrating into the field of criminal law in the mid-19th century, was a penal system created by the criminal anthropology school and the criminal sociology school, for the purpose of applying different treatments to different people according to the danger they cause. The security measure highlights education and criminal prevention, the penal individualization and indeterminate penal system, and substantive rationality. The Labor Education and Correction System have been abolished in China because of its violation of the Constitution law and human rights. The principles and advanced concepts of security measures should be referred to in the making of China’s Illegal Act Correction Law, which will fill the blanks and meet the needs resulted from the abolishment of the Labor Education and Correction System in China. Education and crime prevention should be the legislative concept of the Illegal Act Correction Law. The level to the law should be raised to legalize the correction. The right of judgment should be vested to the court to make the treatments judicial. The indeterminate correction system should be carried out and the correction individualization should be realized.

security measure theory；Labor Education and Correction System；Illegal Act Correction Law

2013-12-08

张志泉，山东大学马克思主义学院教授，法学博士，政治学博士后(济南 250100)；蔡连莉，山东大学马克思主义学院硕士研究生(济南 250100)；邱会东，曲阜师范大学法学院讲师(日照 276826)。