检察官客观义务的基本矛盾及其应对

龙宗智

(四川大学法学院，四川成都 610064)

检察官客观义务，即检察官超越控诉立场，客观公正地履行其法律职责的义务和责任。由于检察官在我国刑事诉讼体制中的重要地位与特殊作用，近年来，无论学界或实务界，都高度重视检察官职务活动中的客观义务问题。但在实务和研究中不能回避的一个问题，是检察官客观义务的内在矛盾和外部冲突。所谓内在矛盾，主要是指检察官作为侦查、控诉官员的当事人角色，与其作为法律官员尤其是作为司法官员的客观公正和中立要求有内在的矛盾。因此，对客观义务能否实现不无质疑。所谓外部冲突，主要是指强化检察官客观义务，伴随着对作为前置条件的检察官优越地位的认可，包括确认职权主义的刑事诉讼构造以及检察官作为司法官的特殊身份，由此可能妨碍两造平等和诉讼构造的平衡。这两方面的矛盾，是检察官客观义务论与生俱来的矛盾，并构成客观义务论的基本问题。本文拟对客观义务论所面临的这一基本矛盾进行探讨并寻求解决之道。

一、客观义务的内在矛盾

(一)检察官客观义务的内在矛盾，是检察官制度自身内在矛盾的突出表现

对检察官的定位，一个共通认识是其多样性或称多要素的交合性，并由此而形成一种“角色悖论”和定位难题。一方面，他是承担侦查、控诉职能的控诉方当事人，另一方面，他又被要求是不偏不倚、客观中立的法律官员或司法官员;一方面，他属于国家行政分支，受司法部长节制 (大陆法系、英美法系均如此)，另一方面，他又担负某些司法职责，并可能享受或部分享受司法官待遇，至少属于准司法官员 (quasi-justice);一方面，他是上命下从的行政化体系中的一员，因检察一体制而需接受上司指令，另一方面，他具有某种独立性，作为所谓的“独任制官署”，能够相对独立地行使检察权，而上司的指令权会受到一定的法律限制。这种多重的矛盾性质塑造了检察官角色，不可避免地使检察官具有一种既是 (或像)什么，又不是 (或不像)什么的特性。即如林钰雄先生称:自欧洲大陆创设检察制度以来，检察官处于法官与警察两大山谷的“谷间带”，在两大旗帜鲜明集团的夹杀之下，摸索自我的定位。检察官在刑事诉讼上虽然自始有监督法官裁判、控制警察侦查的功能，但此种与检察制度相生伴随的谷间位置，让检察官与非检察官如入五里雾中。一方面，检察官不欲沦为次等的“侏儒法官”;另一方面，检察官也不愿成为高级的“司法警察”。学界有谓检察官乃奇奇怪怪的“半人半马兽”，有谓检察官乃来路不明的“特洛伊木马”，借以形容其特异而尴尬的位置。①林钰雄:《谈检察官之双重定位》，《刑事法杂志》(台北)1998年第12期。另有学者在探讨检察官制度建设的内在矛盾时称，这使人想起拉封丹寓言里的蝙蝠，既是鸟又是兽，但既不是鸟又不是兽。②刘林呐、单春雪:《法国当代检察官制度及其发展趋势》，孙谦编:《检察论丛》(第17卷)，北京:法律出版社，2012年，第464页。

在上述“准司法”、“类行政”的角色特性影响之下，检察官客观义务的履行不免会遇到角色冲突。

(二)检察官的角色冲突，产生于刑事诉讼结构，并受检察职能性质和检察组织原则的影响

现代诉讼主义的刑事诉讼结构，分设警察、检察官和法官，并分别主要承担侦查、公诉和审判的责任，形成刑事案件的线形流转关系。在这个构造中，检察官处于一种中间的位置。对于警察侦查，他需要按照合法性、公正性要求进行监督审查，因此体现出一种中立法官的特性。但在另一方面，他又与警察具有同样的控诉目的，是刑事诉讼中控方责任的主要承担者 (警察是辅助者)，且因监督、指导乃至主持或指挥侦查而与警察发生密切联系，其行为和思维方式也很难避免警察式控诉思维的影响。而对于法院，检察官作为法律官员虽然力图保持其客观属性，但又因为是诉讼中的控方当事人，代表国家追诉犯罪的利益，而不可避免地力争胜诉，以免公诉失败并因此而否定检察官和刑事警察的审前活动。正是这种中间位置并由此产生的客观义务与当事人责任的双重要求，形成检察官制度包括检察官客观义务的内在矛盾。

当事人责任与客观义务存在冲突，具体体现在检察官作为代表国家和公众的刑事诉讼原告人，是以积极主动的方式揭发和控诉犯罪，努力实现国家的刑罚权。这就使检察官活动存在“双重危险”，一方面，作为控方，他可能仅仅从控诉的角度考虑问题，而不能超越控诉角色，客观全面地评价案件和采取行动;另一方面，他所采取的积极主动的行为方式，使他可能过分热情，在不遗余力地揭露与控诉犯罪的同时，压制对方当事人的活动，突破法律对检控活动的约束。而实现刑罚权过程的对抗性质，对方当事人及其辅助者所作的防御以及对控诉的抗制，更容易助长检控方这种控诉倾向与热情。由于检察官是刑事审前程序的主持人，在调查取证方面，他既有重要权力又有方便条件，而就是否控诉及如何控诉，更有其他主体不能分割甚至难以有效控制的酌定权，在控诉任务的压力下，检察官容易超越权力运用的合理界限。

检察官客观义务与当事人责任的冲突，也体现为一种心理冲突。一方面，检察官为履行其打击犯罪的职责需成为热情的 (控诉方)当事人，另一方面，又因客观义务而应充当冷静的、无偏倚的法官，这两种角色的心理状态存在矛盾。检察官是人而不是神，要求其同时兼任两种角色并同时发挥两方面的功能，与心理学的规律相悖。如有学者认为:“要求检察官有效打击犯罪，以维护社会秩序之同时，复要求其应当保障人权，首先就人性而言，宛如对以打猎为生之猎人，要求其于打猎之余，不得滥杀野生动物一般，不是不可能，而是实难期检察官会有良好成效，通常会流于伪善的钓鱼式查证，当然检察官也无法如无辜被告所期待的，成为一位热切忠实的人权辩护者。”③朱朝亮:《检察官在刑事诉讼之定位》，《东海大学法学研究》2000年第15期。

检察官可能逾越权力界限及背离客观义务，与现代刑事诉讼的基本构造及角色塑造有关。现代刑事诉讼结构，是控辩审三方组合形成的所谓“三角结构”，在这一结构中，检察官不是一个客观中立的司法官员，而是一个控方官员，作为代表国家的控方当事人，他是以半行政半司法的方式履行着一种准司法的职能。正是由于警惕这种角色与立场的限制，现代刑事司法制度不赋予检察官以中立司法官员的职权，如重要强制侦查行为的审批，也不分享定罪权与刑罚裁量科处权，同时通过法院的司法审查制约检察官的活动，抑制其违反法律的冲动。而角色塑造即角色期望，是指无论社会对检察官的期待，还是检察官自己对其履行职能的期许，均主要系之于打击犯罪的业绩。那么，妨碍其业绩的任何行为，都可能受到检察官在心理上的排斥。例如，当检察官与司法警察通过大量调查活动锁定嫌疑人，搜集了犯罪证据，又将其诉之于法庭时，出现了可能对被告有利的证据，而搜集、采纳这些证据可能使检察官及司法警察的工作前功尽弃，甚至因耗费了司法资源乃至损害了公民权益 (因逮捕、搜查等)而受到内部及外部的负面评价，此时，要调适检察官心理使其客观对待案件，中立而无偏私地搜集、评价证据，进而承认自己工作的无效甚至失当，确有相当难度。

除诉讼结构因素外，检察官职能的行政性质及其行政组织原则也是形成上述矛盾的重要影响因素。检察官控诉犯罪的职责包括诉前调查 (侦查)，其在本质上属于国家所承担的维护治安和法律秩序的职能，即警察职能的范畴，属于国家行政职能。为此，检察官组织和活动需纳入国家行政管理活动的总体格局之下，需要服从和执行国家 (政府)的刑事政策，因此，无论是英美法系，还是大陆法系，检察机关均具有行政性质，并受政府节制。而各国政府的司法部长，通常是政府控制检察机关的关键节点:一方面他以一般指挥权或具体指挥指示权以及人事任免、惩戒权等，能够有效地影响乃至指挥检察机关的行为;但另一方面，他的权力行使受到法律限制，如只能对检察首长发指令不能直接指挥办案检察官，而检察首长有权抵制违法指令，虽然这种情况通常不会发生。而当代检察制度的发展是进一步限制司法部长的指令权。①如林钰雄引德国某邦司法部长的言论称:“从政治观点而言，下达这种指令根本是搬石头砸自己的脚。在一个法治国家中，如果司法部长下达客观上不合理的指令，必受惩罚，职业也难保，因为国会、媒体和公众对此等脱轨行为的嗅觉特别灵敏。”因此，“司法部长放弃个案指令权之实务惯例已经奠立”。参见林钰雄:《检察官论》，台北:台湾学林文化事业有限公司，1999年，第197-198页。检察官受政府节制，很难避免将政治利益考量等因素纳入裁量权行使，很难完全维持司法官的客观中立立场。

与检察官职能的行政性质相关，是检察官组织形式的行政特性，即上命下从的行政原则，是检察机构内部关系基本原则。大陆法系检察机构在组织上的“检察一体制”，正是由这种行政原则得以确立。行政性组织形式，是贯彻国家刑事政策的需要，尤其是在单一制国家，行政原则维系的检察一体制，才能保证刑事政策的有效贯彻。而更为重要的，这种组织形式才能适应完成检察职能的要求。因为控诉犯罪包括调查罪行，不是单纯的个案判断活动，而总是具有一定的行动性质，尤其是罪案调查，需要集中统一的有组织活动，并以行为纪律维系其组织效率。而且为保障刑事追诉的统一性、正当性与妥当性，也需要统一领导和监督，以防止各行其是以及裁量权滥用。但行政原则的贯彻，不可避免付出一定代价，检察官的独立判断及客观公正，可能受到某种程度的抑制。

(三)检察官制度内在矛盾对客观义务履行有一定影响

检察官制度的内在矛盾，集中体现在检察官作为控诉方当事人与其作为客观中立的法律或司法官员的矛盾。这种矛盾不可避免地影响检察官客观义务的履行。实证考察认为，无论大陆法系，还是英美法系，检察官履行客观义务都有相当的局限性。

在客观义务学说起源的德国，学界普遍认为，检察官切实履行其客观义务是理想而非现实。②因为迄今关于检察官制度的各种论说基本不认为德国检察官是真正意义上的客观中立的官署，只是肯定对检察官提出客观义务的要求仍然是主导的意见。主要原因一是因为检察官本身所承担的控诉性职能，而承担这种职能以实现国家的刑事法益与有效保障公民权利的要求之间存在矛盾。在1876年刑诉法草案评议过程中，议员Lasker博士就指出要求检察官作为承担客观义务的法律守护人不过是一种幻想，因为“最仁慈的检察官也不可能以同样的热情维护控方的利益又维护辩方的利益，经验表明，在侦查的开始阶段检察官只追求入罪的要素”。③引自甄贞:《检察制度比较研究》，北京:法律出版社，2010年，第149页。二是由于指令权对检察官的影响。检察机关是科层制组织，检察首长具有直接接受案件的介入权，委托其他检察官处理案件的转移权或替换权，还有对下属办理的案件发布指令的权力，即所谓“内部指令权”。同时检察机关接受司法部长的领导，司法部长在法律约束下享有对检察业务向检察机关发布指令的权力，即“外部指令权”。指令权虽然可能对刑事追诉的统一和有效发挥积极作用，但确实可能对客观义务的履行造成妨碍，使检察官成为上级的传声筒，或司法部长“延长的手臂”。Blankenburg和Treiber的新研究表明，检察机关的引入曾是自由主义改革方案的组成部分;但是，政府在执行改革事项中转化为自己的方案，也就是说，改革者被愚弄了。特别是相关指令也明确了检察机关是“国家政府之机构”的定位。俾斯麦统治时期的事实证明，虽然检察机关秉承了自由主义者的美好愿望，后来却成为“官僚反动势力最锋利的一件武器”。由于检察垄断了提起刑事诉讼的权力，政府可以随心所欲地挥舞手中的司法武器来对付任何反对派的政治家。相反，法官则扮演了抗制政治操纵司法和滥用司法的正面角色。①引自甄贞:《检察制度比较研究》，第134页。而在纳粹时期，检察机关更沦为附庸。②纳粹的绝对权力以及对司法的大清洗，使无论检察机关还是法院，不仅沦为附庸，而且显得无足轻重。因为有程序法上的限制，其使用显然不如警察尤其是秘密警察 (盖世太保)方便有效。参见穆勒:《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，北京:中国政法大学出版社，2000年，第31-75页;甄贞:《检察制度比较研究》，第139页。这固然在根本上取决于政治格局的改变，但检察机构受指令权约束以及代表国家的追诉倾向，在一般情况下，较之法院更易于被政治和行政所利用。

对客观义务探讨多年的德国学者，也不得不承认:“赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”③陈卫东、刘计划、程雷:《德国刑事司法制度的现在与未来》，《人民检察》2004年第11期。“事实上，德国检察官的角色与其他国家的公诉人很相似。虽然法律规定检察官得为被告之利益提起上诉，但实际上，检察官很少这样做，因为检察官如果认为被告的犯罪嫌疑不足时，是不会提起公诉的。法律对检察官应公正执法的规定，并不表示检察官如果违反，就会发生法律责任，除非检察官是故意对明知其为无罪之人提起公诉 (德国刑法第三百四十三条规定参照)。检察官通常不会草率提起公诉，这主要与他们的侦查效益考虑及对自己专业性的要求有关。一旦他们对于某犯罪决定提起公诉，他们往往会与美国的检察官一样尽力使得被告受到应得之刑罚。”④汤玛斯·魏根德等:《“德、日、美比较刑事诉讼制度研讨会”专题演讲及座谈记录 (上)》，《法学丛刊》2002年第177期。

与德国的同行相似，法国检察官也难以适当调试其追求国家刑事法益，与作为刑事司法机关的客观性要求之间的矛盾。一个前预审法官进入检察院之后回顾说:对检察院来说，问题、目的永远都是起诉。他们是代表公众行事的，这在其观念中是至高无上的。而且检察官受犯罪控制理念驱使，认为在多数情况下，查明“真相”就是供认。对于在拘留阶段不供或者少供的嫌疑人，检察官会指示反复讯问，以便查明“全部案情”，或者得到“满意的解释”。这种情况下，检察官对嫌疑人人权可能被侵犯的情况也常常不太关心，不过，如果有明显证据说明警察违法，检察官也可能采取监督措施。⑤杰奎琳·霍奇森:《警察、检察官与预审法官:法国司法监督的理论与实践》，《中国刑事法杂志》2010年第2期;杰奎琳·霍奇森在对法国检察活动进行实地考察后举两个案例说明此点。一例是，嫌疑人到检察院的时候，脸有伤口。他未作任何供述，但辩称被逮捕之后遭到粗暴对待。他还声称警察从其身上偷走了东西。检察官没有理会这些，也没有做进一步的调查，仅仅告知其“少废话”，“到法庭上说去”。检察官让嫌疑人由其辩护律师提出意见。另一例是，一个未成年人涉嫌袭警被抓。在其案卷中，有嫌疑人伤情鉴定，但是没有警方人员的伤情证明。这个明显的书证使助理检察官立即采取了行动。他指示办案警察询问嫌疑人的父亲:是否希望在启动官方调查之前，提出 (对警察)正式的控告。

居于对抗制刑事诉讼构造中的美国检察官，其客观义务即“寻求公正”或“实现公正”的责任，因诉讼的对抗性质且因检察官明确属于代表国家权力的行政分支，而更容易发生实践障碍。不过，美国检察官为公诉官员，犯罪调查由警方独立实施，因此和承担主持侦查责任的德国检察官以及有权指挥侦查并经常参与侦查活动的法国检察官相比，在审前程序，其职责集中于审查警方获取的证据，过滤案件，决定起诉，因此也有某种超脱性，可能较为客观地对案件进行审查。而且美国检察官虽然代表政府，但其依法行事的独立性以及准司法机构性质，仍然得到法律制度包括判例的确认。因此，无论从学理分析，还是实践比较，都还不能得出美国检察官较之德国检察官履行客观义务的情况更差的结论。但有关研究表明，美国检察官违背客观公正义务的状况并非罕见。即如曾经多年担任公设辩护人的美国法学教授安吉拉·J·戴维斯 (Angela J．Davis)所称:“关于检察行为不端的著述，已是汗牛充栋。这些不端行为种类繁多，包括:法庭上的不端行为 (在陪审团面前作出不适当的或煽动性的评论;提出、企图提出不可采的、不适当的、煽动性证据;对案件证据或事实向法庭或陪审团作出错误概括;违反挑选陪审团的规定;作出不适当的结案陈词);对物证处理不当 (隐匿、毁灭、篡改证据、案卷材料或法庭笔录);不开示无罪证据;威胁、引诱证人或唆使证人作伪证;使用虚假或误导证据;骚扰或对被告人或其辩护人表示成见、宿怨 (包括选择性起诉、报复性起诉，后者例如拖延迅速审判);以及在大陪审团程序中行为不端。”①Steve Weinberg，Breaking the Rules:Who Suffers When a Prosecutor Is Cited for Misconduct，June 26，2003，http:∥www．publicintegrity．org/pm/default．aspx?act=main．

《芝加哥论坛报》特约撰稿人肯·阿姆斯特朗和莫里斯·坡斯里对美国1963年至1999年间涉及检察不端行为的11000个案件进行了研究。②Ken Armstrong and Maurice Possley，“The Verdict:Dishonor，”www．chicagotribune．com．该研究批露了美国检察官广泛的、几乎是例行的违反布莱迪规则的情况。③在布莱迪诉马里兰案 (Brady v．Maryland)中，联邦最高法院裁决，被告人提出请求而检察官不开示对被告人有利的证据的，侵犯了正当程序权利。在美国对阿格斯 (United States v．Agurs)案中，联邦最高法院扩张了这一规则，要求在无罪信息明显支持无罪主张的情况下，即便没有请求提供，检察官也应当向辩方提供。各州和哥伦比亚特区的伦理和惩戒规则重申了提供信息的义务。披露布莱迪规则要求的信息的义务是持续性的，并且不得因检察官善意行事而免除。他们发现，从1963年以来，法院因检察官隐藏无罪信息或者提供虚假证据而撤销对381个杀人案件被告人的定罪。这381个被告人中，67人曾被判处死刑。各级法院最终无罪释放这67个死囚中的大约30人，其中两名被告人因DNA检测而被证明无罪。有一名被告人在法院撤销对他的定罪之前，已经在监狱服刑26年。阿姆斯特朗和坡斯里认为，这一数据仅仅是有关这种检察行为不端的冰山一角，因为他们的研究仅仅涉及到法院认定被告人犯有杀害他人罪行的案件。④转引自安吉娜·J·戴维斯:《专横的正义:美国检察官的权力》，李昌林、陈川陵译，北京:中国法制出版社，2012年，第137页。《匹兹堡邮报》的比尔·莫西进行的另一项研究得出了类似的结论。⑤See Bill Moushey，“Win at All Costs，”www．post-gazette．com．莫西在对全国1500多个案件的研究中发现，检察官常常故意扣留可能有助于证明被告人无罪的证据。但法院只有在最为极端的情况下才撤销定罪。⑥转引自安吉娜·J·戴维斯:《专横的正义:美国检察官的权力》，第137页。

二、客观义务的外部冲突

(一)“关联效应”及外部冲突之一

除了上述内在矛盾，对检察官客观义务的确认和强调，还产生一种外部冲突。

检察官客观义务的产生，本来是为平衡控辩双方权力落差而设定的一种机制，即让处于资源优势的国家一方让渡部分自身的资源，同时承担部分本应由辩方承担的责任。从学理上分析，客观义务也应有此种效应。如客观义务促使控方为被告搜集有利证据并为被告争取法律救济，又如履行关照义务使辩方充分享有控方掌握的信息资源等。然而，实际效应也许并非如此。一方面，因前述角色冲突、体制构造和案件压力等因素客观义务难以实现，另一方面，客观义务论产生一种“关联效应”，可能固化甚至加强控辩双方的不平衡。

所谓“关联效应”，是指确认客观义务，尤其是确认以德国法为代表的强势表达的客观性法律义务，必然要求确认其制度前提和制度环境，由此形成对检察官优势地位的肯定和固化，可能妨碍控辩平衡，甚至还可能妨碍法院的司法审查。

研究表明，检察官客观义务和检察官作为法律守护人的身份是紧密联系不可分割的，这正是权利义务或权力责任不可分割关系的体现。确认德国法类型的客观义务，就必然确认检察官作为法律守护人的地位，也就是在制度上确认检察官超越当事人的优越地位，这也正是德国法不承认检察官是诉讼当事人的原因之一。而确认检察官作为法律守护人的特殊法律地位，同时确认检察官是客观中立的司法机关，被告人以及辩护人的地位显然已居于其下，诉讼平等即难以实现。而就客观义务的具体内容，如诉讼关照义务等，也以检察官对于被告方的上下位关系为前提，即有权力以及其他资源且处于上位的一方，对无权力少资源处于下位一方的照顾，以此来对权力及资源的平衡关系进行调整。因此可见，肯定诉讼关照义务，同时也肯定了检察官对于被告方的优越地位。

而就更为宏观的层面，即诉讼构造上分析，德国法类型的客观义务，产生于国家职权主义的诉讼构造，即审判程序中的法官职权主义和审前程序中的检察官职权主义;反之，确认这种客观义务，必然要求对职权主义诉讼构造的肯定。而且越强调这种义务，对职权主义构造的确认和固化的程度就越高，二者呈正比关系。但是对国家主义政治哲学影响下的职权主义诉讼构造的肯定，也许并不符合现代刑事诉讼的发展方向。

纵观第二次世界大战后的刑事司法史，随着各国刑事司法改革的推进，国家职权主义的诉讼模式都在一定程度上弱化甚至转向。虽然两大法系的刑事诉讼结构呈现出相互借鉴、彼此融合的倾向，但总的发展趋势，是当事人主义即对抗制诉讼模式的普遍适用。原属大陆法系职权主义的国家有相当一部分，在二战后借鉴当事人主义改造其刑事诉讼结构，并形成所谓“混合式”诉讼结构，但尚无对抗模式转向职权主义的实例。①从欧洲大陆看，在1868年和1882年，西班牙采取了若干吸收英国抗辩式审判成分的步骤。1887年，挪威朝着同一方向迈进。1916年丹麦紧随其后。二战后的转变更为明显。1948年瑞典诉讼法典规定，在法院进行的诉讼应当由当事人决定是选择审问制还是采取抗辩制。由于抗辩式审判在瑞典迅速流行，1988年瑞典通过改革使其成为强制性程序。同年，葡萄牙也改为抗辩式模式。意大利1989年进行了同样改革。阿尔巴尼亚、捷克和爱沙尼亚等国家在1990年代也都决定由审问式向抗辩式转变。而亚洲国家日本、韩国等，也先后借鉴当事人主义诉讼结构。中国大陆和台湾地区也于上世纪末、本世纪初借鉴当事人主义改造原有诉讼结构，形成控辩方向法庭举证而不是法官包揽证据调查的审判格局。当事人主义的普遍发展，是因为从宪政观的角度分析，此种构造使法官和检察官完全分开，更符合新的宪政条件下的法官角色定位，而且符合现代社会人道与民主主义的发展倾向。因为当事人主义给予被告人较为充分的辩护机会，无论诉讼结果如何，容易使人“感受到正义被维护了”，因此受到较为普遍的赞同。②参见赫尔曼:《中国刑事审判改革的模式——从德国角度的比较观察》，“刑事诉讼法学国际研讨会”论文，北京，1994年;陈敏:《程序模式的试验效应》，《中外法学》1992年第3期。

因此，确认德国法类型的客观责任，伴随着确认职权主义的诉讼结构，是否会有悖于现代刑事诉讼的改革方向，不无疑问。

(二)“关联效应”及外部冲突之二

除打破控辩平衡外，客观义务保障条件的确认和创制，还可能与法院司法审查与司法救济原则发生某种冲突。因为保障客观性法律义务实现的基本条件，是对检察官司法性以及作为司法机关地位的确认。其较为极端的学说，是检察官“等同法官说”，并由此产生国家司法体系的“司法二元结构”。德国曾在1960年代，继19世纪中叶讨论检察官建立模式后，对检察官制度进行了又一次大讨论。实务界和学界人士鉴于第二次世界大战的教训以及检察实务中的弊端，普遍呼吁加强检察官的独立性和公正性。检察官有别于行政官而“等同法官”的学说形成较大影响。然而，等同法官说在实践中被作为“检察官之处分不须受法院审查”的论据，因为在检察官等同法官的情况下，检察官在刑事诉讼中的强制处分具有司法性质，而对司法行为再进行司法审查有法理上的障碍，因为“对司法权之行使再请求司法救济，则诉讼必无穷无尽，根本无终审之可能”。而且根据通说和实务，德国基本法规定的公民基本权利受到公权力损害的司法救济，仅指行政权损害，对司法权侵害进行司法救济并无宪法依据。“等同法官说”将检察官具有行政性质的强制处分上升为司法性处分，回避司法审查和救济，势必妨碍公民的基本权保障。“这一结果虽然并非等同法官说的初衷，却是其理论一致性的结果”，因而，强调检察官与法官高度一致性的等同法官说，于1970年代后，在基本法与刑事诉讼法学者联手抨击之下，已基本不被采用。①参见林钰雄:《检察官论》，第92-93页。本段基本内容与直接引言均出于此。

三、求解“两难课题”的努力

面对客观义务论存在的内部矛盾和外部冲突，理想的解决方案是兼顾两种利益，实现两方面的需求:既要防止检察官等同当事人而妨碍其公正性，又要防止检察官等同法官而妨碍司法救济且损害当事人平等。然而，这是一道两难课题，虽然不少国家乃至国际司法组织都在以不同方案力图求解，但一般认为迄今还未能找到能够兼顾两种利益且可操作的最佳方案。

(一)揭穿和抛弃“高贵的谎言”，到外部寻求公正

因内在矛盾与角色冲突，在一种具有对抗性性质的体制中要求一方当事人既为控方又为辩方，如同裁决者一样中立客观，如有论者所称是完全不切实际的。因此，对客观义务论的批评和非议，在检察官制度建构与改革发展的讨论中始终不绝于耳。

一种较为极端的观点是抛弃这种无意义的谎言，在司法制度的合理结构中寻求司法的公正。“抛弃论”正是基于客观义务论的内在矛盾和外部冲突两方面的理由。一是因为不切实际。由于内在矛盾，客观义务势必成为“虚假的理论”，并形成一种欺骗效应。如台湾学者王兆鹏认为，检察机关乃“全世界最公正客观的公署”云云，在辞藻的堆砌上是有可能的，然犹如晋惠帝不解“何不食肉糜”，是完全脱离刑事诉讼的现实世界的。②王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》，台北:台湾元照出版公司，2002年，第1页。二是因为外部冲突。客观义务及其关联制度与现代刑事诉讼的合理结构形成冲突，废弃客观义务论，有利于维系控辩平等和司法的中立、独立与权威，从而建构合理的刑事诉讼结构。

废弃客观义务论，并非否定检察官客观公正履行职责的责任，而是反对以德国法为蓝本，以职权主义为基础，以法律守护人定位为前提的强势的客观义务论。而是要求对检察官公正行事建立底线性基本要求，同时承认检察官的“两难困境”，因此，在要求其有效履行追诉职责的同时，不过多地期望检察官的客观中立而不偏倚，而承认检察官作为控诉当事人不可避免的控诉倾向，而且这种控诉倾向也是对抗与判定诉讼构架中的一种必要因素，它的适度强势，有利于实现国家的刑罚权，尤其在案件信息和相关资源有限的情况下。承认检察官的控诉倾向及其局限性的情况下，防止检察官角色偏向对诉讼的负面影响，实现司法公正，应当通过控辩双方的“平等武装”，即赋予辩方必要的抗辩能力，使其能够有效抑制控方的过度追诉。即如有学者称:“任何继续求助于规制权力的制度谋划，只能是遮蔽，而不是从根本上缓解制度的‘焦虑’，尽管制度建设对于刑事诉讼制度的合理化必不可少。由此，我们在刑事诉讼中的命运，还是要依靠自己来掌握，需要我们自己在刑事诉讼中运用各种正当的制度资源进行抗争。此时的国家，应该从谋求刑事司法制度更合理化的角度在制度上保障更充分的程序权利与提供保障权利的便利条件。”③郭松:《检察官客观义务:制度本源与实践限度》，《法制与社会发展》2009年第3期。亦如桑德斯与杨所言:“警方需要检察官，皇家检察署的任务当然是起诉，对此再有他求是不现实的。所需的当务之急是有力与积极的辩护政策，以此作为对于对抗式诉讼制度中与辩方相对的另一方阵营 (控方)所拥有的有力力量的一种相应的平衡。”④江礼华、杨诚:《外国刑事诉讼制度探微》，北京:法律出版社，2000年，第173页。另一方面是确认和强化审判的权威，以审判的客观中立来控制侦控中的不适当行为。必要的时候，以法院的关照义务，来扶助被告方，以实现刑事诉讼的结构性公正。

(二)勉为其难地推进“兼顾策略”

欧洲人权法院近年来的刑事判例体现了对上述两难课题的“解题意图”。考察发现，欧洲人权法院近年判例明显地体现出防止检察官优于辩方以维系诉讼平等，以及防止检察官当事人化背离客观义务的两种倾向。一方面，欧洲人权法院不断重申检察官在审判中所占的地位和所有被审判者等同，不能有优越之处。目前的判例认定，公约中所设定的保障司法官独立性和中立性，尤其是第6条所涉及的公正审判原则，只能针对审前程序和决定起诉期间的检察官，而不能适用于担当公诉人的检察官。公正审判原则要求后者必须和被告方享受同等待遇。例如在2000年的Rowe＆Davis诉英国案中，欧洲人权法院要求检方必须将全部案件材料公布给被告方。在2006年Stankiewicz诉波兰案中，欧洲人权法院认定，波兰法院豁免检察院在民事附带诉讼中的诉讼费的做法违反了公正审判原则。而近期部分判例，也表现出欧洲人权法院在其对不同利益的取舍抉择中，似乎越来越倾向于维系控辩双方平衡。在部分判例中，法庭放弃了对检察官的独立性和司法职权的捍卫，以此来平衡控辩双方的地位。

但在另一方面，也能看到另外一种倾向，即欧洲人权法院在判例中对检察官的要求趋于向法官靠拢。如要求检察官必须确立自己的立场，坚持其中立性和独立性，在起诉的同时保护被起诉者的权利。判例中不仅规定了国家有义务设定合理的程序，尽可能保证被起诉者个人权利不受侵害，还规定检察官在作出不予追诉的决定时有义务解释他的决定原因。在Daktara诉立陶宛案中，欧洲人权法院要求检察院即便是作为公诉方，也要遵循《欧洲人权公约》第6条第2款所确立的无罪推定原则。无罪推定原则如今已被推及诉讼全过程，包括侦查阶段。欧洲人权法院的态度使得在欧盟内部涌起一股建立欧盟刑法的热潮，相关各方 (尤其是Eurojust组织)不断呼吁将刑事司法放到欧盟层面上，将检察院作为“人身根本权利的守护者”。里斯本条约中所规划设立的欧盟检察院正是这股热潮的直接结果。①参见刘林呐、单春雪:《法国当代检察官制度及其发展趋势》，第462-466页。

上述情况表明，在欧洲人权公约的框架下，欧洲人权法院的判例似乎将欧洲各国检察系统推向两个自相矛盾的发展方向。应当说这也正是在前述“两难课题”面前，为兼顾两种利益导致的一种自相矛盾的状况。但从总体情况看，由于欧盟各国司法制度自身的调整，以及欧洲人权法院相当一部分判例所体现的对检察官独立性和中立性的要求，促使欧盟各国检察官制度呈现出进一步司法化的倾向。

(三)加强检察官公正性的诸项建议

在认识到检察官权力和职责必不可少，甚至是一种“必要的恶”的基础上，如何规制其权力行使并防止滥用，加强其客观公正性，是各国司法改革尤其是检察改革需要解决的问题。

美国学者安吉娜·J·戴维斯认为，改革检察制度是一个复杂的问题。检察改革的必要性，以及改革的类型，因检察院而异。但从检察系统内外多管齐下地进行改革，应当最为有效。检察职能改革有两个基本目标，即其一，消除专横行使检察裁量权;其二，确立强化目前的检察责任机制及其自主性。为达到上述两个目标，需要采取的外部改革措施包括:1．强化伦理规则和惩戒程序，并通过其他方式提高检察官的执法标准。鉴于检察官行为不端追责困难，应当强化其惩戒程序，推进改革，以保证检察官遵守美国律师协会标准，并采取其他措施保证他们的裁量决定不至在司法制度中造成或引起不公正。2．通过增加检察院的透明度、对公众进行检察职能教育，强化检察官的选举、任命程序。鉴于选举程序没有能够成为使检察官对选民负责的有效机制，因此，需要采取措施使选民了解所在社区检察院的具体信息——他们是如何履行其职责的，从而使选民能够关注和监督检察官，并积极参与检察官选举程序，强化检察官的政治责任。3．设立检察审查委员会监督检察行为。应在州、县或地区的律师协会内设立由行政长官任命的检察审查委员会，委员会的成员应当包括律师和其他人员，其中应尽量包括卸任的检察官，因为卸任检察官的知识和专长对于委员会的工作不可或缺。该组织的职能是审查公民的申诉，并对检察决定进行随机审查，以防止不端行为以及专横决策。检察审查委员会的随机审查可以采用多种方式进行，如对检察院归档的案卷进行审查，检视起诉和辩诉交易决定，看其是否遵守美国律师协会的检控标准。委员会成员可以会见检察官、被害人和证人，以查明检察官是否遵守既定标准。完成抽查以后，委员会可以制作公开报告，报告检察官遵守或违背《美国律师协会检察职能标准》的审查情况，并可建议对特定检察官采取惩戒措施，把特定检察官移送给州的律师伦理委员会，也可仅仅提出改进建议。同时，委员会还可以制作报告，把特定检察院作为促进公平司法的典范。所有报告应公之于众，以促进检察责任的实现。4．组织对检察政策和检察行为的专项调查和研究。如对检控活动中种族歧视的研究就很有价值。2005年至2008年，维拉研究所设立了检察与种族公正项目，意在帮助检察官“按照在决策过程中减少种族悬殊风险的方式，在检察院内管理裁量权的行使”。有三个检察院自愿地配合此项研究。该项目成为通过专项研究促进检察行为改善的典范。以上改革措施，因其可能影响执法效率，可能部分地受到检察官的抵制。因此，为有效推进改革，制定相关立法是为必要。①安吉娜·J·戴维斯:《专横的正义:美国检察官的权力》，第190-205页。

德国学者碧姬·凯尔特科尔认为，检察官的客观性不仅仅是一个标签，而是保障自由之刑事诉讼的重要组成部分。该特征应被强化而不能被削弱。为此，首先应该通过一个单独的职业法律 (即检察法或检察官法)，强化客观性规范，使客观义务获得组织法上的强化。其次，对指令权和报告义务，特别是 (司法部长)外部指令权，应认真审视调整。再次，应当考虑在法律上对律师权利做出强化性规定，尤其在侦查程序中，辩护权应当进一步增强，在主审程序中，辩护方有权自主地举证。贯彻平等武装的诉讼原则以及与之相关的强化对抗主义的程序设计，有利于建构一个旨在发现真实和正义的刑事诉讼程序，平衡在诉讼程序包括在协商法庭 (dem verhandelnden Gericht)中可能存在的控诉偏向。强化对抗主义的设置，有利于检察官的客观性以及检察官被真实和正义严格拘束成为现实。此外，如果检察官的职权转移到警察、联邦边境防卫处和情报部门等机构，造成法治控制原则的弱化，也是应当批评检讨的。②碧姬·凯尔特科尔 (Brigitte Keltker)(施鹏鹏译):《刑事诉讼中检察官的角色——司法的客观组织还是“偏私的”政府律师》，《整体刑法学杂志》2006年第2期。

四、客观义务论的意义及其实效化

设置一位检察官作为警察的兄弟，帮助其完成刑事追诉打击犯罪的任务，同时又让他监督警察行为并扶助刑事被告人，这一制度安排的内在矛盾形成检察官角色的定位不清，也造成检察官承担客观义务的困难。在厘清和解析矛盾的基础上，需要回应客观义务论的价值以及如何作出相关的制度安排。

(一)过高估计检察官承担客观义务的能力以及客观义务论的价值不符合刑事诉讼现实。

不能否认控诉角色与客观义务存在冲突，要求承担侦查、控诉职责的检察官充分履行客观义务，尤其是履行德国法类型的、加强的、积极的客观义务存在一定困难。也许他们因为外在与内在的制度安排在一般情况下会履行这种义务，但在某些冲突状态之下，如履行客观义务与其追诉要求相冲突，尤其是某些社会关注或有政治敏感性的案件，如不继续推进控诉可能直接损害检察官及检察机关的利益时，这种利益要求以及一种心理定势与行为惯性就可能抑制其客观性。这一点无论在英美法系国家还是大陆法系国家，或是在我国司法实践中，概莫能外。无论对检察官的公正性寄予多大的希望，无论对检察官维系社会公正和司法公正的功用给予多少溢美之词，检察制度及检察功能设置所存在的内在矛盾以及包括自利性在内的多种因素的影响，任何现实的检察制度及检察功能展开，都有其相当的局限。为履行检控职能而抑制其公正使命的事例不可胜数。而且就客观义务本身，在相当程度上是一种自律性约束机制，而自律的作用是有限的。因此，对客观义务论的效用也不能过分高估，而应当注意通过合理的诉讼构造与制约机制来提供更为有效的公正性保障。

(二)警惕客观义务论所跟进的制度安排，防止因控辩失衡，破坏诉讼的合理构造。

职权主义与强化的客观义务论之间具有一种相互支持与补强的作用。因为这种客观义务论是以检察官作为司法官和法制守护人的角色确认为前提，使检察官成为公民权益的“保护人”，要求其承担“关照义务”，这就暗含承担控诉职能的检察官相对于其诉讼对方处于优位。即如前述“关联效应”——确认客观义务，尤其是确认以德国法为代表的强势表达的客观性法律义务，必然要求确认其制度前提和制度环境，由此形成对检察官优势地位的肯定和固化。这种“关联效应”，容易使诉讼中的控辩均衡受到破坏，从而导致程序公正及公民权益受损。因此，应当以整体和系统的观点看待客观义务问题，防止客观义务的“关联效应”。客观义务应当置于对抗与判定的合理诉讼框架内考虑，客观义务及其相关制度设置不能冲击“控辩平等”原则，也不能损害法院的独立、中立与权威。为此，需要检讨刑事诉讼的职权主义乃至“超职权主义”模式，支持诉讼构造具有根本性意义的改革。

职权主义与当事人主义作为两种不同的诉讼构造，分别代表不同的诉讼哲学以及国家理念。前者更重视国家职权运用，后者则较强调公民的诉讼防卫权。在合理的范围内，两种主张以及相应的制度构造本无高低之分，它往往与一国的制度环境和司法传统有关联。不过，在现代法治与人权制度发展的总体趋势之下，限制国家权力，保障公民的诉讼权，也是司法制度的总体发展方向。返观我国的刑事司法制度，则呈现出既有别于当事人主义的对抗制 (虽然我们在庭审中借鉴当事人主义，采取了所谓“控辩式”庭审方式)，又有别于大陆法系职权主义的、颇具自身特色的制度。这一制度的突出特点是对国家权力的充分肯定和超常运用。这一特点集中体现在中国刑事诉讼特有的基本制度:公、检、法在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约，简称配合制约原则。

不能否认，配合制约原则相对于那种没有职能划分，没有制约关系的“独断式”刑事司法制度是一种进步，但它仍与现代刑事诉讼原理和诉讼规律存在冲突。一是要求法院与追诉机关讲“配合”，损害了审判机关的中立性。在刑事诉讼中，公安、检察机关，执行侦查和公诉职能属于追诉犯罪的机关。要求法院与公安、检察机关互相“配合、制约”，与审判程序中控辩审三角诉讼构造的合理关系发生矛盾，使法院的中立性被削弱化解。这也是在司法实践中，法院往往自觉不自觉地配合控诉方，以致混淆自己诉讼角色的重要原因。二是彼此“互相配合、互相制约”、不分主次的互涉关系，有碍于审判权威的建立。法院是最终认定案件事实并适用法律进行裁决的裁判机关，诉讼以审判为中心，是诉讼规律的必然要求。但是在三机关“互相制约、互相配合”的关系中，法院对刑事程序的控制能力和对案件实体的裁断能力被弱化，难以形成以法院为标志的司法权威。三是各管一段的“铁路警察式”刑事诉讼构造，形成每一阶段的“公权自大”，没有一个中立的、权威的裁判者在审前阶段保障被追诉者的权力。这是我国至今不能贯彻强制侦查司法审查原则的基本原因，而这一原则和制度的缺位，导致了我国刑事诉讼制度缺乏现代性以及该制度人权保障功能的疲弱。四是忽略了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用。因为该原则和机制仅确认公检法三机关的功能及配合制约作用，而辩护的功能在其中未获确认，形成国家权力与公民权利的关系失衡。

此外，我国检察机关被设置为法律监督机关，有权对审判活动以及法官 (法院)行为进行监督，更使诉讼构造的不平衡加剧，使法院的司法权威受到妨碍。

为了使客观义务论在一个合理的诉讼构架中发挥其效用，我们有必要对整体的诉讼构造及运行机制进行审视与检讨，考虑如何在现实必要与可行的双重制约之下推动中国刑事司法制度的改革。

(三)客观义务论是抑制“必要之恶”的有用设置。

客观义务难以实现，是否就意味着客观义务是一个没有意义的，甚至是“虚伪的”制度概念?对此，笔者认为，客观义务的充分实现虽有一定困难，但这一要求及其相应的制度设置仍为司法制度以及检察制度构建之必要。

其一，这是权力与责任相一致的公法要求。检察官被国家赋予侦查和控诉等重要的国家权力，在刑事诉讼的一定阶段或一定事项上，具有可称为“生杀予夺”的权力，当然必须承担相应的义务。这就是正当行使这一权力的义务，即客观公正义务。反之，有权力而无责任与义务，权力滥用就会成为常态，权力行使对于社会和民众就成为灾难。

其二，这是检察官权力行使正当化的标志。上述“公法要求”是客观义务的内在根据，而正当化标志，则是就外部效应而言。即权力必须以正当的方式行使而且能够被社会和民众确认这种正当性。即如郭松博士指出，“对于刑事司法制度来说，检察官客观义务不是可有可无的，他不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制”。①郭松:《检察官客观义务:制度本源与实践限度》，《法制与社会发展》2009年第3期。

其三，客观义务的道义责任与制度要求，对检察官行为的客观公正具有一定的激励与约束效用。客观义务作为检察官伦理的重要原则，可以对检察官产生一种精神导向和内心约束作用。如果这种伦理原则又受到相关制度的支持，制度规范对于遵循客观义务行为的褒奖以及对违背客观义务行为的否定评价乃至惩戒，无疑可以支持伦理原则，促使客观义务的实现。而且，道义责任及其制度化要求，可以作为外界检验检察活动的标准，从而监督客观义务的履行。

依靠诉讼对抗的制度安排，通过控辩平衡及辩护权对检控权的制衡 (以审判的独立和权威为必不可少的配合要件)，来抑制检察权的滥用，实现司法公正，这是对抗制诉讼体制所蕴含的法理。然而，即使是对抗制诉讼构造，也有设置客观义务的必要。因为检察官享有国家权力资源。控辩双方虽有形式平等，但实际的资源享有不平等，因此享有更多资源尤其是享有公民不可能获得的权力资源的一方，应当承担相应的约束性义务。这就是客观义务。虽然这种自律性义务约束可能刚性不足 (需要依靠外部制度来防范检察官滥用权力)，但如不设定这种义务，将会进一步增加其权力滥用的可能性，因为在刑事检控方面享有几乎不受抑制权力的检察官，如果缺乏基本的客观性理念，更容易给相关公民带来不应有的灾难。

而在职权主义或类似的以强调国家权力运用为特征的刑事司法制度中，设定检察官客观义务更有其意义。因为这种刑事司法制度的机理不是“对抗性”而是“保护性”——强调国家权力对公民的保护，检察官是法制的守护人，也是公民权利的保护者。相对于个体化的公民权利，检察官无疑处于资源优位，这种情况下，如果不设定客观义务，就会出现权力与责任的严重失衡，以及控辩双方关系的严重失衡。因此，在职权主义或类似的制度构造中，不仅要设定检察官的客观义务，而且较之对抗制应当加重这种义务，即由一种防范性的消极义务，进而要求履行有作为的积极义务——为对方利益而搜集证据并提起上诉等。

如果说，职权主义的强化可能导致权力与权利的失衡，但其根源也不是检察官客观义务设定而是在于职权主义的诉讼构造与机理。客观义务的设定虽然是对职权主义的一种确认，而且可能由此增强了职权主义的正当性，但客观义务也是在职权主义之下缓和控辩失衡的一种装置，一种必要的制度设置。在这个意义上，我们对设定检察官的客观义务持肯定的态度。而以可能强化检察官优位为由否定客观义务，似有本末倒置之嫌。

(四)防止客观义务空洞化，在客观义务制度安排和外部制度设置上作双向努力。

客观义务论最大的问题在于其实效性。如文前考察有关国家的情况，无论是美国还是德国，虽然不能否认检察官客观义务论的意义，但履行客观义务的实际状况均难达到预期。从理论与实务上探讨，客观义务实效性的关键，在于客观义务不能成为空洞的呼吁，而应有相关制度和条件的配合，如缺乏制度和条件的支持，仅寄希望于检察官的自觉和自律，客观义务论是难见实效的。而且鉴于客观义务论功能的有限性，需要从外部做出制度安排，约束检察官权力，保障其正当行使，从而实现公正的刑事司法。为此，以下几个方面的制度建构应为必要:

其一，检察权运行机制的检讨以及公正性制度保障。首先，检察权运行机制能够有利于履行客观义务。如内部的重要权力配置要形成一种制约关系，避免权力过于集中。侦查活动为实现侦查效率，必须保持一定力度，往往不可避免地带有某种倾向性，通常是致罪倾向;往往不可避免地具有打破程序的冲动，尤其是在嫌疑人不认罪的侦查活动中。因此，对侦查应当有控制和制约，强制侦查行为尤其是高强度的强制侦查，不能由侦查机关自行决定、便宜实施。对强制侦查的制约和控制，就属于侦查活动的公正性保障机制。又如，公诉权配置固然仍应确认检察长的指挥权，但也应当承认一线检察官相对的独立性，确认法律与底线正义高于上命下从。由此确立公诉权行使原则及权力配置方式，才能保证一线检察官切实履行客观义务，并能够在实现客观公正方面有所作为，如发现错误及时撤回起诉或要求法院做出无罪判决。

此外，检察活动的考评机制与监督惩戒机制的设置与运行，应当有利于实现客观公正。绩效考评，如果只追求办案业绩，形成“数目字崇拜”，不注重客观公正，势必形成一种不利于客观公正的“指挥棒效应”，各种不公正甚至违法的检察行为就会应运而生。如只强调检控的效能，同时对改变和撤回控诉等妨碍绩效的行为作负面评价，将会阻止检察官履行其客观义务;另一方面，对不当检察行为的监督、惩戒机制不健全，也会使这类行为得不到有效遏制。提出考评机制与监督惩戒机制的问题，是因追求检察活动绩效常常与客观公正的要求相冲突。过度追求绩效的行为不可避免地违背客观公正，导致不具备追诉条件的案件被错误立案、追诉。“鱼与熊掌难以兼得”，有效遏制追求绩效的冲动，客观公正才能实现。

其二，审判权对检控活动的司法控制以及对司法公正的坚守。法院对司法公正的坚守，对检察官客观义务将产生双重效应:一是通过公正审判，促使检察官履行客观义务;二是通过公正审判，抑制检察官违背客观义务的行为，保障司法公正。在合理的司法体制中，法院应当以其中立性、独立性、正当程序以及法官素质保障，充当正义的最后防线。正确的司法评价，包括对正确指控的支持以及对不当指控的否定，会促使检察官“以事实为根据，以法律为准绳”，依照正当法律程序实现检察职能。反之，在刑事诉讼构造中，审判的独立与权威不足，对检控内容照单全收而不能有效过滤，不能通过实体和程序的控制有效约束检控行为，势必强化检察官的检控效能意识而弱化其客观性。因为即使缺乏客观性其检控活动也不会受到抑制，而有效检控犯罪，正是检察官“天性”的体现，因为从刑事诉讼构造的意义上讲，检察官主要是为控诉而设立的。同时，这种司法评价，也纠正了检察官违背客观义务的错误，坚守了正义的底线。因此，司法制度必须保障审判权的独立性、中立性与权威性，必须维护程序的正当性与权利的可救济性。我国现行司法体制的缺陷，就是对审判权的应有属性未能有效确认，对合理的审判权运行机制缺乏保障，克服这一弊端，建立独立、中立、权威的审判制度及合理的审判权运行机制，是深化司法改革的重要使命。

其三，辩护权的扩展以及对检察权的有效制约。辩护权是对抗与遏止错误侦查、控诉最积极的因素;发展与保障辩护权，是促使检察行为客观公正并在检察行为不当时予以遏制的重要措施。正是由于辩护权的羸弱，导致我国刑事诉讼制度的结构失衡，使刑事司法的运行过程具有线形构造特点，而缺乏实质性的“对抗与判定”三方组合结构，也使刑事程序法带有行政治罪法的特征，诉讼的要素不足。发展辩护权，才能形成刑事诉讼的公正构架，也才能促使检察官客观公正。

我国2012年刑事诉讼法的修改，通过扩大律师会见权和阅卷权等制度调整，强化了辩护制度，是重要的进步。但是，律师与司法的协调关系并未形成，甚至在法庭外和法庭内的对抗屡屡发生，这固然与律师制度仍有待完善以及律师素质仍有待提高有关，但法律调整了，诉讼结构倾斜的基本构架仍未发生实质性变化，检察官对客观公正的敬畏以及法院的中立、独立与客观，仍然有待调整改善。否则，将会不断产生辩检冲突以及辩审冲突，和谐、高效的司法不能实现，中国法律职业共同体不能形成，更重要的是，司法公正，包括实体公正与程序公正也难以实现。最高法院常务副院长沈德咏近期指出:“我国法律对公诉机关虽然也作出了要重视无罪、罪轻证据的规定，但公诉机关的追诉性质，在本能上肯定是更为关注有罪、罪重的事实和证据，这也是可以理解的。因此，现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局。从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。”①沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日，第2版。最高法院重要领导有如此清醒的认识，难能可贵。而现在的问题，就是调整刑事诉讼结构，真正形成诉辩对抗，法官居中裁判的诉讼格局，而不至使法官在与控诉方单方面“配合”的格局中，不能把持正义的底线，甚至越俎代庖，发生所谓诉辩不对抗，但辩审对抗甚至“死磕”的奇特现象。①沈德咏院长还指出，律师与法官对抗，“深层原因在哪里?要进行深入分析。个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题?思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题?工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题?法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场?对此，我们必须认真进行深刻反思。……要充分相信绝大多数律师是具备良好职业素养的，是理性、客观、公正、中肯的，是人民法院可以依靠而且应当依靠的重要力量”。沈德咏: 《我们应当如何防范冤假错案》， 《人民法院报》2013年5月6日，第2版。这一认识体现的自省和反思，同样难能可贵。