地方立法科学化问题研究——以山西省为例

王继军，王士亨

(1.山西大学 法学院，山西太原 030006;2.山西大学政治与公共管理学院，山西太原 030006)

“文化大革命”结束恢复人民代表大会制度后，我国立法工作面临和解决的问题主要是无法可依，达到的目的仅仅是依法办事。在我国社会主义法律体系已经初步确立，依法治国建设社会主义法治国家背景下的今天，立法工作所面临的和解决的问题已不仅仅是有法可依、依法办事的问题，而是要解决治国理政①法治国家与法治中国的区别，法治国家在于治权，而法治中国，是对政治经济社会的全面法治化。的方略问题。因此，立法工作的科学化不仅对政治、经济和社会事业的科学发展具有现实性，而且具有未来性和全局性。正是有基于此，2013年5月24日中共山西省委常委会通过的《关于深化法治山西建设的意见》将科学立法放在了法治山西建设总体思路的核心位置，并提出了“着力推进科学立法，切实提高地方立法科学化、民主化水平”的具体任务。开展对山西省地方立法科学化问题的研究，对于促进山西省政治、经济和社会事业以及法治建设均具有十分重要的理论和现实意义。

回顾山西省的地方立法包括政府立法，经历了一个从无到有、从少到多、从粗到细取得了长足的发展过程［1］，这些立法工作保障了山西省政治、经济和社会事业的顺利进行，促进了山西省改革开放的发展。但用发展的眼光看，山西省的这些立法工作与法治国家、法治山西的建设还存在一定的差距，与山西省政治、经济和社会事业的发展的实际脱节。笔者以第三人的身份观察，山西省的地方立法存在以下问题，通过对这些问题进行分析研究，力求能够为提升山西省地方立法科学化水平提供有价值的参考意见。

一 执行性法规与自主性、先行性、补充性、实验性立法的比例问题

地方立法原则与国务院制定行政法规的“根据原则”是不同的。《宪法》100条和《立法法》63条规定，地方性立法应遵循“不抵触原则”，即根据本行政区域的具体情况和实际需要，在与宪法和法律不抵触的前提下，可以制定地方性法规。国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。当然为执行法律、行政法规的规定，地方立法机关也可以根据本行政区域的实际情况作具体规定。从山西省的地方立法情况来看，执行性法规多于补充性、自主性、先行性、实验性立法。例如2012年山西省人大常委会通过的《山西省公路条例》、《山西省就业促进条例》、《山西省节约用水条例》、《山西省食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理办法》、《山西省气候资源开发利用和保护条例》、《山西省非物质文化遗产条例》、《山西省安全技术防范条例》、《山西省循环经济促进条例》、《山西省突发事件应对条例》等地方性立法除《山西省安全技术防范条例》没有上位法外，其它8个地方法规均有相关的上位法，甚至有国务院的相关行政法规。这些有上位法和国务院行政法规调整的社会关系和社会秩序，完全可以用政府规章加以调整落实，以地方立法的形式再次调整是立法资源的浪费。

山西省目前正处于转型跨越发展战略和综改实验的关键时期，“转型跨越发展”是山西省改革开放30年来最大的一次全面科学发展的战略行动，通过转型综改试验，不仅可以使山西省的经济建设和社会发展迅速摆脱落后的局面，而且可以为山西省今后科学、持续和稳定发展，奠定坚实的物质基础，“综改试验”是国务院第一次从国家层面上，赋予了山西在经济体制改革和社会建设中“先行先试”的权力。所有这些关系到山西省发展的重大战略问题，急需从立法层面上出台一批具有先行性、自主性、补充性、实验性的地方立法。但是，山西省的地方立法却过多地集中在执行性的地方立法上，执行性法规多于补充性、自主性、先行性、实验性立法，造成立法资源的浪费，显然是不科学的。

二 禁止、限制型法规和规范与引领型、促进型法规和规范的比重问题

长期以来，传统法律规范被作为一种“定分止争”的工具，一般是通过禁止、限制、制裁性规范实现对社会关系和社会秩序的调整和保护，因此法律规范绝大多数为禁止、限制型法律规范。但是，现代法治中的法律规范除了具有禁止、限制以及对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身还具有重要的引导和促进功能。在经济社会发展的不同阶段，立法作用的侧重点应有所不同。当前，随着社会化大生产的不断发展，法的调整对象和功能正在发生变化，法律不仅要维护和保障社会秩序，而且要实现社会的全面协调可持续发展，这要求法律成为一种积极管理、促进社会发展的手段。这一要求反映在法律规范体系中就是要制定相应的引领型和促进型法规，由单纯约束主体的消极行为，发展到激发主体的积极行为，使人们由被动的接受控制转变为积极地参与发展，最终实现对社会关系和社会秩序发展的引领和促进作用。以现代法律部门经济法为例，其就是通过奖励、免责等规范，激励个体合法行为的发生、变更、消灭，引导形成积极的法律秩序。如:将科学的产业规划确定为法规;对符合产业政策的企业政府可以对企业贷款贴息;对大学生自主就业可以减免税收;在实施的改革创新，未达到预期目标，且未牟取私利的部门和个人，在绩效考核中不作负面评价，不追究行政责任以及其他法律责任等等。因此，引领型和促进型法规的制定，不仅是法律规范的极大进步，也是社会文明进步的体现。

就地方立法而言，为适应本行政区域经济社会发展的实际需要，应不断加强和改进立法工作，通过提高立法的针对性、及时性和系统性，进一步发挥立法对改革发展的引领和推动作用。［2］从山西省的地方立法情况来看，引领型和促进型的法规和规范数量明显不足。在2011至2012年山西省人大通过的19项地方性法规中，①来自山西人大网:http://www.sxpc.gov.cnl。属于引领型和促进型法规的仅有《山西省就业促进条例》、《山西省循环经济促进条例》、《山西省农民专业合作社条例》、《山西省节约能源条例》等4项，专门规定激励措施的仅有《山西省循环经济促进条例》和《山西省节约能源条例》2项，其数量和质量均不能满足经济社会发展的实际需要。当前，要成功实现山西省的转型跨越式发展，关键在于社会主体的积极性、创造性和潜能问题，而社会主体的积极性、创造性和潜能的发挥，主要是靠制度来激发和保持的。因此，在山西省的地方立法中，无论是哪一领域的立法，在法规的整体性和具体条文的规定上，都应注重发挥立法的引领和促进功能，增加引领型和促进型法规和规范的比重，积极引导社会关系的协调发展。

制定引领型和促进型的法规或规范，发挥地方立法对改革发展的引领和推动作用，需要注意以下两个方面的问题:

首先，要增强地方立法的针对性。地方立法项目的提出，要立足于本地区的传统、现实及发展，体现本地区经济社会文化建设的实际需要。当前，山西省正处于转型跨越发展的关键时期，如何实现一个能源大省的发展转型跨越，是山西省最现实最紧迫的课题，也是山西实现科学发展的关键所在。以资源转型为例，山西省确立了“以煤为基，多元发展”的战略，因此，如何通过制定地方性法规，合理开发煤炭资源，科学调整山西省煤炭产品结构和产业结构，把资源优势转化为经济优势，已成为山西省地方立法工作面临的重要任务。而从实际情况来看，近三年的山西省地方立法中，仅有《山西省循环经济促进条例》和《山西省节约能源条例》与资源型产业发展有关，真正针对资源型产业转型发展的地方法规尚属空白。从这一层面上来说，地方立法对山西省资源型产业转型发展的引领和促进作用没有得到有效发挥。

其次，要增强地方立法制度设计的前瞻性。法规的稳定性、滞后性与社会快速发展的变化总是存在一定的矛盾，因此，立法一方面不能脱离实际，另一方面，也要从已有的关于改革和社会发展的预测出发，进行前瞻性立法。就地方立法而言，要深入分析改革发展中的突出问题，适度超前立法，通过制度设计的前瞻和创新，实现立法与社会发展和整个法律体系的协调，这是发挥地方立法社会效果的必要条件，也是制定引领型和促进型法规的意义所在。从山西省的情况来看，转型跨越发展战略提出要实现资源型产业转型的跨越、对外开放的跨越、农业产业化的跨越、城镇化的跨越等战略目标。这些目标的实现需要地方立法的引领和促进。在进行具体制度设计时，一方面要把改革发展中的成功经验用法规形式固定下来，用以解决现实问题，为转型跨越发展提供可靠的法制保障;另一方面要增强法规的前瞻性，鼓励先行立法，根据山西省转型跨越发展的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规，把法规的“定”和改革的“变”有机结合起来，积极引领促进社会关系发展，推动经济社会的全面进步。以山西省文化产业的转型发展为例，山西省是文化资源大省，文化产业是经济发展新的支柱产业。但从山西省地方立法来看，立法滞后，结合实际的创新不足，是目前山西省文化产业法制环境建设面临的主要问题。具体而言，从立法层级上看，缺乏省一级层面针对文化产业转型发展的地方性法规，仅有的《山西省非物质文化遗产条例》也是其上位法《中华人民共和国非物质文化遗产法》的补充性立法。从立法内容上看，《山西省非物质文化遗产条例》仅有部分内容涉及文化产业。虽有个别地市制定了促进文化产业发展的地方性法规，如《太原市促进文化产业发展条例》，但就全省而言，类似《文化产业促进条例》的地方法规尚未制定，对支持文化产业发展的财政、金融、税收、土地等政策措施的运用缺乏全面系统的规定，未能就解决山西文化产业发展中的特殊矛盾和突出问题进行前瞻性立法。这使得山西省地方立法对文化产业转型发展的引领和促进作用明显不足。

三 地方立法与改革创新的平衡问题

在转型发展的社会背景下，正确处理地方立法和改革创新的关系，使地方立法能够体现和适应改革的要求，是当前我国地方立法工作的重点，也是难点。处理好这一关系的核心是要平衡好改革创新与法律规范的关系，考量改革创新中会遇到哪些法律障碍，有哪些法律禁区，分析哪些可以突破，哪些目前暂时还不适宜逾越。就山西省的“综改试验”而言，“综改试验”的灵魂是先行先试，“先行先试”意味着要解放思想，在法无禁止的领域内，改革创新，打破常规，进行突破，而对于“先行先试”创造的经验和体制，需要立法加以固定。因此，地方立法在“先行先试”中具有十分重要的作用。不能视立法为“先行先试”的阻力，要视立法为助力。［3］通过地方先行立法为“先行先试”提供法治保障。具体而言，在山西省地方先行立法的过程中，需要注意以下两个方面的问题:

首先，地方立法的创新性应以法制统一为前提，坚持法律优先和法律保留原则，不得与宪法、法律、行政法规的具体条文内容和基本原则相抵触，只有遵从这样的要求，地方立法主体才可以在自己的职权范围内，制定地方性法规。要始终坚持和强调依法进行改革创新，保障改革创新措施按照法定的权限和程序顺利出台，使创新有着坚实的法理基础和法制支撑。以山西省的煤炭资源整合和煤矿企业兼并重组为例，虽然在国家层面没有资源整合的正式法律，但整个工作坚持依法进行，在依据《矿产资源法》、《公司法》、《合同法》等国家法律法规的基础上，山西省先后出台了50余项规范性文件，充分体现了依法推进改革创新的精神。

其次，基于地方立法先行性和创设性的特征，山西省可以通过地方先行立法的形式，在不与国家法律、法规抵触的前提下，解决地方迫切需要解决的问题，为“先行先试”提供立法保证。在这一过程中，对国家法律法规没有明确规定的领域，可以依据法律原则和价值要求，大胆创新，进行地方先行立法，这样既可以体现对国家立法的补充完善，又可以对转型综改中的制度选择进行试验。在先行立法中，对私权领域，应奉行“法无禁止即可为”，在法律法规没有禁止和限制的前提下，尽可能拓宽社会主体参与改革创新的渠道;对公权则应严格遵行“法无授权即禁止”，在法律具体规定、法律原则和价值的约束下推进改革创新。

同时需要注意的是进行地方先行立法要“体现地方特色”我们的地方立法要有较强的针对性，注意解决山西省突出而国家立法没有或不宜解决的问题，把制定地方先行性法规同解决本地实际问题结合起来。如山西省的排污权交易制度，山西省在全国范围内率先颁布了关于排污权交易的相关地方规章，以超前性立法行为成为地方立法的先例，这体现了改革试点中地方立法的创新精神。

综上所述，在山西省转型跨越发展的进程中，合法和创新应成为地方立法两项必备的品质。在实践中，既要杜绝地方立法盲目突破、与宪法和法律相抵触;又要防止地方立法不求创新，只求稳妥的消极保守倾向，要在法律框架内大胆推进改革创新，最终在合法与改革创新之间实现有所为有所不为的平衡理念。

四 提高立法质量与公众参与问题

提高地方立法质量，公众参与是不可或缺的重要因素。立法法第五条规定:“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”党的十八大报告将依法治国的理念扩展到“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径”的新高度。提出“保障人民知情权、参与权、表达权、监督权”。就地方立法而言，公众参与地方立法不仅从制度层面上可以对立法产生作用，从本质上也是对立法权的约束、控制以及再分配。［4］衡量地方立法科学化水平，不仅要看立法技术水平的高低，还要看立法所体现的公平、正义的价值取向，因此只有经过立法民主环节，才有可能制定出高质量的法律法规。

提高地方立法的科学化水平，需要重点关注以下三个阶段公众参与机制的形成:

(一)在法规立项阶段的公众参与

公众往往是通过地方立法规划的公开对法规立项有所了解，但单纯以此来实现公众对地方立法立项的参与是远远不够的，我们需要的是建立一个经常性的公众参与法规立项的机制。［5］在实践中，一些地方的立法机关在编制立法规划、计划过程中，为了使立法决策与本地改革发展决策相适应，通过各种形式向社会广泛征集立法项目建议。如山西省在2010年就曾公开向社会征集地方立法项目。但征集公众的立法建议仅仅是实现公众参与立法的第一步，立法机构还需建立相应的反馈机制，通过对公众立法建议的整理分析，向社会公开立法建议的采纳情况，对其中出现的问题定期回复，这样才能形成良性互动。在这一过程中可以考虑逐步建立征集立项建议的激励机制，有选择地给予一定的物质和精神奖励，调动民众参与地方立法的积极性，实现立法与民意的良性互动。以《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》(以下简称《办法》)为例，该《办法》建立了公众参与立法意见的反馈制度，第十三条规定“地方性法规制定机关或者起草单位应当对征集到的公众意见和建议归类整理、分析研究，对科学、合理的意见建议，应当予以采纳并作出回应。”同时公众参与地方立法可以获得一定的物质补贴和表彰奖励，这种激励制度增强了公众参与立法的荣誉感和积极性。而反观山西省的《地方立法条例》，仅是在第五条中规定:编制立法规划和计划，起草、审议、修改法规和规章草案，应当深入实际调查研究，广泛听取各方面意见，保障人民通过多种途径参与立法活动。在实践中，虽然在公众参与立法选项方面进行了一些有益的探索，但尚未形成稳定的制度机制。

(二)法规草案在起草阶段的公众参与

在法规起草阶段，可以从两个方面考虑民众参与问题:

首先，就法规草案的起草而言，引入社会力量参与起草法规草案，是民众参与地方立法的有益尝试。目前，已有一些地方立法机构对这一模式做出了积极的探索，如宁夏、辽宁、重庆等，这些尝试有些取得了积极的效果，有的却不尽如人意。通过对各地委托社会力量进行法规起草尝试的总结，可以发现，在委托立法的机制中，要优化法规草案的起草质量，首要的问题是委托对象的选择。事实上，在地方立法中，之所以要引入社会力量起草法规草案，最主要的目的是避免部门利益和地方利益的不正当干扰。因此，在选择委托对象时，不仅要考虑委托对象的立法能力，还要关注委托对象的中立性。如何实现这一目的呢?2008年在广东省人大十届一次会议中，该省人大代表曾经提出对立法起草工作进行“招投标”的设想，引起了广泛争议。对地方立法草案起草进行招投标可能稍显超前，但从发展趋势看，在引入社会力量进行法规起草时形成竞争机制则是很有必要的。以《徐州市市区利用非商业用房从事经营活动若干规定(草案)》的起草为例，徐州市人大常委会就分别委托了中国矿业大学文法学院、徐州市中级人民法院研究室、江苏盛仪律师事务所进行草案的起草工作，通过竞争比较，选择最佳的法规草案文本，尽可能提高立法质量。山西省《地方立法条例》第十四条也规定:列入立法计划的法规项目，按照法规的性质和内容，由提案人负责组织起草。提案人可以委托有关组织、专家、学者起草法规。在实践中应该借鉴其他地市的做法，对山西省地方立法中的委托立法问题做出更为具体和更具可操作性的规定。

其次，就法规草案的征求意见而言，这是最主要的体现民众参与立法的阶段。前文所说的委托立法固然是民众参与地方立法的一种方式，但那毕竟是少数人的参与。要解决大多数公众参与的问题，应通过一定的方式，广泛听取公众的意见和建议。我国《立法法》规定，对重要的法律案，可以将法律草案公布，征求意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。就公众参与立法的形式而言，在目前的地方性法规中，《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》(以下简称《办法》)作了较为全面的规定，该《办法》从两个方面明确了公众参与地方立法的机制:

一是对公众参与地方立法的方式作了规定，公众可通过提交立法建议、委托起草法规草案、信函、传真、电子邮件、电话、面谈、参加相关会议等形式，表达立法意愿，提出具体的意见和建议。

二是对地方性法规制定机关或者起草单位组织公众参与立法会议的规则和程序作了规定。

从目前各地的实践来看，立法听证会是公众参与立法常用的一种方式。从1999年开始，一些地方的立法机构在制定地方性法规过程中，就已经开始尝试举行向社会公开的立法听证会，听取公众对法规草案的意见。《立法法》颁布后，浙江省人大于2000年4月率先制定了立法听证会规则。此后，安徽、上海、河南、四川、郑州等省市立法机构先后制定了立法听证规则。这些立法听证规则对立法听证的范围、时机、听证机构的组成、参加人员、基本程序、效力等问题作出了规定，为各地立法机构制定立法听证规则提供了可资借鉴的经验。而反观山西省，这方面工作起步较晚，直到2009年，作为省会城市的太原才提出要尝试立法听证制度。而在省一级层面上，《山西省地方立法条例》仅在第四十六条原则性的规定了对法规草案征求意见的形式和程序，缺乏可操作性强的具体规定。这对于提升山西省地方立法的科学化水平显然是非常不利的。

(三)立法后评估阶段的公众参与

立法后评估是指法规实施一段时间以后，由法定主体或其委托的主体依据一定的指标，对法规实施绩效进行分析评价，并提出完善建议的活动，目的是检验和提高立法质量。［5］目前，实践中地方立法后的评估主体一般都是立法机构，有时也包括其委托的部门，这种自我评价、自我纠正的方式，固然是从有利于工作的角度出发，但也使得社会对其评估结果的公正性和有效性产生疑虑。［6］因此，从“科学立法、民主立法，不断扩大公民对立法的有序参与”的角度出发，拓宽公众参与立法后评估的渠道，尽可能让所有利益相关人和社会公众的看法都得到充分的反映就显得更为重要了。事实上，一般公众是地方性法规实施的最直接对象，缺少公众对法规实施的评价，难以保证立法后评估的客观性。同时，由法规的直接感受者社会公众对法规的实际效果进行评估，有利于将法规存在的缺陷以及影响实施效果的问题充分揭示出来，这是提高地方立法科学化水平所必需的。以《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》(以下简称《办法》)为例，该《办法》规定，“公众认为已经生效的地方性法规与上位法不一致，或者明显不适应经济社会发展需求的，可以依法向地方性法规制定机关提出修改、废止的建议，地方性法规制定机关应当依法进行处理。”这样的规定为公众参与地方立法后评估提供了制度依据，进一步拓宽了公众参与地方立法的范围，是提升地方立法科学化水平的一个创新性手段。

以上分析与建议，从地方立法前、立法中、立法后三个阶段，论述了公众参与方式在提升地方立法科学化水平方面起到的重大作用和尚需完善的方面。需要清楚认识到的是，山西省正处于转型跨越发展的过程之中，加大公众参与地方立法的广度和深度对提升山西省地方立法的科学化水平是十分重要的。目前山西省在这方面存在的主要问题是缺乏制度保障，需要尽快建立健全公众参与地方立法制度。从实践来看，《山西省地方立法条例》是在2001年通过实施的，基于当时的认识水平，没有针对公众参与地方立法问题作出具体规定。因此，可以仿效甘肃省的做法，结合山西省的实际情况，制定有关公众参与地方立法的专项法规，对公众参与地方立法相关问题作出全面的规定。同时，也可以根据山西省的具体情况，对公众参与地方立法有关问题作出单项规定，如浙江、上海、安徽、四川等地的地方立法听证规则等。通过完善公众参与地方立法制度，不仅可以提升山西省地方立法的科学化水平，同时也是对社会公众知情权的保障，公众通过参与立法过程，可以更加清晰地了解立法的目的和内容，从而能够增强地方性法规的执行力，提升社会公众对法规的认同度。因此，公众参与立法，对地方性法规的制定、执行、遵守都具有十分重要的意义。

［1］马春生，薛建兰.改革开放以来山西省地方经济立法回顾与展望［J］.山西财经大学学报:高等教育版，2009(1):93－96.

［2］王兆国.积极推进新形势下立法工作——王兆国副委员长在第十八次全国地方立法研讨会上的讲话［J］.中国人大，2012(17):12－17.

［3］王继军.“先行先试”与法治保障［M］//三晋法学:第六辑.北京:中国法制出版社，2011:3－12.

［4］杨维立.地方立法准备阶段民意参与机制之思考［J］.人大研究，2011(4):37－42.

［5］刘晓东.公众参与地方立法的几个问题［J］.人大研究，2012(1):27－29.

［6］阮庆文.关于立法后评估制度的几点思考［J/OL］.厦门政府法制，2008(6).http://www.fzj.xm.gov.cn/zffz/2008/200806/200809/t200809_802306.htm.