改革开放丝绸之路国际法——从政治角度看待法律

李鸣

（北京大学法学院，北京 100871）

改革开放丝绸之路国际法
——从政治角度看待法律

李鸣

（北京大学法学院，北京 100871）

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20141121.1555.005.html

【本刊特稿】

一、引言

这个题目是为了契合“西域法学高峰论坛”主题而定①本文是作者在2014年9月29日举行的石河子大学第十一届“西域法学高峰论坛”上的发言稿，论坛主题是“丝绸之路与中国法治”。。大家说的丝绸之路，可以视为一种政策，它是以前经常提到的向西开放政策的延伸，来源于中央提出的打造海上丝绸之路和丝绸之路经济带的决策。所以，题目中的丝绸之路，是指丝绸之路政策，我今天要谈的，是这一政策与国际法的关系。而这一政策又是改革开放的深化，所以，我把改革开放加了进来，以便从更大的背景来思考这一政策与国际法的关系。实际上，改革开放以来中国的国际法立场、观点，应适用于丝绸之路政策，只是后者具有某些特殊性而已。此外，我所说的改革开放，主要是指对外开放，对外开放本身也是一种改革，所以，我用改革开放来表达对外开放。改革开放作为一个历史进程，包含许多国内政策、法律及其变化，我不直接涉及这些问题，尽管内政和外交是相通的。总之，我今天要谈的，属于中国对外政策与国际法关系范畴。

改革开放是1978年以来我国一直奉行的基本国策。改革开放之初提出的口号是20世纪末实现四个现代化，即农业、工业、国防和科学技术现代化。今天来看，这些目标已经大体实现，改革开放进入了一个新的阶段。这一阶段的改革开放，是将中国建成富强、民主、文明、法治的国家。

打造海上丝绸之路和丝绸之路经济带，是新一轮改革开放的政策选择，是中央在总结改革开放经验基础上，根据新的国情和国际环境，为推进和深化改革开放而采取的重大战略举措。建设海上丝绸之路是建设海洋强国的重要部分，从政策及其目的来看，与丝绸之路经济带有所交叉，涉及到如何将一个陆地强国向海洋强国发展的庞大系统工程。而今天我主要把注意力放在丝绸之路经济带上。

丝绸之路经济带作为政策比较容易理解，主要就是进一步加强中国与丝绸之路国家的经贸往来。但它又有一些目的，这些目的应该是，第一，确保我国的能源供给；第二，确保我国欧亚大陆通道的便捷及安全；第三，促进我国的产品出口；第四，促进我国的对外投资；第五，增进我国与有关国家的政治互信，消除传统和非传统安全的威胁，确保我国西部一线的和平与安宁。经贸往来是手段，它包含战略意图。

显然，这些政策目的也是我们一直努力争取的，丝绸之路经济带是向西开放政策的继续，说大一点，是对外开放政策的延伸。但为什么冠以“丝绸之路”呢？恐怕主要是国情发生了变化，国际关系或环境发生了变化。这些变化要求进一步思考向西开放政策，并且不断发展这一政策。新的提法反映了背景的变化，特别是政策内涵的深化。此外，这里面还有一个话语的力量。丝绸之路蕴含了和平、友好、通商的意义，不仅能够形象地反映中国的政策取向，而且能够更加容易地为丝绸之路各国所广泛接受。它是具有中国特色并且能够产生共鸣的政策表达。“丝绸之路”一词体现了话语权。

那么，国际法能够为实现丝绸之路的政策目标做些什么？这值得国际法律工作者认真思考。在我看来，更重要的是方法，也就是说，用什么方法或理论来解释国际法与国家对外政策的关系，因为方法决定一切。因此，我的重点是方法论，即提出一种能够比较有效地解释这种关系的方法。此后，我将运用这一方法简要分析国际法对改革开放所起的作用，包括对实现丝绸之路战略意图可能作出的贡献，并且谈谈中国在国际法上面临的一些挑战。

二、方法——从政治角度看待法律

我的方法简单地讲，是一种从政治或政策的角度看待法律的方法。它强调政治与法律的互动，认为政治是法律的实质，法律是政治的形式，政治决定法律，法律为政治服务；政治又需要法律，法律是政治有用的工具。这种方法与传统的实在国际法学（以下简称“传统观点”）相比，能够更加有效地解释国际法与国际关系包括国家对外政策的相互作用。

传统观点认为，国际法是国际条约和国际习惯产生的原则和规则，这些原则和规则调整国家之间的关系，对国家有法律的约束效力①参见，王铁崖主编.国际法[M].北京：法律出版社，1981：1-9；See also，Robert Jennings and Arthur Watts edited.Oppenheim’s International Law,9thedition[M].New York:Longman,1996:4-7.。这种认识有三个密切相关的基本假设：第一，法律原则、规则的内容是确定的；第二，这些原则、规则是客观的或价值中立的，平等地适用于每一个国家；第三，这些原则、规则自动对国家产生约束的效力。

然而，从国际关系的现实来看，这三个假设都存在问题。我想用一些实例予以说明。今年九月，在第64届联合国大会的一般性辩论中，奥巴马总统表示，美国要持续空中打击叙利亚和伊拉克境内的“伊斯兰国”组织，美国的理由是反对恐怖主义和暴力极端主义以及该组织的暴恐行径②Obama.Remarks by President Obama in Address to the United Nations General Assembly[EB/OL].[2014-9-24].http://www. whitehouse.gov/the-press-office/2014/09/24/remarks-president-obama-address-united-nations-general-assembly.。这些理由可以找到国际法根据。反恐是国际社会的一致要求，是维护国际和平与安全的需要，许多国际文件都有规定。而该组织的残忍性，又可以说是违背人类良知，构成反人类等国际罪行。针对美国的说法，俄罗斯外长扎夫罗夫回应道，美国的空中打击行为违反了国际法，因为使用武力需要联合国安理会和有关国家的授权③Lavrov.Russia’s Lavrov questions legality of U.S.airstrikes on Syria[EB/OL].[2014-9-26].http://www.reuters.com/article/2014 /09/26/us-syria-crisis-russia-lavrov-idUSKCN0HL21420140926.，在叙利亚境内反恐应有叙利亚政府的参与，打击恐怖主义也不能背离宪章宗旨④Lavrov.Statement by HE.Mr.Sergey V.LAVROV at the 69th session of the UN General Assembly[EB/OL].[2014-9-27]. http://www.un.org/en/ga/69/meetings/gadebate/pdf/RU_en.pdf.。那么，美国的行为究竟是合法还是非法？在空中打击问题上究竟什么是国际法？立场不同，对法律的解释可以完全相反。

第二个例子是叙利亚问题。美国等一些国家以巴沙尔政权严重侵犯人权为由，转而支持反对派，并向其提供武器、财物等各方面的帮助⑤2012年12月11日，奥巴马承认叙利亚反对派联盟为“legitimate representative of the Syrian people in opposition to the Assad regime”，不过明确这是“political recognition,not a legal recognition.”See Devin Dwyer,Dana Hughes.Obama Recognizes Syrian Opposition Group[EB/OL].Washington,December 11th,2012.[2014-9-27].http://abcnews.go.com/Politics/OTUS/exclusive-presidentobama-recognizes-syrian-opposition-group/story?id=17936599;2014年3月14日，联邦众议院外交委员会通过一项没有拘束力决定，要求奥巴马政府正式撤回对巴沙尔政权的承认。截至目前奥巴马政府没有撤回。See US Congress House Resolution 520. Calling for an End to Attacks on Syrian Civilians and Expanded Humanitarian Access[EB/OL].Washington,March 14,2014.[2014-。美国的意图是清晰的，即最终推翻巴沙尔政权，实现叙利亚的政权更迭。美国支持反对派的理由同样是巴沙尔政权的残忍性，这种残忍性严重违反尊重人

9-27].http://legiscan.com/US/text/HR520/2013.2014年5月5日对来访的叙利亚反对派联盟，承认为“foreign mission”，同时声明并没有承认叙利亚政府。See Office of Spokesperson.Visit of the Syrian Opposition Coalition to Washington,DC[EB/OL].May 5,2014.[2014-9-27].http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2014/05/225637.htm;2014年5月6日，国务卿在回答记者提问时表示，美国目前没有在外交上正式承认“叙利亚反对派联盟”，See John Kerry Remarks With EU High Representative Lady Catherine Ashton After Their Meeting[EB/OL].Washington,May 6,2014.[2014-9-27].http://www.state.gov/secretary/remarks/2014/05/225698.htm.权的原则，并构成国际罪行①See Bureau of Near Eastern Affairs of U.S.Department of State.U.S.Relations with Syria(Fact Sheet)[EB/OL].March 20,2014.[2014-9-26].http://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/3580.htm;See also Bureau of Democracy,Human Rights and Labor of U.S. Department of State.Syria 2013 Human Rights Report[EB/OL].[2014-9-26].http://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt/humanrightsreport/index. htmwrapper;Seealso,SamanthaPower,U.S.PermanentRepresentativetotheUnitedNations.RemarksattheSecurityCouncil Open Debate on the Middle East[EB/OL].April 29,2014.[2014-9-26].http://usun.state.gov/briefing/statements/225356.htm;See also, Victoria Nuland(Spokesperson of U.S.Departmentof State).Daily Press Briefing[EB/OL].Washington DCDecember12,2012. [2014-9-26].http://www.state.gov/r/pa/prs/dpb/2012/12/201930.htm.，美国的另一个理由是巴沙尔政权支持恐怖主义②UnitedStates Department of State.Country Reports onTerrorism 2013[EB/OL].April 2014:231-232[2014-9-28].http: //www.state.gov/documents/organization/225886.pdf.。然而，按照国际法院“尼加拉瓜”一案的判决，支持一国反对派的行为，从习惯国际法来看，不仅违反了禁止使用武力原则，而且违反了不干涉原则③Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America). Merits,Judgment.27 June 1986.ICJ Report 1986,pp.146-147.。如果我们将美国等国对叙利亚反对派的支持，与美国当年支持尼加拉瓜境内反对派的行为相比，可以发现，前者无论在强度或频度上都远超后者。美国支持叙利亚反对派是合法还是非法，什么是这个问题上的国际法？

再说一个中国和美国之间的例子。美国军机不断在中国专属经济区上空附近进行侦察，美国说我是在国际空域飞行，符合国际法。这貌似成立。但中国也可以反驳说，这种侦察对中国领土主权构成威胁，违反尊重主权原则，而且背离维持国际和平与安全的国际法宗旨。此外，你跑到我的家门口以牺牲我的安全来确保你的安全，这种行为违反了平等和正义的法律原则。什么是这个问题上的国际法？美国的行为可能形式上合法（legality），但不符合国际法的精神，不具有正当性(legitimacy)。

类似的情况在国际实践中不胜枚举。这说明，规则本身具有不确定性。你拿一个原则对我，我可以拿另一个原则对你，我如果找不到合适的原则，就用你的原则的例外，如果连例外都没有，我还可以寻找规则的目的；而规则的目的又是开放性的，你用这个目的，我也可以用那个目的。规则之间存在着竞争或对立关系④参见[芬兰]马尔蒂·科斯肯涅米著《国际法的目的是什么？》陈一峰译，发表于《北大国际法与比较法评论》，第11卷，2014，第71-101页。。此外，什么是国际法要放在一个背景下来说，即具体问题具体分析，而不能抽象地说这是法或那是法。由于情况是在不断变化，法律也随之变化，法律是动态而不是静态的⑤See Michael Reisman.Law from the Policy Perspective.andMyres S.McDougal,Harold D.Lasswell&Michael Reisman.Theories about International Law:Prologue to a Configurative Jurisprudence[M]//Myres S.McDougal and Michael Reisman.International Law Essays:A Supplement to International Law in Contemporary Perspective.New York:the Foundation Press,1981:6,13-14,54-55.。再者，谁来说什么是法也非常重要。由于立场和观点不同，对于法律的解释也不尽相同，这更增添了什么是法的变数⑥See Michael Reisman.Law from the Policy Perspective.andMyres S.McDougal,Harold D.Lasswell&Michael Reisman.Theories about International Law:Prologue to a Configurative Jurisprudence[M]//Myres S.McDougal and Michael Reisman.International Law Essays:A Supplement to International Law in Contemporary Perspective.New York:the Foundation Press,1981:6,13-14,54-55.。。因此，什么是国际法取决于是谁站在什么立场根据什么情况对规则作出的某种选择。

法律原则、规则也很难说客观中立。国际法从制定到解释到实施，都充满利益的讨价还价和价值的冲突及妥协，并且受国家实力左右。《联合国宪章》是几个大国先确定框架的，WTO协议是重要贸易国讨价还价的结果，《联合国海洋法公约》历经10年艰难谈判才达成协议，但因美国等发达国家不同意国际海底制度，又追加了10年谈判，专门解决深海海底开发问题。国家尤其是大国，都要把自己的立场、观点摆到国际法中，国际法从一开始就深受力量、利益、价值等因素影响⑦Louis Henkin.How Nations Behave,2nd Edition[M].New York:Columbia University Press,1979:13-22.。正因为如此，国际法才被说成是大国意志的体现，国际力量对比的结果①Bin Cheng.Epilogue:On the Nature and Sources of International Law[M]//Editedby Bin Cheng.International Law:Teaching and Practice.London:Stevens&Sons,1982:204-214;另见，同注13，Henkin:33-34;另见，[美]迈克尔·赖斯曼.国际法：领悟与构建—W·迈克尔·赖斯曼论文集[M].万鄂湘，王贵国，冯华健.北京：法律出版社，2007：135.。实际上，这些因素一直贯穿于国际法的始终。各国都是根据自己的利益和价值，将国际法朝着对自己有利一面来加以解释，都是凭借自己的力量来推行自我解释的国际法②同上注，Bin Cheng:211-212.。这就是为什么国际法会经常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况。克里米亚并入俄罗斯后，西方国家纷纷予以谴责，认为违反了领土完整原则。普京则反击道，看看你们对前南斯拉夫的轰炸，看看你们是如何肢解它的，看看你们是如何制造出科索沃这样的国家的。如果你们说我们违法，那你们以前做的又如何解释③Vladimir Putin.Vladimir Putin addressed State Duma deputies,Federation Council members,heads of Russian regions and civil societyrepresentativesintheKremlin[EB/OL].TheMinistryofForeignAffairsoftheRussianFederation,March18,2014. [2014-9-26].http://www.mid.ru/bdomp/brp_4.nsf/e78a48070f128a7b43256999005bcbb3/2a848aedcfc7109644257ca0002a1ca6!OpenDocument.。我这里丝毫没有为普京辩解的意思。我想强调的是，在国际法实施过程中，采用双重标准是常见的事，双重标准体现了决策者的主观性，是因人而异对规则的选择。双重标准既说明了规则的不确定性，也否定了规则的价值中立一说。有人提出要通过国际司法机构来加强国际法的确定性和客观性，以实现国际法治④Antonio Cassese.The International Court of Justice:It is High Time to Restyle the Respected Old Lady[M]//edited by Antonio Cassese.Realizing Utopia-The Future of International Law.Oxford:Oxford University Press,2012:239-240.。但是，法官也是人，法官也有自己的价值倾向。很难相信法官就一定比国家更加客观和公正⑤Marko Milanovic.On Realistic Utopias and Other Oxymorons:An Essay on Antonio Cassese's Last Book[J].European Journal of International Law,2012,23(4):1046-1049.。这就是国际法院曾被说成是西方法院的原因⑥Edward McWhinney.The International Court of Justice and the Western Tradition of International Law[M]Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers,1987:137-138.。

法律规则的不确定性和主观性，又意味着它们不是自动适用的。规则不是一堆僵死的教条，它是与人的结合、人的操作赋予其生命，而人又是有立场的，法律是人根据自己的立场和具体情况对不同规则选择适用的活动⑦同上页注释⑤；另见，[美]迈克尔·赖斯曼.国际法：领悟与构建—W·迈克尔·赖斯曼论文集[M].万鄂湘、王贵国、冯华健.北京：法律出版社，2007：11,20.。国际法肯定是这样。以美国在政府承认上的实践为例。美国不承认拉美国家军人政权，理由是它们违宪，不符合民主原则⑧Thomas M.Franck.Fairness in International Law and Institutions[M].New York:Oxford University Press,2002:84-89;另见，[美]迈克尔·赖斯曼.国际法：领悟与构建—W·迈克尔·赖斯曼论文集[M].万鄂湘，王贵国，冯华健.北京：法律出版社，2007：482-493;See also Rosalyn Higgins.Problem and Process-International Law and How We Use It[M].New York:Oxford University Press,1993:6,43.；美国承认埃及军政府，实则根据有效统治原则⑨The White House.Statement by President Barack Obama on Egypt[EB/OL].July 3,2013.[2014-9-27].http://www.whitehouse. gov/the-press-office/2013/07/03/statement-president-barack-obama-egypt;See also William J.Burns(Deputy Secretary of State).Press Availability in Cairo,Egypt[EB/OL].July 15,2013.[2014-9-27].http://www.state.gov/s/d/2013/211959.htm;See also US will accept any Egyptian authority that controls the territory[EB/OL].June 22,2014.[2014-9-27].http://rt.com/op-edge/167720-us-egypt-kerry-ally/.，尽管之前的穆尔西政权来自于合法选举；美国反对巴沙尔政权，理由是它执政的不合法，尽管巴沙尔政权仍然控制着领土的大部⑩见上页注释②；另见，Victoria Nuland(Spokesperson of U.S.Department of State).Daily Press Briefing[EB/OL].Washington DC December 11,2012.[2014-9-27].http://www.state.gov/r/pa/prs/dpb/2012/12/201811.htm.；美国迟迟不承认中华人民共和国政府，理由是台湾还有一个政权，美国最终承认了华人民共和国政府，理由是它有效控制了领土(11)SeePhilipC.Jessup(AmbassadoratLarge).U.S.PolicytowardChina,1949-50[R].TheDepartmentofStateBulletin. October 15,1951(642):603-607.See also,Keith S.Petersen.Non-recognition of Red China:Reasons and Rationalizations[J].Arkansas Academy of Science.1954(7):75-79;See also,East Asia:U.S.Normalizes Relations with the People’s Republic of China[R].The DepartmentofStateBulletin.January,1979(2022):25-26.Seealso,IanBrownlie.RecognitioninTheoryandPractice[G]//R.St.J. Macdonald and Douglas M.Johnston,edited.The Stucture and Process of International Law:Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory.Boston:Martinus Nijhoff Publishers,1982:628,632.。其实，美国是否承认一个政府，完全取决于其政治价值的偏爱和国家利益的需求，它是根据政治因素来选择法律原则适用的。美国只是一个方便的举例，大家都是在利用法律原则来贯彻自己的政治意图。法律原则和规则肯定不是自动适用的，它们是人有目的的适用，是国家贯彻自己意图的适用。

当国家真正达成一致时，法律原则、规则就可能具有了确定性。从这个意义上讲，原则、规则的不确定性只是相对的，而非绝对的。导致国家“心想一处”的主要原因是共同的利益或价值。中美两国在政治价值上存在鸿沟，但仍不乏共同利益，正是这些共同利益使得两国能够超越意识形态分歧，在不少问题上达成协议。共同的价值也是促使国家走到一起的重要原因。欧洲之所以能够统一，很重要的，恐怕是有关国家在政治价值、文化传统上的同一性或相似性。最有可能真正达成一致的，应该是那些既有共同价值又有共同利益的国家。

尽管国家有可能真正达成一致，但由于法律规则需要放在具体背景下解释，并且决定于解释者的立场，它们仍然有可能是不确定的。更重要的是，在当今世界一些重大问题上，或者说在国际法一些大是大非问题上，由于价值和利益的严重分歧甚至对立，国际社会是很难真正达成一致。因此，不确定性是法律原则、规则这一“矛盾”的主要方面，而确定性只是其次要方面。不确定性体现了政治力量博弈的一面，而确定性则反映了政治力量妥协的一面。

传统观点的致命缺陷，在于只关注原则、规则、概念这些形式，而没有深入到国际法的身后或者实质，以至于它不能全面准确地反映国际法对国际关系的实际作用及其限度。它是一种形式主义的学说，并带有乌托邦色彩。

如果我们把观察国际法的视野扩展到国际法的实质，就会发现力量、价值、利益等政治因素，深刻地影响国际法的整个过程，国际法的身后充满了力量之间基于价值、利益的博弈及妥协。国际政治是国际法的实质，国际法是国际政治的反映，两者是表里关系。

国际上的力量之间的博弈及妥协，也可以说是各国对外政策的互动过程。国家对外政策的决策者需要根据自己的力量大小、利益需求和价值偏爱，制定政策并决定实施手段，这些手段包括外交、军事、经济手段，也包括法律手段。如前所述，国家不仅要动用自己的力量把自己的价值和利益摆到国际法中，而且还要动用自己的力量按照自己的立场和观点来解释和适用国际法。国家这样做都是为了最大限度地实现自己的政策目标，世界各国无一例外。因此，国际法可以说是政治的工具，是国家推行和实现自己政策的工具。

但另一方面，国际法又不同于政治，它是一个有别于国际政治的话语体系，是一个各国公认的法言法语的体系，也是国际上唯一的这样一个体系①See Martti Koskeniemi.The Politics of International Law[M].Portland:Hart Publishing,2011:265-267;See alsoMartti Koskeniemi. From Apology to Utopia-The Structure of International Legal Argument(Reissue with a new epilogue)[M].New York:Cambridge University Press,2005:565-568.。大国的军事、经济、科技力量强大，并且通过控制跨国媒体掌握了话语权，因而更有能力利用国际法推行自己的政策，在这个意义上，国际法可以说是力量的工具②参见本文第3页注释④，马尔蒂·科斯肯涅米著，陈一峰译，第90-93页。。而小国则可以通过结盟来对抗大国，并且利用国际法的话语来挑战大国，国际法也可以是小国批判大国的力量③参见本文第3页注释④，马尔蒂·科斯肯涅米著，陈一峰译第93页。。国际法的话语甚至可以为团体和个人所用，以实现其政治目的。最明显的就是像自决、人权、少数者权利等概念。它们尽管很抽象，但却能够构建某种身份和价值的认同，以服务于政治目的④参见[美]本尼迪克特·安德森：《想象的共同体—民族主义的起源与散布》，吴叡人译，2011年版，第1-9、38-135页。。

也许更重要的是，国际法为国家之间的交往、合作以及解决争端提供了程序性和组织化的工具⑤程序性工具指公认的国际法渊源主要是条约和习惯，以及各种争端解决机制。组织化工具指国家之间的国际组织。。国家承认这些工具的效力，并且使用这些工具实现其政治意图。以条约为例。由于“约定必须遵守”是公认的原则，条约不仅可以帮助你实现从事交往、合作以及结盟的政治意图，而且可以帮助你建立实现政治意图的稳定预期。条约作为工具及其效力，对于大国或小国，发达国家或发展中国家都是一样的。在这个意义上，国际法可以说是客观的，国际法的客观性表现在其形式或程序上。传统观点或形式主义的价值恐怕就在于此。因此，无论国际法的内容如何，无论国家是否真正达成一致，无论国家如何按照自己的价值偏爱和利益要求来解释国际法，至少大家都使用国际法的话语，都接受国际法的某些形式，都承认国际法具有程序上和组织上的效力，这就是国际法的重要性所在，就是国际法对国际政治或国家对外政策能够发生的作用。

如果这样看待国际法，我们就可以推论说，国家的对外决策过程需要国际法，决策者需要用国际法的形式来包裹其价值偏爱和利益要求，需要用国际法的话语来表达这些偏爱和要求，需要用国际法的程序和组织上的效力来追求这些偏爱和要求，以实现自己的政策目标。法律是政策的需要，国际法是推行国家政策有用的工具。

三、国际法与改革开放及丝绸之路

1978年开始的改革开放，从对外政策的角度来看，主要是结束中国的闭关自守状况，使中国融入国际社会并成为其积极一员，以此服务于四个现代化的政策目标。国际法成为推进这一目标的重要工具。

为了同国际社会打交道，我们同许多国家建立了外交关系，并且参加了所有的重要国际组织①目前中国与172个国家建立外交关系，其中1978年后（含1978年）建交的国家一共有61个，包括美国（1979年1月1日建交）、沙特阿拉伯（1990年7月21日）、新加坡（1990年10月3日）、韩国（1992年8月24日）、（南非（1998年1月1日）。参见中华人民共和国外交部.中华人民共和国与各国建立外交关系日期简表[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fmprc.gov. cn/mfa_chn/ziliao_611306/2193_611376/;根据国际组织联盟（Union of International Associations）2012年统计，中国加入的国际组织的总数为4080个，See Union of International Association.Yearbook of International Organizations,50th Edition[EB/OL].2012. [2014-9-27].http://www.uia.org/.重要的如：1979年，中国参加联合国人权委员会会议，并于1982年成为理事国；1980年，中国成为国际货币基金组织和世界银行的理事国；1984年，中国加入国际原子能机构；1988年，中国成为维和行动委员会成员；2001年，中国加入世界贸易组织。另参考非官方数据，中国在1977年参加的国际组织是21个，参与的非政府国际组织是71个。See Gerald Chan.China’s Compliance in Global Affairs[M].New Jersey:World Scientific Publishing Company,2006:51.。为了吸引外资，与世界各国各地区开展经贸往来，我们同不少资本输出国缔结了投资保护协定②根据商务部统计，截至2012年，中国已与130个国家和地区签署了双边投资保护协定。参见中华人民共和国商务部.中国对外投资合作发展报告2011-2012[R/OL].2012-12:24.[2014-9-27].http://images.mofcom.gov.cn/coi/201304/20130419163601702. pdf;另,2014年9月13日，加拿大已经完成《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》的国内批准程序，参见中华人民共和国商务部.商务部部长高虎城就加拿大完成中加投资保护协定国内批准程序发表谈话[EB/OL]. 2014-9-16.[2014-9-27].http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201409/20140900729623.shtml;中美双边投资保护协定还在谈判过程中，参见中华人民共和国商务部.中美BIT谈判难点:负面清单论长短[EB/OL].2014-4-8.[2014-9-27].http://www.mofcom.gov. cn/article/hyxx/jidian/201404/20140400541849.shtml.。为了与各国各地区开展自由贸易，我们加入了世界贸易组织，并且缔结了一系列双边自由贸易协定③根据商务部统计，截至2012年，中国已经与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁签订了自由贸易协定；内地与香港、澳门两个单独关税区订立了《更加紧密的经贸安排》（CEPA），其中内地与香港的CEPA先后一共签订了9个附件；2010年6月，大陆与台湾地区签订了《两岸经贸框架》（ECFA）。此外，中国正在与澳大利亚、海湾合作委员会（沙特阿拉伯等6国）、冰岛、挪威、哥斯达黎加、南部非洲关税同盟等国家和地区进行自由贸易协定谈判。2012年春，中国与日本、韩国开始了缔结自由贸易协定的谈判。参见中华人民共和国商务部.中国对外投资合作发展报告2011-2012[R/OL].2012-12:103. [2014-9-27].http://images.mofcom.gov.cn/coi/201304/20130419163601702.pdf.其中，2014年7月1日《中国—冰岛自由贸易协定》、《中国—瑞士自由贸易协定》生效，参见中华人民共和国商务部.中国投资指南[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fdi.gov. cn/bbsinfo/s_21_0.html?style=1800000121-21-10000008&q=field2^%D7%D4%D3%C9%C3%B3%D2%D7%D0%AD%B6%A8; &r=&t=ichk=0&starget=1.。改革开放需要一个和平的国际环境，特别是一个稳定的周边环境，我们与俄罗斯等国分别签订了边界条约，并且与英国、葡萄牙分别解决了香港和澳门的主权回归问题。为了安全利益，我们发起成立了上合组织，并参加了一系列反恐协议④在现有联合国框架内13项反恐国际条约中，中国已经参加了11项，这些全部是在1978年之后加入的，如：1980年加入海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》、蒙特利尔《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》，1992年加入纽约《反对劫持人质国际公约》，2005年签署纽约《制止核恐怖主义行为国际公约》，目前已进入国内批准阶段。参见段洁龙，主编.中国国际法实践与案例[M].北京：法律出版社，2011：435-437。。为了更好地尊重和保障人权，我们参加了不少人权条约①中国目前参加的国际人权条约有24项，其中8项属于国际核心人权条约，如1981年加入《消除一切形式种族歧视国际公约》；1986年签署、1988年批准加入《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》；1997年签署、2001年批准加入《经济、社会及文化权利国际公约》；另中国1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，尚未批准。参见注33，段洁龙：400-402。。为了打击刑事犯罪和反对腐败，我们缔结了许多司法互助协定，并参加了《联合国反腐败公约》②目前，中国已缔结27项双边刑事司法协助，20项已生效，如：加拿大、美国、澳大利亚、法国、韩国、日本；与19个国家签署双边民商事或民刑事司法协助条约，均已生效，如：俄罗斯、朝鲜、土耳其、埃及；参加了20余项含有刑事司法协助内容的国际公约，如：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。参见注33，段洁龙：235-238。。为了履行大国责任，我们积极参加联合国的维和活动，最近还刚刚向南苏丹派出了一个步兵营③1990年至2010年，中国共向24项联合国维和行动派出军事人员和警察1.4万余人次。参见中华人民共和国外交部政策规划司，中国外交[M].2010年版，北京：世界知识出版社，2010：211；目前，中国派遣的维和人员正在中东、西撒、马里、南苏丹、刚果（金）、利比里亚、黎巴嫩、海地等任务区执行任务，其中2013年12月，赴马里维和行动中，中国军队自1990年参加联合国维和行动以来首次派出安全部队。参见中华人民共和国国防部.国际维和[EB/OL].[2014-9-27].http://news.mod.gov. cn/action/wh.htm.截至2014年9月，2014年中国派遣的维和人员总数2192人（维和警察172人，联合国军事专家36人，维和部队1984人），在联合国派遣国中，总量位列第15位。SeeUN Peacekeeping Troopand Police Contributors[EB/OL].[2014-9-27]. http://www.un.org/zh/peacekeeping/resources/statistics/contributors.shtml.。改革开放以来中国的国际法实践是丰富的④参见上页注④，段洁龙。，上面只是举例而已。中国参加的条约和以条约为基础的国际组织，对改革开放的进程起了重要作用。虽然这种作用无法量化，但它是真实存在的。离开了国际法，中国难以融入国际社会。国际法对改革开放作出了很大贡献，为实现四个现代化的政策目标作出了很大贡献。

然而，在谈到这种贡献时，决不能忽略原则的指引。中国贯彻改革开放国策的国际法实践，是在和平共处五项原则（简称“五项原则”）指引下进行的。五项原则不仅是法律原则的表述，而且是对外政策的表述，它代表了中国对外政策的基本立场。更重要的是，五项原则包含了中国的核心利益，表达了中国对其核心利益的关切。

第一个核心利益就是国家领土完整，我们制定的很多政策、法律及有关的国际法运用，都是围绕这一核心利益的⑤例如对新疆、西藏等地的民族政策，参见《中华人民共和国宪法》，序言、第四条、第三章第六节，《中华人民共和国民族区域自治法》（2001）；另参见《中华人民共和国领海及毗连区法》（1992）第一条、第二条，《中华人民共和国反分裂国家法》（2005）第一条、第二条、第三条；中国在与外国的建交公报中都强调，世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。参见中华人民共和国外交部—声明公报[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_ 611306/1179_611310/.。第二个是不干涉内政，其真实含义就是，不同制度的国家应和平共处，而不能以政治价值划线，更不能以各种方式包括武力的使用，来强迫制度或政府的改变⑥例如，在利比亚问题上，中国态度是：“尊重利比亚人民的意愿和选择。利比亚的主权、独立、统一和领土完整必须得到切实尊重。利比亚前途和国家事务只能由利比亚人民自主决定。”参见常驻联合国代表团.常驻联合国代表李保东大使在安理会通过利比亚问题决议后的解释性发言[EB/OL].2011-9-17.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zwbd_602255/t8-59881.shtml;在叙利亚问题上，联合国安理会于2011年10月4日、2012年2月5日、2012年7月19日、2014年5月22日就叙利亚决议草案进行表决，中国和俄罗斯均投了反对票。2011年10月4日，中国对安理会决议草案投反对票后，常驻联合国代表发言表示：“国际社会应为实现上述目标提供建设性帮助，同时应该充分尊重叙利亚的主权、独立和领土完整。安理会是否在叙利亚问题上采取进一步行动，应看是否有助于缓和叙利亚紧张局势、有助于推动政治对话化解分歧、有助于维护中东地区的和平与稳定，更应看是否符合《联合国宪章》及不干涉内政原则。因为这些原则关系着广大发展中国家、特别是中小国家的安全和生存，关系着世界的和平与稳定。在这些原则问题上，中国政府的立场是坚定和一贯的。”参见常驻联合国代表团.常驻联合国代表李保东大使在安理会表决叙利亚问题决议草案后的解释性发言[EB/OL].2011-10-14. [2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zwbd_602255/t865025.shtml.。第三个是经济发展，“发展是硬道理”，发展是贯穿于对外开放的一条主线，而发展又需要一个稳定、和平的国内国际环境，需要与世界各国、各地区积极开展经贸往来，五项原则的每一项，乃至改革开放以来的中国国际法实践，都是为这个目标服务的。五项原则体现了中国政府对其政治价值的坚守和对国家利益的追求。讨论国际法对改革开放的贡献，决不能忽略五项原则作为基本政策的引领。正是因为坚持五项原则，改革开放才有今天的成就。

五项原则是中国的国际法立场，同时也是中国的国际法话语。明确这一点对于进一步阐明五项原则的意义至关重要。关于五项原则，国内的理论都说它是与《联合国宪章》（简称“《宪章》”）宗旨和原则是完全一致的，同时又说它是中国对当代国际法的重大贡献①参见本文第2页注释①，王铁崖主编：81-83。另见，赵理海.和平共处五项原则是当代国际关系的基本准则[J].法学杂志，1990（4）：2-3。。这种认识似乎有些矛盾。如果说它和宪章是一致的，它如何体现原创性或贡献呢？魏敏教授曾说，五项原则比宪章更加言简意赅，更成体系②同上；另见，魏敏，等撰写.国际法讲义（适用本）[M].北京：法律出版社，1983：21-22。。这听起来有些创新，但这种修辞学上的创新似乎还不足以说明它是对国际法的重大贡献。

但如果从政策的角度来看，上述矛盾是能够得到合理解答的。五项原则是中国的基本政策立场，是中国站在自己的立场上对宪章所述国际法基本原则的表达，这一表达还结合了中国对自己在近代史上悲惨遭遇的反思③[日]大沼保昭.人权、国家与文明[M].王志安，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003：2-3（中文版作者序文），84。，甚至带有中国传统文化的色彩④习近平.弘扬和平共处五项原则，建设合作共赢美好世界——在和平共处五项原则发表60周年纪念大会上的讲话[EB/OL].2014-6-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/zt_611380/dnzt_611382/hpgc_668028/t1169582.shtml；另见，习近平.在中法建交50周年纪念大会上的讲话[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/sp_612429/ wshd_1/t1141826.shtml；另见，习近平.在德国科尔伯基金会的演讲[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.gov.cn/xinwen/2014-03/29/content_2649512.htm；另见，习近平出席中国国际友好大会暨中国人民对外友好协会成立60周年纪念活动并发表重要讲话[EB/OL].2014-5-15.[2014-9-27].http://www.gov.cn/xinwen/2014-05/15/content_2680306.htm.。此外，五项原则采用的是中国的话语，是中国对国际法基本原则的修辞，五项原则是用中国话语表达中国的国际法态度。在这个意义上，它当然具有创新性，可以说是对当代国际法的重大贡献。而另一方面，宪章的解释又具有主观性，各国都是站在自己的立场上来解释宪章的。中国是站在自己的立场对五项原则与宪章的关系加以解释的，其结果必然是两者一致。谁都要借用宪章的话语力量，而宪章原则的抽象性也允许这种借用。这就是为什么在叙利亚、乌克兰、伊拉克问题上，不同利益、价值的国家对国际法会有完全不同的理解。国际法是国家对外政策的工具！

谈到这里我突然意识到，为什么我们认为的国际法和传统的实在国际法学有着惊人的一致。传统观点所强调的国家主权，正是我们的政治价值和国际法观的和弦。这种观点尽管假定国际法的客观中立，但实际上已经预设了价值偏爱⑤Iain Scobbie.Wicked Heresies or Legitimate Perspectives Theory and International Law[G].Malcolm D.Evans,edited.International Law,10th edition.New York:Oxford University Press,2010:58-62.。

当然，五项原则也需要与时俱进。在改革开放新的历史阶段，我们一方面要继续坚持五项原则，另一方面也要根据变化了的国际关系和国际法话语，在富强、民主、文明、法治的目标指引下，不断丰富和发展五项原则的政策内涵。

打造丝绸之路经济带，是推进改革开放进程的重要举措，是中国对外政策新的重要组成部分，国际法能够为推进这一政策作出贡献。总的来讲，在运用国际法服务于政策时，首先，要继续坚持五项原则的基本政策立场，特别是要贯彻实施不干涉内政、平等互利原则；其次，要借鉴改革开放以来利用国际法的经验，充分发挥条约和国际组织服务于政策的作用；第三，要在国际法的实际利用上有所创新；第四，要考虑背景或情况的变化。

目前，国内、国际情况已发生很大变化。过去，我们是资本输入国，现在成了资本输出国；过去能源自给自足，现在大量依赖进口；过去商品简单匮缺，现在成了世界工厂；过去贸易壁垒森严，现在主张贸易自由；过去外汇严格管制，现在人民币满世界流通；过去面临传统安全威胁，现在又加上了恐怖主义；过去出国困难，现在国人遍布世界。这些变化要求我们充分并且创造性地利用国际法，为实现丝绸之路政策目标保驾护航。

例如，我们一定要与丝绸之路国家签订投资保护协定。此类协定是保障投资一方财产及人员安全的比较有效的手段，因为它将对投资方的财产及人员的保障上升到了国家义务层面，并且有可能透过国内法加以实施。由于我们成了投资方，因此，要借鉴当年资本输出国的经验，制定有效条款并建立有效机制，确保我们的财产及人员的安全。为了促进贸易的自由流动，我们要与有关国家签订双边自由贸易协定，在对方建立各种自由贸易及产业园区。为了打破美元霸权，我们要与有关国家签订本币互换协定，甚至建立区域性的货币基金组织。为了方便人员往来，与有关国家签署互免签证协议也实有必要。鉴于丝绸之路个别国家的安全状况，我们还需要就中国公民的人身安全问题达成协议，在这个问题上，可以借鉴类似黑水公司等保安公司的经验。我们还要预见个别国家可能发生的政治动荡，以便在紧急情况下能够果断采取措施，比如利用联合国维和部队，确保我国公民和财产安全。当然，我们还要加强双边和多边的反恐机制，以维护西部一线的稳定及安全。总之，我们要结合新的情况善用国际法，以推进丝绸之路政策目标的实现。

四、中国在国际法上面临的挑战

第一个挑战来自于政治价值。目前，传统的国家主权观与所谓民主国际法学说①参见本文第2页注释④，迈克尔·赖斯曼：478-497；See note 21,Thomas M.Franck:83-137;See also note 21,Rosalyn Higgins:42-45.，深刻影响各国的对外政策②Ian Brownlie.The rule of law in International Affairs[M].Hague:Kluwer Law International,1998:13-17.。从本质上讲，这是两种不同政治价值的对立。两种政治价值都以国际法的话语并凭借各自力量，在国际关系诸多领域展开博弈③参见李鸣.当代国际法的发展：人权定向对主权定向[J].武大国际法评论，2011，14（2）第159-165页。。你说主权，他就说人权；你说不能随便动武，他就说人道干涉；你说领土完整，他就说民族自决；你说自由贸易，他就说劳工权利；你说秩序重要，他就说公民抗命；诸如此类，不一而论。归根结底，是一些西方国家自视其政治正确，自视其模式是世界历史进程的唯一模式④参见[美]弗朗西斯·福山.历史的终结[M].远方出版社翻译组，译.内蒙古：远方出版社，1998：15-70。该书围绕福山1989年提出的论断：自由民主可能形成人类意识形态进步的终点与人类统治的最后形态，也构成历史终结。后将此理论扩充，参见[美]弗朗西斯·福山.历史的终结及最后之人[M].黄胜强、许铭原，译.北京：中国社会科学出版社，2003；另参见[美]弗朗西斯·福山.政治秩序的起源—从前人类时代到法国大革命[M].毛俊杰，译.广西：广西师范大学出版社，2012。在新书中，福山的基本观点是，良好的治理需要三个因素的结合：国家、法治及负责任政府追溯这三个要素的历史起源及其在世界不同地区的组合。新书在讨论国家时，福山将中国作为国家建构的经典例子，认为中国国家的发育远早于西方国家，但是中国虽然有强国家能力，但没有法治与负责任政府，直到今天仍然如此。而在讨论法治与负责任政府时，主要以欧洲为例子。，并自信能够以此模式改造世界，而不惜使用武力。这是典型的欧洲中心论⑤See MarttiKoskeniemi.Histories of International Law:Dealing with Eurocentrism[J].Rechtsgeschichte-Legal History 2011(19):152-176.，国际法上两种政治价值的对立和博弈，只是它的缩影。实际上，当代国际法已经不再是欧洲国际法了，它不再是同一制度及文化国家之间的法律，而发展成为不同制度及文化国家之间的法律。联合国会员国的构成就是最好的说明。如果非要以政治价值划线，将自己的制度或发展模式强加于他国，必然导致激烈的对抗。

当前的一个动态是，政治价值与国家利益相互裹挟。日本与中国的钓鱼岛之争，本来是利益之争，但安倍到美国、到菲律宾、到东南亚，到世界各地，不停地宣扬民主国家说。他无非想要证明“我们都是一伙的”，证明所谓民主的国家不会开战一说⑥参见[美]约翰·罗尔斯.万民法[M].张晓辉、李仁良、邵仁丽、李鑫，译.长春：吉林人民出版社，2001第47-58页。，以结成国际统一战线对抗中国并争取领土利益。克里米亚并入俄罗斯后，日本由于价值的认同，被迫加入西方国家制裁俄罗斯的队伍，而实际上，这不符合日本争取从俄罗斯收回北方四岛并获得能源供给的国家利益。政治价值与国家利益相互裹挟及其在国际法上的反映⑦澳大利亚与中国经济关系密切，却经常加入日本、菲律宾、美国在南海上的反华国际法合唱，其政治立场使然。美国等号称法治国家不愿同中国缔结司法互助协议引渡贪官，是用政治放大镜来看待此类问题，而并非缺乏共同利益。西方一些国家在中国投资准入上处处设障，不是不缺钱，而是对“政治经济学”的担心。，值得高度关注。

共同利益能够掩盖政治价值的对立，但却难以长久消除。为什么中美关系总是斗而不破、和而不亲，道理恐怕就在于此。或许文明的相容是一条解决之道。我承认你的文化传统优点，你也要承认我的。法律、国际法、法治都是西方基督教社会的舶来品，我们不都接受了吗？反之也应该一样。什么是我的优点？中国的古老文明可以提供答案。这里援引一个世界秩序的假设，这就是多元文明相互包容之必要①参见习近平在联合国教科文组织总部的演讲[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/sp_612-429/ wshd_1/t1141828.shtml.。美国在“解放”伊拉克和利比亚之后所遭遇的困境，说明了这一必要性。如果这一假设成立，如果承认这一假设的有效性，世界上的各种难题可能就比较容易解决。

中国面临的第二个挑战来自于领土争端及其解决。和平解决国际争端是国际法上一项原则。然而，在这项原则下有多种解决方案，不仅包括仲裁和司法，而且包括当事方自行协商。从历史上看，涉及到国家重大利益的争端，主要是事关国家领土和荣誉的争端，是排除第三方解决的②可参考布莱恩条约（Bryan Treaty）。1913至1914年，美国经国务卿布莱恩努力，同30多个国家分别缔结一系列“促进和平条约”（史称“布莱恩条约”），旨在谋求改善国际调查制度。布莱恩条约要求设立常设委员会，由委员会对争端进行调查并提出无约束力的报告，并要求缔约国将一切争端提交调查，包括涉及国家荣誉和重大利益的争端，但排除应提交仲裁裁判的争端。布莱恩条约被视为国际法上第三方解决争端的进步，但它同时说明，此前涉及国家荣誉和重大利益的争端，是不能通过第三方解决的，不仅不能通过调查与和解，更不能通过仲裁程序。参见[日]日本国际法学会，编.国际法辞典[M].外交学院国际法教研室，校订.北京：世界知识出版社，1985：164。See also Hans-Jürgen Schlochauer.Bryan Treaties(1913-14) [EB/OL].2007-8.[2014-9-27].MaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw.http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law: epil/97-80199231690/law-9780199231690-e14?rskey=JpGbVQ&result=1&prd=EPIL.。中国的传统文化和一贯立场，也都强调当事方协商解决争端。正是运用了东方的智慧，我们创造性地提出“一国两制”，和平解决了香港、澳门的回归问题。这样的历史遗留下的难题，如果交由第三方解决，恐怕至今都难有满意结果。从这些方面来看，中国在解决领土争端上的立场，是有充分道理的。目前大家都关心菲律宾提起的南海仲裁诉讼，单从技术层面来看，该诉讼面临诸多程序上的障碍。无论是从国际法的话语来看，还是从这种话语背后的力量来看，中国完全有能力应对此类挑战。

五、结语

改革开放作为基本国策，重要的内涵是对外开放，以实现现代化目标。打造丝绸之路经济带，是对外开放的深化，有其战略意图。国际法是国家之间的法律形式，与对外开放，包括打造丝绸之路经济带，有着密切关系。

阐明这一关系，方法很重要。传统的实在国际法学由于自身缺陷，不能完全胜任。本文提出一种从政治的角度看待法律的方法。它主张透过现象看本质，考察国际法背后的政治因素及其对国际法的制定、解释、实施的影响，认为国际政治是国际法的实质，国际法是国际政治的形式，是国际政治包括对外政策的工具。另一方面，它又承认国际法形式的重要性，承认国际法是国际政治有用的工具。这是一种政治与法律互动的方法，是现实主义与形式主义的平衡。它能够比较有效地解释国际法与国际政治的关系。

运用这种方法可以发现，在改革开放进程中，中国始终站在和平共处五项原则的政策立场上，采用五项原则的国际法话语，对国际法尤其是其基本原则加以阐释，并且不断运用这种阐释以及国际法的程序和组织上的效力，来实现自己的政策目标。改革开放的伟大成就表明，中国所坚持的国际法立场是有效的，利用国际法为政策服务是成功的。在这个意义上，国际法为改革开放作出了重要贡献。在打造丝绸之路经济带的进程中，我们仍要坚持五项原则，并且根据变化了的国内、国际情况，充分并创造性地利用国际法，以实现这一政策的战略目标。

中国目前在国际法上面临的挑战，主要是因为政治价值的对立。解决这一困境的唯一途径，应该是多元文明之间的相互包容，归根结底，就是承认各国国情的差异并尊重各国对自己发展道路的选择。

历史上的丝绸之路不仅是经贸之路，而且是传播和吸收文明之路。文化的相互了解、信息的广泛交流和语言的有效沟通，对于推进丝绸之路政策至关重要。

（责任编辑：任屹立）

10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.06.005

2014-10-20

时间］2014-11-21 15:55

李鸣，北京大学法学院教授、国际法研究所长，博士生导师，主要从事国际法理论及和平解决国际争端的方法研究。