文化遗产保护立法的特点与功能*

胡 光

(河南师范大学 法学院， 河南 新乡 453002)

文化遗产保护立法的特点与功能*

胡 光

(河南师范大学 法学院， 河南 新乡 453002)

随着我国《非物质文化遗产法》的颁布实施，文化遗产保护立法工作逐步开展，制定统一的《文化遗产法》成为建设文化遗产保护法律体系的重中之重。由于文化遗产保护本身的特殊性，文化遗产保护立法与其他部门法相比更注重程序规则和实体规则的融合，重视专业知识在法律中的适用，而这些特点最终决定了文化遗产保护立法所具有的评价、管理、协调等特殊功能。研究文化遗产保护立法的特点和功能，能够从立法学理论角度为统一的《文化遗产法》的制定打下基础。

立法学； 文化遗产法； 非物质文化遗产； 立法功能； 立法特点

关于文化遗产法的性质，学术界一直无法形成定论，它的调整对象和调整方法很难完全归属于任何一个现有的、公认的、具备成熟体系和特点的部门法中。有些学者曾经试图将国家调整文化事务的立法独立为一个新的部门法，但该想法由于缺乏理论基础和实践而没有得到学术界的肯定和认同，而文化遗产立法则属于这一类别的法律。笔者认为，通过对文化遗产法所具备的基本特征的分析可以从一侧面反映其性质。

一、文化遗产法的基本特征

首先，从调整对象上看，文化遗产立法主要调整两大类社会关系:一类是与确定文化遗产性质有关的社会关系，另一类是与文化遗产行为有关的社会关系。前者主要包括文化遗产的所有权属性、文化遗产的重要意义和价值等，主要属于确权性规范；后者表现为相关权利义务人在实施文化遗产行为时所发生的法律关系，既有国家行政机关的规划、展示、开发、资助、记录、惩戒等，也有公民个人和非政府组织的研究、保护，既涉及到民事法律规范又涉及到行政法律规范和经济法律规范。由此可见，文化遗产法调整的并非某一单纯的法律关系，而是具备多重属性的法律关系的总和。

其次，从形式上看，由于文化遗产主体的复杂性，文化遗产不但涉及国家利益、民族利益，甚至涉及整个人类的利益，因此，文化遗产法具有鲜明的国际法特色，强调不同国家和国际组织的合作，与一般的地域性法律有很大不同。

再次，从法学理论来看，文化遗产立法不同于其他部门法强调法律的规范作用，而是以法律客体的发展为基本立法理念，强调主体的参与和认知，以法律推动、鼓励、引导某种行为，以促进良性结果的产生。所以，应将文化遗产法看作一部既有公法属性又有私法属性，既包含民法规范又包含行政法、经济法甚至国际法规范的综合性的法律规范。

在立法原则方面，法律的基本原则是指“适用于整个法律体系或某一法律部门的、体现法的根本价值的法律原则”[1]32。法律的基本原则在法律运行过程中居于主导地位，反映出该法律或法律体系的根本价值和内在理念，文化遗产立法的基本原则就是指导文化遗产法律的制定，为具体法律规则和概念的提出提供基础，并帮助相对人理解法律规则和概念的原则。同时，在相关法律规范缺失时，法律原则可以直接作为法律执行机构的依据，这一点对文化遗产保护尤为重要，因为文化遗产保护涉及到较多的法律关系，文化遗产立法不可能面面俱到，这就需要基本原则发挥其填补漏洞的作用。

根据文化遗产的特征以及文化遗产保护的要求，文化遗产立法的基本原则应当符合以下几个条件:(1)应能够反映文化遗产的法律属性，满足文化遗产的根本要求；(2)适应专业和相关基本法律规范的要求；(3)对相关法律规范起到统领作用；(4)应能反映出文化遗产的根本价值和时代精神。

二、文化遗产保护法的特点

法律从其传统作用上讲是对失序状态的调整。在文化领域，当人们意识到由于社会发展传统价值观念和社会结构的变化已经造成或即将造成对人类文明的进一步破坏时，就希望能够通过某种方式防止这种损害发生，并改变这种状况。作为典型的回应型立法，文化遗产保护法是人类在面对社会生活的急剧改变，特别是文化多样性在经济发展影响下的同一化趋势以及人们对本民族文化的日益漠视，对其他文化的敌视和排斥所造成的文化弱置现象和认同危机时所作出的基于法律理念的回应。文化遗产对于中国、对于中华民族有着重要的精神价值意义，而传统的法律无法对其作出适当的反应，必须要有新的法律制度对其进行规范和调整。人们认为应当通过法律的方式，运用法律的手段和方法阻止上述情况的进一步恶化，将法律的秩序、正义等价值取向纳入对文化遗产理解失序的调整中。所以，文化遗产保护法在立法理念上必须更加重视人类基本的价值观和伦理准则，特别是与民族性相对应的传统道德准则；其次，在立法方法上强调系统性、关联性和整体性的统一，因为文化的和谐是公众利益一致性的结果；第三，在立法技术上追求文化遗产保护技术与法律规范的紧密结合。文化遗产保护法的特点具体体现在两个方面。

1.实体规则与程序规则相结合

文化遗产保护法的内容涉及到实体和程序两个方面，这使其有别于其他部门法规。并且，文化遗产保护法的实体性规则和程序性规则结合得非常紧密。在实体规则设定方面，不论是国家立法还是各国制定的保护法规，其所涉及到的内容基本上是按照从文化遗产的发现、发掘、制定保护规划，到文化遗产后期的开发、利用、展示、管理等一系列步骤的标准程序来确定的。同时，在文化遗产保护过程中，程序性的规定占有非常重要的位置，如果没有科学、法定的保护工作程序，文化遗产保护工作就会缺乏明确的规范、目标和标准。由于文化遗产资源的不可再生性，对其进行保护的程序性要求非常严格，任何一个步骤上的错误，都可能产生不可挽回的严重后果。因此，必须建立规范严谨的工作程序，分步骤、按程序开展保护工作。以《巴拉宪章》为例，在该宪章的附录部分就以图表的方式详细展示并规定了文化遗产保护的程序，要求按照该程序实施保护措施[2]172。我国制定的《中国文物古迹保护准则》也明确规定了古迹文化遗产的保护程序。一些文化遗产保护的程序性规定应该贯穿保护工作始终，例如信息的记录、保护规划的制定、文化遗产的认定等。除此之外，重视程序性法律规范也是构建公众参与机制的必然要求，通过程序性法律规范的设定，公众的意愿可以得到合理的表达。

2.法律规范性与学科专业性相结合

文化遗产保护是专业性很强的科学，在国际古迹文化遗产理事会通过的《考古遗产保护与管理宪章》中，对文化遗产保护的专业性作出了要求:“考古遗产保护必须依靠各学科专家的有效合作……对这种遗产的保护不能仅仅依靠适用考古学方法，它需要较为广泛的专业和科学知识与技能基础；在各个不同学科拥有至高学术水平对考古遗产的管理极为重要。”[2]136从文化遗产的发掘到保护利用是一个程序化的系统工程，涉及到许多学科和专业知识。一方面，由于作为保护对象的文化遗产本身的特殊性、复杂性和不确定性，如果想要做到对保护对象本身的深入了解，不仅要求研究者和保护者掌握相关的文物知识、历史知识和考古学知识，还要求掌握与认知该文化遗产有关的其他基础学科知识，如地质学、地理学、冶金学、建筑学、陶瓷学、生物学、物理学及化学知识，并具备一定的艺术鉴赏水平及判别能力。另一方面，文化遗产保护也是一门相对独立的学科，有其自己的专业术语和学科背景，更是一门多学科交叉的综合知识体系。该学科体系涉及到历史(包括古人类学、古生物学)、宗教、美术、田野调查、考古，甚至潜水、航空、卫星遥感和测绘学等，其周边学科还包括政治、经济、城市规划、哲学、民俗、人类学、社会学等。在操作性方面，文化遗产保护也是一门应用性极强的学科，它不仅需要能够合理利用成熟的自然科学理论、技术及其成果(如新型材料和技术的应用)*包括应用学科的应用化学、物理学、岩相学和矿物学、生物学及结构学等方面的知识，涉及技术与方法的学科如文物和遗址的测量、信息学、档案学、修复方法与技术等。，而且要求专业技术人员具有较强的实践能力和热情。这些专业的技术、知识和实践能力与保护措施是息息相关的，在制定文化遗产保护法时，有必要对其吸收、借鉴并有所体现。

在法律的规范性方面，文化遗产保护法很明显地是以法律或法规的形式出现的，具备一般法律所拥有的法律效力和法律形式。一部制定良好的文化遗产保护法必须将法律的规范性和强制性与文化遗产保护的专业性有机地结合起来:一方面，使文化遗产保护的各专业知识、方法和程序在法律强制力的保障下最大限度地发挥作用；另一方面，法律规范也应该在文化遗产保护专门技术的指引下更具操作性。这两者的有机结合一般通过以下几个方面体现出来:(1)在法律概念的设定方面。各种有关文化遗产保护的专业术语在形成法律概念时，必须具备法律概念的严谨性、逻辑性、实用性、规范性，如文化遗产、保护、保存、调查、记录、遗存、加固、修复、原真性等概念。对这些概念的准确理解关系到法律条文的正确适用和解读。(2)在法律规范的制定方面。首先，法律规范应当尽可能地鼓励文化遗产保护专业人员参与到文化遗产保护工作中，为其设定具体的权利义务，如监督、审查、评估等权利，使其所拥有专业知识能够发挥应有的作用。其次，应通过立法加大对文化遗产保护专业学科建设工作的投入，特别是在文化遗产保护专业人员培训、交流、实践等方面，进而保证专业知识和人才的储备。(3)在文化遗产保护法律框架的构成方面，除了专门的文化遗产保护法外，还应当制定相关的补充性规定，如各种规范、操作指南、指引和流程设置等。这些补充性规定的专业性更强，作为文化遗产保护法律体系的组成部分能够更好地起到指导作用，帮助相关人员更为准确地理解和适用法律。

三、文化遗产保护法的功能

法的作用又称为法的功能，是法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，表明了国家权力的运行和国家意志的实现[1]46。法的基本功能之一就是规范作用，即通过法律调整人们的社会关系。近些年来，我国政府颁布实施了一系列政策法规用于规范文化遗产保护工作，这些法律规范的作用主要应满足文化遗产保护的特殊需要，在一定程度上是判定文化遗产保护法是否具备应当发挥的功效的标准。相对于其他部门法的作用，文化遗产保护法更加注重法的社会功能，注重对公民和组织价值观念的培养和行为方式的指引。

1.文化遗产保护法的评价功能

文化遗产保护法的评价功能是指文化遗产保护法通过将文化遗产保护方式、程序、文化遗产价值评价的标准法定化，从法律的角度对文化遗产所具有的价值予以肯定，促进人们对文化遗产价值的认可和保护。评价功能是文化遗产保护制度特有的法律功能，是规范功能的体现，是基于人们对文化遗产价值的忽视所作出的“反应型”功能。价值认识与评估既然作为文化遗产规划与管理的核心，则文化遗产评价标准和程序的法定化是对文化遗产价值的一次重估、肯定和提升，将法的强制力和执行力融入文化遗产的评价中是对文化遗产保护工作的支持。如果在立法中缺少价值评估体系，容易使后续的保护、展陈、管理措施与相关决策失去焦点和目标。

我国已有的关于文化遗产保护的法律法规都涉及到了文化遗产的价值评估，比如在《文物保护法》中，第13、14条规定了将不可移动文物指定为保护对象的方式，并确定了一些评定不可移动文物等级的标准；在《历史文化名城名镇名村保护条例》中，对名城、街区、村镇订立的评估标准有较明确的表述；2000年通过的《中国文物古迹保护准则》对不可移动文物及其附属文物的价值评估程序和方式作了较为详细的规定，特别是在评估程序方面进行了明确的规定，并对《文物保护法》中的评估标准作了详细的说明和列举。虽然《中国文物古迹保护准则》不具备法律上的强制性，但是作为宏观法律法规和微观性技术规范之间的中间层面，和《文物保护法》搭配形成了价值评估体系方面初步成熟的架构。

但不可否认的是，我国文化遗产保护法的评价功能还很薄弱。首先，我国文化遗产价值评估的理论研究相对滞后，在评价标准上设定过于狭窄，主要侧重于历史价值而忽视了其对现今人们的启示以及对后世的精神指引，价值评价方法在文化遗产保护工作中没有得到足够的重视。例如，中国文物信息咨询中心的数据显示，全国重点文物保护单位在制定保护规划的过程中，对文物的价值评估和其他专项评估并不重视，资料准备不充分，一般只是死板地适用法律规定中的历史、艺术、科学三大价值标准，对其他特殊价值关注不足，价值评估的程序也流于形式[3]。其次，现有法律对评估的规范不够具体，缺乏可操作性。在《文物保护法》中，在评估规则的设定方面，虽然做到了主体明确，但在评估对象的概念阐释方面明显不足。过于笼统的分类方式以及外延的不周全严重影响了之后评估标准的细化和严密，进而影响到评估程序的设定，对程序中所包括的具体步骤以及步骤间的联系都没有规定。特别是在“三级文物保护单位”的评定中，评定的过程，历史、艺术、科学价值的内涵和指标数据都相对缺乏。

为了满足文化遗产保护法的功能要求，在制定规则时首先应当纳入多元视野的价值理解和表达方式，适当引入经济价值、地区民众的文化价值等，形成一般和特殊相结合的价值体系，将价值表现特征予以具体化，甚至量化。在价值评估程序设定方面，应明确各步骤的概念和内容以及步骤间的关联性。虽然以上的几点在我国的《中国文物古迹保护准则案例阐释》中有所涉及，但是由于该准则不具有强制性，所以无法在法律层面上强制要求相对人做到其要求的专业性，而且由于其适用范围只包括不可移动文物而显得过于狭窄。因此，我国有必要制定专业的文化遗产价值评估规范作为文化遗产保护法的补充，以满足法的评估价值的需要。

2.文化遗产保护法的管理功能

文化遗产保护法的管理功能是伴随着“文化资源管理”理念出现的。20世纪60年代出现的能源和生态危机使人类社会意识到过度开发和消费已经造成了自然环境的严重恶化，自然资源正处于日益枯竭的过程中。同时，人类的文化形态也在这种商品消费狂潮中日益萎缩和趋同化，这些情况严重威胁到人类自身的生存和发展。特别是对于文化而言，其多样性是不可替代的，更关系到人类文明的进步。因此，在保护自然环境资源被提上国际议事日程之际，作为文化表现方式之一的文化遗产也应该被作为一种不可再生、不可替代的资源加以妥善的保护和合理的利用。到20世纪70年代，以保护和管理为宗旨的“文化资源管理”理论逐步成为文化遗产保护的指导方针。将文化遗产作为资源进行管理是人类社会对文化重要性认识的一大进步，这一认知过程同时体现了人类的自我反省和与自然关系的逐步深化[4]。因此，以立法的方式将“文化资源管理”定位为文化遗产保护的主要功能符合这一趋势的发展。

文化遗产保护法中的管理功能主要从以下两个方面考虑:(1)管理机构的规范设置。在文化遗产保护法中应当明确文化遗产保护管理机构的主体地位，文化遗产管理机构的设置必须根据文化遗产的不同特点和价值分层级地采取集中管理和分散管理相结合的方式，在文化遗产保护法中明确各管理机构的责任、权力以及隶属关系。在立法中应该做到不同的职能部门责权清晰，建立协调一致、完善的机构管理体系。(2)对文化遗产本身的管理。对文化遗产本身的管理主要是将文化遗产看作不可再生的文化资源，借鉴资源管理模式结合文化遗产的特征制定管理规范，在文化遗产发掘、规划、开发利用等各个阶段做到步骤清晰，内容明确具体，专人负责。文化遗产保护资金的使用，文化遗产展示条件的维护，文化遗产数据、信息的记录，文化遗产规划方案的制定等都属于文化遗产管理的范畴，这些部分都应当在文化遗产保护法中有所体现。

3.文化遗产保护法的协调功能

由于文化遗产的特点，文化遗产的保护会涉及不同的行政部门、不同层级的国家机构以及国家与非官方机构之间的关系，因此，文化遗产保护法的一个重要功能就是协调各方之间的关系，使各方能够在法律的框架内统一保护行为。

各国文化遗产保护的立法体系都非常重视国家和地方立法的协调，虽然各国采取的方式不同，但总的来说都能够相互补充、协调一致。以欧洲大陆为例:在英国，立法体系的核心是国家立法，而地方立法则注重于执行、解释国家立法，并结合地方特色对其进行补充；在法国，国家立法的作用在于明确保护对象、保护方法和保护资金等原则性内容，地方立法侧重于制定更为详尽的保护细则。美国则采用联邦、州和地方立法相结合的方式，联邦立法主要关注较为重要的国家级的文化遗产，而州政府则可以结合地方特色制定地方文化遗产保护法规。但由于美国是联邦制，地方在文化遗产保护方面发挥作用较大，地方政府有权在土地规划等方面制定法规，以满足地区文化遗产保护的需要。

对我国而言，文化遗产保护法的协调功能主要来自三个方面:第一，在中央和地方的关系上。国家所起到的作用就是在制度层面上的设计，国家立法主要确定由中央政府负责的、国家级的重要文化遗产的保护，并通过制定文化遗产保护法，完善如《城乡规划法》、《环境保护法》等相关法律对文化遗产进行保护，最终形成文化遗产保护的基本原则、方法、程序等，并设置保护机构，明确其地位和权责。而地方立法的作用则是通过制定地方法规，对较低级别的文化遗产进行保护，并利用其在文化保护内容分类和认定标准上所具有的相对自主性和灵活性，结合文化遗产的特点制定出具有较强可操作性的地方政策，同时负责国家级遗产的申报和选拔工作。第二，在平级的各级部门和政府的关系上。文化遗产保护工作的顺利开展，涉及公安、环境、规划、考古、土地等行政职能部门，各部门必须协调统一地开展工作。因此，文化遗产保护法必须确保各职能部门在职权范围内发挥作用，并且协同一致。在跨地区文化遗产的管理方面，文化遗产保护法应当建立顺畅的沟通机制和争议处理机制，包括管辖权争议、开发权争议等，防止推卸责任和权力扩张。第三，在官方与民间的关系上。文化遗产保护法应当发挥其纽带作用，确认公民个人和非政府组织在文化遗产保护工作中的法律主体地位，使该法律既能够保障公民个人和民间组织的保护意愿得到表达，维护其正当权利，又能够保障国家在文化遗产保护政策实施中的权威性。对于国家而言，应当顺应文化遗产保护的大趋势，鼓励、支持公民个人和非政府组织在文化遗产保护中发挥更大的作用，为其工作提供便利和支持；而公民个人或非政府组织也应当配合国家法律的实施，帮助国家开展文化遗产保护工作。

四、结 论

综上所述，作为一种特殊类型的法，文化遗产保护法在立法过程中必须将文化遗产保护的价值指向作为首要的考量目标，重视法律规范性和保护专业性的有机结合，并将保护程序纳入法律规则之中。随着我国和谐型国家的建立，政府将越来越关注对人类基本权利的保障，特别是人类生活与自然、文化、传统的可持续发展。在此背景下，以文化遗产保护为目的的新型立法，必须更加关注法律的基本价值取向，将保护可视的文化遗产与蕴含其中的精神有机结合起来，将刚性的法治与柔性的文化传承结合起来。同时，在法律功能的设定方面除了法律所具备的基础功能外，应更多地兼顾对文化遗产价值的评价、文化遗产本体的管理以及各法规和部门间的协调，只有这样，文化遗产保护立法才能发挥其应有的作用。

[1] 张文显.法理学 [M].3版.北京:高等教育出版社，2011.

[2] 联合国教科文组织世界遗产中心，国际古迹遗址理事会，国际文物保护与修复研究中心，中国国家文物局.国际文化遗产保护文件选编 [M].北京:文物出版社，2007.

[3] 国家文物局.文物调查及数据库管理系统建设项目[EB/OL].[2014-04-01].http://www.sach.gov.cn/col/col299/index.html.

[4] 钱永平.论文化遗产保护的三组关键理念 [J].江南大学学报:人文科学版，2013(3):106-111.

Characteristicsandfunctionsofculturalheritageprotectionlegislation

HU Guang

(Law School, Henan Normal University, Xinxiang 453002, China)

Along with the promulgation of “IntangibleCulturalHeritageAct”, the implementation of legislation to protect cultural heritage has gradually developed, in which the establishment of unified “Cultural Heritage Law” has top priority in building the legal system of cultural heritage protection.Due to the special characteristics of cultural heritage protection, the integration of procedural rule and substantive rule is paid more attetion, and the application of expertise is emphasized in cultural heritage protection legislation compared with other departments of law.These characteristics ultimately determine the special functions of evaluation, management and coordination etc.of cultural heritage protection legislation.To study the characteristics and functions of cultural heritage protection legislation can provide basis for the constitution of unified “Cultural Heritage Law”from perspective of legislation theory.

legislation; cultural heritage law; intangible cultural heritage; legislation function; legislation characteristic

2014-04-10

河南省教育厅规划项目(2014-gh-015)。

基金项目:胡 光(1979-)，男，河南新乡人，讲师，博士，主要从事法制史、文化遗产法等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶52在中国知网优先数字出版。 网络出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140529.1303.003.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.03.03

D 901

A

1674-0823(2014)03-0207-05

(责任编辑:郭晓亮)