论不能犯的判断方法

张洪成，鲁 书

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

我国传统刑法理论对不能犯并未予以足够的重视，认为所有的不能犯均构成犯罪未遂（迷信犯除外），并予以刑事处罚。但近十来年，国内不少学者对西方的不能犯理论展开了全面的研究，在此基础上对我国不能犯的研究现状提出了批评，认为将所有不能犯一概纳入犯罪的范畴明显违背了刑法的法益限制论。笔者也认为，从犯罪的本质——法益侵害性来看，不能犯并非都是犯罪行为，实际上可以区分为可罚的不能犯（未遂犯）和不可罚的不能犯（不能犯）。而我国的刑法理论对不能犯并未区别对待，结果必然不当地扩大了处罚范围，使一些不可能构成犯罪的行为成为刑法处罚的对象。虽然经过近年我国刑法学者的广泛探讨，初步厘清了不能犯的理论脉络，但是对于如何界定不能犯，即如何区分可罚的不能犯（未遂）与不可罚的不能犯，刑法学界仍然争论颇大，本文即对不能犯的认定问题，作一思考，以求教于学界。

一、不能犯之基本内涵

（一）不能犯问题的提出

自1808年德国刑法学家费尔巴哈以“权利侵害说”为基础创建了“客观未遂理论”，并提出“不可罚的不能犯”概念以来，关于不能犯是否具有可罚性的争论在各国刑法学界从未停止过。由于各国刑法对不能犯存在不同的立法规定，因此关于不能犯的概念、特征、界定标准及其是否具有可罚性等问题，理论争议很大，从而使不能犯问题变得错综复杂。

在我国刑法学领域，不能犯只是一个学理研究上的概念，而并非法定的概念。我国刑法理论通说认为不能犯是未遂犯中与能犯未遂相对应的未遂犯的一种类型，也就是不能犯未遂，指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的未遂状态[1]。

（二）不能犯的概念

关于不能犯的概念讨论最多的是德、日刑法学者，他们的立足点都在于行为对法益的侵害及危险有无，如果二者均不存在，则肯定其成立不能犯，其具体的判断方法在于重视客观行为及其结果，以行为是否具有客观危险性作为其理论基础，认为不可能对法益造成危险的行为属于不能犯，不是犯罪行为，因此不具有可罚性。但是，在具体的概念上却存在着本质的不同。日本刑法理论中的不能犯包括迷信犯，是指不成立犯罪因而不可罚的行为,它是与未遂犯相对的概念；而在德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，是属于未遂犯的一种,可能成立犯罪而受到刑罚处罚,只是迷信犯和常识错误犯作为例外不予处罚①参见张明楷：《未遂犯论》,中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第217-219页。。

而我国刑法理论中以犯罪行为能否达到既遂为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂两种类型，二者都属于未遂犯，都要受刑罚处罚，但是，并未对怎样认定不能犯未遂进行详细的探讨。笔者认为，在法益保护成为刑法核心任务的现代刑法中，以法益是否受到侵害或者威胁作为论证不能犯是否具有可罚性的标准，是刑法学的发展方向。以此为基础，笔者认为，不能犯应当被界定为：行为人以实现犯罪的意图实施了某种行为，但该行为完全不可能导致具体犯罪构成要件的危害结果发生且不具有任何客观危险的情况。

二、不能犯的认定学说及评价

自不能犯的问题提出以来，中外学者都围绕不能犯的理论进行了全面研究，尤其是不能犯的判断标准，即不能犯与未遂犯的区别，更可谓众说纷纭。主观主义刑法论主张，不能犯就是犯罪未遂的一种，其本身完全反映了行为人反社会的主观恶性，是犯罪行为，具有可罚性；客观主义刑法论则认为，不能犯并非都是犯罪行为，普通的不能犯未遂具有侵害法益的客观危险性，但是不能犯却不具有侵害法益的任何危险，从犯罪的本质——法益侵害性的角度来讲，是不可罚的。归根到底不能犯的问题依然是主客观之争，但是对于不能犯的界定涉及到行为人的行为是否构成犯罪，是否应当予以刑事处罚等重要问题，因此，须谨慎对待。对此，中外刑法学界展开了多角度的论述，存在着多种学说。

（一）国外关于不能犯认定的主要学说

纯粹主观说是由德国学者布黎（Buri）率先提倡的，他从主观主义刑法理论出发，认为行为人的主观犯罪意图通过其外部客观行为明确呈现时，即使没有发生危害结果，也已经存在“法的平稳的危险化”或者“对法所保护的法益的危害”，应以未遂犯论处，只是迷信犯由于愚昧无知而不具有不可罚；正如该说代表宫本英修所说：“既然有了犯罪的飞跃的表动，就不管其未遂的原因如何，通常应认为未遂，因此，纯粹主观说是原则上不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪来处理。”[2]这种将行为人的“危险性格”作为未遂的本质和处罚的依据行为，完全忽略了行为可能存在非罪的可能，有主观归罪的错误倾向，使处罚的范围扩大化；并且在强调处罚根据是行为人的危险性格的同时，却将迷信犯排除在外，使征表说自相矛盾。

日本学者牧野英一等人提倡的抽象危险说以行为人在行为时所认识到的事实为基础，站在一般人的立场上来判断危险的有无。如果按照行为人所设想的计划贯彻实施下去，具有发生危害结果的危险性，就可以肯定未遂犯的成立，反之则成立不能犯。该学说仍属于主观说，处罚的依据也依然是行为人计划实施的行为表征出了其反社会的危险性格。不同的是，该学说为迷信犯不应受处罚找到了合理的解释，我国在通说上实际上采取的也正是抽象危险说。

客观危险说由德国刑法学家费尔巴哈最先提倡，若行为人所意图达到的危害结果根本就不可能实现时，对刑法所保护的法益没有危险性，成立不可罚的不能犯；若行为本身不具有导致危害结果发生的可能性，但对刑法所保护的法益具有危险性，则成立未遂犯。而区分绝对不能还是相对不能应以行为时存在的一切客观情形作为判断依据，事后以科学的因果法则进行理性的判断。然而正如日本学者西原春夫教授所言：“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也是必然的，从这个意义上可以说，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然现行法的立场是承认未遂犯，那么就不允许进行事后的科学判断。 ”[3]

德国刑法学者李斯特提倡的具体危险说主张以行为当时行为人特别认识的事实和一般人所能认识的情况作为判断资料，从一般人的立场客观地作事后预测，判断有无结果发生的危险，如果判断存在危险，则成立未遂犯；如果判断不存在危险，则成立不能犯。但是一方面，这种判断具有很大的不明确性，若行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实出现不一致时究竟以哪种事实作为基准？所谓的“一般人的判断”基准又是什么？另一方面，具体的危险说以行为时一般人的危险感为基准，这明显有悖刑法保护法益的目的，导致实际在科学上完全没有危险的行为，却使人产生了危险感从而成立未遂犯[4]。

（二）我国关于不能犯认定的学说

近年来随着国外理论的不断引入，许多学者开始对我国传统刑法理论进行了批判和反思，其中以张明楷教授为代表的德日刑法学派则从法益侵害说的立场出发，认为未遂犯对刑法所保护的法益具有危险性，应对未遂犯予以处罚；而不能犯不存在侵害法益的危险性，与未遂犯存在本质上的差别，不构成犯罪。

笔者亦认为，我国传统观点对不能犯一概以犯罪论处，有失偏颇。要论证不能犯是否具有可罚性，也就是不能犯是否应作为未遂犯的一部分，首先要弄清刑法的目的所在。刑法之所以处罚既遂犯，是由于其犯罪行为侵害了现实的法益；而处罚未遂犯是由于其行为具有侵害法益的危险。可见既遂犯也好，未遂犯也好，刑法处罚它们的目的都在于保护法益。我国一贯坚持主客观相统一的立场，但在不能犯问题上却有主观归罪之嫌。通说认为不能犯可罚，是由于行为人主观上存在犯罪的故意，客观上虽未对法益造成侵害是由于对事实认识错误，若按行为人意图实施的行为未发生错误则可以达到侵害法益的目的或危险。可见，在行为并未对法益也不可能对法益造成侵害的危险这一事实上是有目共睹的，但对这样的行为仍加以处罚根据的是行为人意欲实施的行为，而并非现实实施的行为，这种观点无异于将行为人的危险性格作为处罚的依据，站在了主观主义的立场上。

在不能犯问题上我们应当坚持刑法的基本立场，严格区分未遂犯与不能犯，“所谓不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为，不能犯是不可罚的行为。”[5]而不能犯的成立，可以根据不同的类型采取不同的具体判断标准。

三、不能犯的具体判断方法——分类判断法

关于不能犯的判断标准，目前为各国刑法所认同的界限，就是看行为是否具有引起危害结果发生的危险性。如果实施的客观行为没有发生法定的危害结果，但该行为具有引起危害结果发生的危险性，则成立未遂犯；若实施的行为未能发生法定的危害结果且行为本身没有任何危险性，则构成不能犯。因此对不能犯的认定过程就是危险的破译过程，亦即如何判断一个行为是否具有危险性。而不能犯的认定学说之争，其实质可以说是刑法主观主义与客观主义之争。

面对上述理论研究的困境，笔者认为不能犯的判断，关键在于如何认定一个行为具有客观危害性，是否属于犯罪行为。进而围绕不能犯的判断关键，即行为的性质这一核心问题，提出了对各类不能犯的判断标准，尝试以“质量并重、存在与否、身份有无、时空真假”，来作为不能犯的判断方法。

（一）手段不能犯的判断——质量并重法

手段不能即方法不能，是指行为人基于犯罪意图着手实施行为，但其采用的方法不可能导致具体犯罪构成要件危害结果发生的情况。在手段不能犯的界定上，比较便捷的判断方法就是看作为行为人主观犯罪意图的载体——行为手段质的内容和量的程度。若行为人所采取的手段具有导致危害结果发生的质，而仅仅是量的不足，以致不可能达到犯罪既遂，即为不能犯未遂；若行为人所采取的手段根本就不具有导致危害结果产生的质，而不可能达到犯罪既遂，即为不能犯，不具有可罚性。所谓质，是一事物成为它本身并区别于其他事物的规定性。承载行为人犯罪意图的客观行为是否具备导致危害结果的必要的质，是判断该行为是否具有严重社会危害性，即构成犯罪的标准。量，是事物存在和发展的规模、程度、速度以及它的构成成分在空间上的排列组合等可以用数量表示的规定性。一行为若具有社会危害性的必要的质，即使因为量的不足而未实现犯罪既遂，也构成未遂犯。

案例一，甲意图杀死乙，认为硫磺能够致人死亡，遂用硫磺下毒，结果乙安然无事。本案中，根据质量并重法，由于甲所使用的硫磺本身不可能导致死亡的危害结果且对生命无任何危险性，在质的方面欠缺致人死亡的毒性，所以甲不可能达到犯罪既遂，属于不能犯，不可罚。

案例二，甲意图杀死乙，遂用注射器在乙的体内注射了30cc的空气。根据医学常识，向他人静脉注射300cc空气会致人死亡，甲向乙体内注射了未达致死的空气。虽然甲只注射了30cc，还远未达到致人死亡的量，但尽管如此，该行为在质的方面仍然具有导致人死亡的危险性，仅仅是因为量的不足而没有达到既遂状态，故成立故意杀人未遂。

从上述两个案例可以看出，在手段不能犯的判断上，首先看承载行为人犯罪意图的行为是否具有社会危害性的质，如果具备，仅仅因为量的不足，也构成犯罪。案例二即是因为行为具有导致危害结果的质，而由于不具有致人死亡的量，所以也成立未遂犯。相反，如果行为不具备社会危害性的质，则不需要进行量的比较，是非罪行为，只能成立不能犯，案例一即是此种情形。

（二）对象不能犯的判断——存在与否法

对象不能，一般是指行为人基于犯罪意图着手实施行为，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能导致具体犯罪构成要件危害结果发生的情况。对于对象不能犯的判断，要看在行为人的有效作用范围内，对象是否存在，如果存在，即构成犯罪未遂；如果不存在，则为不能犯。而所谓的“在行为人的有效作用范围之内”是指，在行为人当时所采用的方法能有所涉及到，或者虽然不能直接干预到，但通过当场补救能有所及的情况。例如，甲欲杀人，在荒郊野岭看到一个稻草人，误以为是人，故开枪射杀，此时甲欲杀害的对象根本不在其作用范围之内，所以是故意杀人罪的不能犯。但如果碰巧此时稻草人的附近真的有人，甲经过补救可以实现犯罪意图，也就是实际上有导致他人死亡的危险，此时就可能成立故意杀人罪的未遂犯。又如，行为人闯入被害人的房间意图行凶杀人，而恰好被害人不在家中，则此时就属于对象不在行为人的作用范围之内；但若行为人闯入被害人的房间，被害人恰好不在但是却在其他房间，则此时对象虽然不在行为人直接作用范围之内，但以当时的情景能够补救，也属于在行为人的有效作用范围之内；若被害人在行为人的视线之内，而行为人并没有发觉，此时行为人仍有补救纠正的余地，也属于在行为人的作用范围之内。

其具体案例如下：公交车上，甲意图偷乙随身携带的钱，遂把手伸入乙的口袋。若当时乙的所有口袋里均没有钱的话，由于对象根本不存在，不在行为人的作用范围之内，故没有侵害法益的危险性，所以对乙实行的扒窃行为成立的是不能犯；若甲伸向乙的左口袋，恰巧此时左口袋里没有钱而右口袋里或其他口袋里有钱的话，虽然对象不在行为人的直接作用范围之内，但行为人在当时的情景完全存在着纠正补救的余地，而且这种补救和纠正不仅是可能的，而且符合一般常理，所以属于在甲的作用范围之内，甲此时成立的就是盗窃罪的未遂犯。

（三）主体不能犯的判断——身份有无法

主体不能，是指没有某特定身份的人误以为自己具有该特定身份，并实施了以该身份为构成要件要素的行为，但事实上由于身份根本不存在而不可能达到犯罪既遂的情况。

在主体不能犯的判断上，采取“身份有无法”是行之有效的。当刑法规定了某犯罪为身份犯时，该主体身份则成为了该罪得以成立的前提和基础，如果行为人不具备某犯罪所要求的特殊主体身份，就不可能构成该罪。因此，如果行为人具备由特殊身份才能完成的某一犯罪的主体资格，就构成该罪的行为主体，成立未遂犯；如果行为人不具备特殊身份才能完成的某一犯罪的主体资格，就不构成该罪的行为主体，只能成立不能犯。这种情形下，该特殊身份是定罪的重要依据，即所谓的纯正身份犯。例如，刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员，就排除了其他人构成贪污罪单独实行犯的情形。

其具体案例如下：甲某是某邮局的清洁工，一日打扫时发现有一袋邮件像是违禁品便私自开拆检查，事后担心自己私自开拆邮件行为会被发现而主动交待。显然本案中的私自开拆邮件、电报罪主体仅限于邮政工作人员，作为清洁工的甲不具备主体资格，不可能是该罪的未遂犯，而只能是本罪的不能犯。同理，误认为自己是国家工作人员而收受他人财物的，只能成立受贿罪的不能犯[6]。当然如果不具有特定身份的人实施了纯正的身份犯罪，在对该纯正身份犯罪属于不能犯的情况下，如果认为确有处罚之必要，也可以按照非身份犯的普通犯罪进行处罚。

笔者也赞同张明楷在该问题上的观点，主体不能在客观上欠缺构成要件所设定的行为主体资格，不符合完整的犯罪构成要件，自然就不能成立相关罪名。设想，倘若缺乏刑法规定的构成要件，也能成立犯罪的话，构成要件就形同虚设了，罪刑法定也成了空话。

（四）时空不能犯的判断——时空真假法

时空不能犯，是指在不具备特定时空的背景下，实施了只有在特定时空条件下才能产生特定危害结果的情况。我国刑法有的条文明确要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如，刑法第340条（非法捕捞水产品罪）、第341条（非法狩猎罪）将禁渔期、禁猎期以及禁用的工具、方法等作为犯罪构成要件的必要要素。在判定时空不能犯的时候，采取“时空真假法”比较合理。如果行为人基于犯罪意图实施以特定的时空为构成要件的行为，而刑法所规定的构成行为人意图之罪的时间、地点等情形确实存在，未能完成犯罪的，就成立该罪的未遂犯；如果刑法所规定的构成行为人意图之罪的时间、地点等情形不存在，不管行为人是否已经完成相应的行为，都成立该罪的不能犯。

具体案例如下：甲周末去某一狩猎区打猎，事后有人告知甲该片区可能属于禁猎区，甲信以为真，遂向当地主管部门自首。由于我国刑法明文规定，非法狩猎罪必须符合特定的空间地理条件，作为构成要件的必备要素。本案中，甲并没有在法律禁止的禁猎区非法狩猎，不能因其主观判断失误而定为未遂犯，而应成立不能犯。

通常情况下，犯罪的时间与地点对于犯罪的成立并无影响，因而不是犯罪的构成要件。但在某些情况下，犯罪的成立以发生在特定的时间与地点为必要条件，因而该特定的时间与地点就成为犯罪的必备要素。如果欠缺法律规定的构成要件的要素，就意味着构成要件不齐备，对之以犯罪行为处理，显然是违背罪刑法定原则的。

不能犯的判断，是一个相当复杂的问题，笔者的论述也只是对几类不能犯的成立标准进行了初步的探究。整体上看，笔者还是倾向于采用客观的一般人作为标准进行事后的分析，故类似于客观危险说，但也尽量采用较为具体的操作方法以避免客观危险说所存在的过于抽象的弊端，希望这一初步的尝试能够为学界提供一定的助益。

[1]马克昌.犯罪通论[M].湖北:武汉大学出版社，1991:430.

[2]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社，2002:23.

[3]郑军男.不能犯未遂研究[M].北京:中国检察出版社，2005:287.

[4]张明楷.未遂犯论[M].北京:法律出版社，1997:247.

[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社，1999:275-276.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2011:335.