我国海外投资保护法律制度及其完善思考

闫媛媛　刘正

摘 要：海外投资对当今各国的经济发展起着举足轻重的作用，通过海外投资，使得各国经济在全球化进程中联系日益紧密。目前我国尚未建立完善的海外投资保护法律体系，这在客观上对我国不断扩大的海外投资活动形成了阻碍，影响了我国海外投资者的投资热情。为了进一步发展壮大我国海外投资，更好地保护我国海外投资者的利益，完善海外投资保护的相关法律制度势在必行。

关 键 词：海外投资；双边投资保护；多边投资保护

中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0112-04

收稿日期：2013-11-20

作者简介：闫媛媛（1984—），女，江苏连云港人，南京财经大学法学院国际法学2012级研究生，研究方向为国际经济法；刘正（1965—），男，南京财经大学国际经济法研究所副教授，硕士研究生导师，研究方向为国际经济法。

一、海外投资法律制度的相关含义

海外投资是资本输出国的投资者在国外进行的投资。根据投资方式的不同，可分为海外间接投资和海外直接投资。海外间接投资是指投资者以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资，投资者本身不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权。海外直接投资，是指投资者在海外直接经营企业并对企业的经营管理有较大的控制权。[1]（p225）直接投资为本文的主要研究对象。

海外投资风险是指在特定环境下和特定时期内客观存在的导致海外投资经济损失的可能性。海外投资风险可以分为商业风险和政治风险两个主要类别。商业风险是指由于企业的经营决策、经营环境以及经营战略等的变化而导致的经济上的投资损失。一是商业风险。又可以分为利率风险、外汇风险、经营风险及其派生风险等四种。二是政治风险。政治风险是在海外投资活动中，由于发生未能预见政治因素的变化而导致投资者经济损失的风险。主要包括征收、战争和内乱、违约、投资转移等。征收风险是指投资者因投资东道国基于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有而遭遇的风险。[2]（p72）战乱风险是指由于东道国发生战争、内乱、暴动、恐怖行为以及其他类似战争的事件造成投资项目遭受破坏、损失、被夺取或留置的风险；或是因某种政治目的而采取的破坏活动造成的损失。[3]违约风险是指东道国政府无合法理由不履行或违反约定履行与外国投资者签订合同的风险。投资转移风险也称金融汇兑风险，是指东道国政府阻碍、限制投资者把当地货币兑换为投资货币或汇出投资所在国，或者使投资者以高于市场汇率的价格将当地货币兑换为投资货币或汇出投资所在国的风险。

海外投资保护法律制度则主要指资本输出国保护本国海外投资的法律体系，包括国内立法、双边投资条约、多边投资公约等三种形式。目前，我国海外投资的发展呈现良好势头，但机会往往与风险并存。由于政治风险的不可预测性，通过法律保护本国的海外投资利益，进而减少或者避免海外投资所面临的各种风险，已成为海外投资保护法律制度的重要目标。

二、我国海外投资保护的立法现状

（一）我国海外投资保护的国内立法现状

目前为止，我国尚未制定专门调整海外投资的基本法，相关法律主要以部委规章及地方立法的形式出现。海外投资法律制度可从监管、鼓励和保护三种制度分别进行阐述。

⒈海外直接投资监管法律制度。海外直接投资监管法律制度包括：⑴海外投资审核管理制度。该制度是由国务院颁布和批准的一系列相关行政法规以及部门规章组成。2004年国务院颁布《行政许可决定》，之后国家发改委于同年10月制定了《境外投资项目核准暂行管理办法》。我国商务部总结了海外投资审核工作的经验，于2009年3月制定并颁布《境外投资管理办法》，对中国的海外投资起到了积极的促进作用。⑵与海外投资有关的外汇管理制度。我国外汇管理局在1989年3月发布了《境外投资外汇管理办法》，1993年外汇管理局发布了《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范的通知》，1995年发布了《关于<境外投资管理办法>的补充通知》，这些规定对于我国早期对外投资起到了良好的规范作用。2009年，外汇管理局制定了《境内机构对外直接投资外汇管理规定》，进一步深化了对外投资外汇管理制度的改革。⑶其他有关海外直接投资管理的法律制度。1996年财政部颁布了《境外投资财务管理暂行管理规定》，随后国有资产管理局制定了《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》；2002年原外经贸部、国家统计局为加强对外投资的宏观监管，联合发布了《对外直接投资统计制度》；2002年发布的《境外投资联合年检暂行办法》有效监督了海外投资活动的进行；从2004年起，国统局和商务部为加强对外投资的监督，每年制作《境外直接投资统计公报》。

⒉海外直接投资鼓励法律制度。我国鼓励国内企业海外投资的政策主要包括政府相关部门的援助、服务政策和税收、金融方面的鼓励与支持政策等。⑴税收鼓励制度。我国对于海外投资税收管理的规定主要体现在国内税法和关税条例中。2008年起施行的《企业所得税法》就规定了对海外投资实行税收优惠，如对国内企业的某些海外投资免征增值税等。⑵金融支持政策。金融支持是海外投资活动的一个重要保证。2004年，我国创建了境外投资信贷支持机制，由国家发改委和中国进出口银行联合设立；2005年，国家要求我国的政策性银行要对我国重点支持的海外投资项目给予专门的资金支持。2006年，国家发改委颁布《境外投资产业指导政策》，规定对于有关鼓励类的境外投资项目，由各部门负责制定具体的财政税收、外汇等方面的政策。这一系列的政策和措施，极大地支持和鼓舞了我国海外投资活动的进行。

⒊海外投资保护法律制度。我国的海外投资起步较晚，没有形成海外投资的保护立法体系，相关保护措施散见于其他法律文件中，主要包括《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》、《境外金融管理办法》和《关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的规定》等。

（二）我国海外投资保护的国际法规范

我国海外投资保护的国际法规范包括双边投资条约和多边投资保护公约。双边投资条约（BITs）由东道国与投资国共同签署，是保护和鼓励东道国与投资国双方私人投资活动的书面协定。[4]（p85）我国双边投资条约的特点表现为：从调整对象看，我国签署的大部分BITs仅调整已存在的投资活动，但都承认BITs能够调整条约失效之前的投资活动，唯一不同的是适用期限有别，包括10年、15年、20年三种。从签订的数量看，目前中国已与130多个国家签订了BITs，数量可观。从海外投资的征收及补偿方面看，我国签订的大部分BITs都规定东道国对海外投资者实行“相对待遇”必须在特定条件下才能采用。近年来，我国少数BITs中也规定了海外投资者有权从东道国获得补偿，但在财产转移方面则没有显著的变化。从待遇标准看，国民待遇和最惠国待遇是我国BITs的主要规定，对保护我国海外投资有着积极的促进作用。

多边投资保护公约如《多边投资担保机构公约》（MIGA公约）主要致力于多国间投资保证体制。1988年我国加入该公约并成为创始会员国。MIGA公约鼓励会员国对发展中国家进行投资，并对会员国之间的投资提供非商业性风险的担保。我国尚无与MIGA公约相配套的法律法规，只是在法律适用方面做出了相关法律规定：当我国的民事法律规范与我国参与的国际条约相冲突时，除了我国声明保留的条款外，应优先适用国际条约。此外，我国的《保险法》采纳了MIGA公约的代位求偿权制度。MIGA公约实施的为小额投资提供担保的项目促进了我国对外投资的发展。总之，多边投资担保机构的业务在我国已得到发展，为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。

三、我国海外投资保护法律制度存在的问题

（一）国内法保护海外投资存在的问题

⒈海外投资立法总体滞后。我国海外投资立法的滞后主要体现在我国尚未制定出调整海外投资关系的基本法律规范，且现有规范内容比较单一，导致管理薄弱，不能提升到战略高度进行统一管理。

⒉海外投资监管法律制度不尽合理。我国现有法律规定海外投资监管实行的是“分级管理、多元审批”体制，这种体制的弊端是职能交叉，其结果只能导致审批内容经常重叠，已不适应现代市场经济的要求。因此，目前改革我国海外投资管理制度的重点应是程序上的简化。

⒊海外投资援助法律制度不到位。我国对海外投资有关法律援助的规定很零散，没有专门的法规，难以有效的保障海外投资。主要表现在：海外投资税制缺乏制度层面和税收优惠政策上的合理性；海外投资信息服务渠道不畅通，企业之间容易形成信息不对称；风险防范机制不健全。

⒋海外投资保险制度缺失。保险制度是保护投资者的最后一道屏障，也是一国转移风险的重要手段。但我国的海外投资保险制度还不尽合理，主要表现为我国承保机构的独立性较弱以及现有规定的内容不够完善，仅规定了海外投资保险的承保范围，却没有规定代位求偿权。

（二）中外BITs保护海外投资存在的问题

中外BITs在海外投资保护方面存在以下几点不足：一是我国签订的BITs在保护海外投资方面的有效性不高。我国所签订的双边投资保护协定大都缺乏灵活性，许多条款都是笼统的规定，实践性不强，不具有实用价值，不能很好地发挥投资促进功能。二是我国签订的BITs在适用范围的规定上有所欠缺。我国大部分的BIT都适用于既有投资，但还存在少数双边投资条约没有规定适用于既有投资的情况，这将增大我国对外投资的风险。三是我国签订的BITs中国民待遇标准的规定不够完善。我国以往的BITs大多要求“尽可能”的给予国民待遇，近年来这一规定有所变化，不再要求必须依据签订国双方的法律这一条件，也就是说，签订相对方要承担更多的国民待遇义务。四是损失补偿规定不合理。中国签订的绝大多数BITs只规定投资者在与其国家签订的另一方领土内因政治风险遭受的损失，东道国对外国投资者给予“相对待遇”，而这一措施并不能保障东道国对外国投资者的损失承担赔偿责任。

（三）MIGA公约保护海外投资存在的问题

MIGA公约自身对我国的限制主要体现在：一是缩小了合格投资的范围；二是保险费用较高，致使海外投资规模较小的企业承受不起；三是规定的合格东道国只能是成员国中的发展中国家，因此该公约并不能保护我国对发达国家的海外投资。另外，它本身的担保能力受到资金和国别的双重限制。此外，MIGA公约担保项目的重点有所转移，从传统的制造业、开采业开始转向IT行业、服务业，而我国向MIGA公约投保的外资项目仍然以制造业、农业为主。

四、完善我国海外投资保护法律制度的几点思考

（一）完善海外投资保护的国内法律制度

⒈制定调整海外投资法律关系的基本法。我国应制定系统的《海外投资法》，维护海外投资者的利益。我国的海外投资法应包括以下内容：立法目的及依据，调整范围；国家主管部门的权限和责任；审批、监督，协助和保护的内容；有关的社会中介服务组织；海外投资者的投资报告；海外投资争端解决等。

⒉构建我国海外投资保护法律制度。目前我国迫切需要建立一个合理的海外投资保护制度，这一保护制度的内容应涉及战争险、外汇险、征用险以及其他非商业性风险，还应明确规定保护费用和保护期限。在解决海外投资争端方面，仲裁或诉讼的准据法，一般情况下应当适用我国的法律。

⒊完善我国海外投资监督管理法律制度。我国应该创建一个职能完善的海外投资管理部门——中国海外发展和投资管理委员会，制定《海外投资监管法》。海外投资管理法应当对现行的审批制度进行改革，实行集中管理和统一审批的大部门制；应设立自动许可制度，对符合规定条件的投资自动许可。

⒋完善我国促进和鼓励海外投资法律制度。在融投资方面，应创建海外投资储备金制度，建立海外投资贷款优惠制度；在税收优惠措施方面，应解决双重征税问题，使海外投资者真正获益；对符合不同条件的海外投资者实施不同的税收优惠政策，符合产业导向的税收优惠政策可以授予制造业、服务业、高新技术等海外投资领域。

⒌完善我国海外投资援助法律制度。我国政府应重视加强海外投资的金融支持，设置专门的机构为海外投资企业提供资金方面的支持。应成立专门的信息服务机构及海外投资各专门中介机构，为海外投资者提供所需的信息及专业咨询，使其做好充分的投资准备。另外，应设立专门的研究机构针对海外投资的风险进行研究，为投资者提供切实有效的风险防范信息，提高海外投资的成功率。

（二）完善海外投资保护的国际法律制度

通过考察我国海外投资的法制实践，笔者认为，完善海外投资保护的国际法律制度应考虑对中外BITs缔约实践的完善。首先，我国应区别发展中国家和发达国家，对发展中国家应实行高保护标准的BITs，对发达国家，应谨慎对待，无须制定较高保护水平BITs。[5]从而提高BITs的有效性。其次，应进一步完善与发展中国家的缔约内容，扩大BITs 适用范围。在“损失补偿”方面，除了适用国民待遇和最惠国待遇外，还应主张例外情形下东道国的绝对补偿义务。在与发展中国家签订的BITs对“国民待遇”的适用标准应做宽泛规定。第三，完善监督机制，增加BITs的稳定性。

海外投资活动靠一国国内法和中外BITs难以实现对其充分有效的保护，因此我国应该充分利用多边投资保护公约，以寻求国内法与国际法制的接轨，从而全面有效地保护海外投资。我国作为MIGA公约的成员国，应当充分利用公约中有利于保护我国海外投资者利益的规则，通过MIGA公约投保海外投资政治风险，弥补我国海外投资保险制度的不足。另外，MIGA公约是世界各国普遍承认的国际组织，与国内投资担保机构相比可靠性更高，能更有效地消除海外投资者与东道国之间存在的猜疑。国内投资保险制度往往对承保项目有着诸多限制，MIGA公约所提供的担保业务填补了国际投资保险市场的空白。MIGA公约关于合格投保人范围更加全面，可以对不同国籍的投资者同一项目的投资进行承保。如果发生投资争议，通过多边投资担保机构来缓和或转移投资者和东道国之间的对立状态，从而有利于争议的解决。

MIGA公约对我国的海外投资发挥了重要的作用，因此应加强国内保险机构与MIGA公约的合作，学习 其先进的管理经验，提高自身的承保水平，为我国企业在海外的投资提供有效的风险保证。

【参考文献】

[1]余劲松.国际经济法[M].北京大学出版社，2009.

[2]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].复旦大学出版社，2007.

[3]赛格，门明.中国企业对非洲投资的政治风险及应对[J].西亚非洲，2010，（03）：62.

[4]王立君.国际投资法[M].上海人民出版社，2010.

[5]Peter Egger，Michael Pfaffermayr. The Impact of Bilateral Investment Treaties on Foreign Direct Investment[J].Journal of Comparative Economics，2004，（32）：788-804.

（责任编辑：王秀艳）