城市地下建设用地使用权市场化取得的法律思考

■ 郭庆珠 副教授（天津师范大学法学院 天津 300387）

城市地下建设用地使用权的取得范围

明确城市地下建设用地使用权的取得范围即该使用权的客体是问题研究的基础，因为若范围不明的话，市场化取得也就失去了目标，关键是厘清可以通过市场化方式进行交易、转让建设用地使用权的城市地下空间的范围有多大，只有在这个空间范围内的使用权取得才可以称之为城市地下建设用地使用权的取得，这需要从城市地下建设用地使用权的涵义及其和地表建设用地使用权的比较入手。城市地下建设用地使用权的概念源于《物权法》第136条的规定，该条具体为：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。地表建设用地使用权基本上可以等同于我们平常所说的“土地使用权”，因而也有人把其称为“普通建设用地使用权”（陈祥健，2009）。对于地上和地下建设用地使用权，人们一般称之为空间使用权，因为二者权利行使的客体是离开地表的空间。如有人将空间使用权界定为“空间使用权人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的占有、使用、收益的权利”（屈茂辉，2005）。根据上述定义，地上和地下建设用地使用权有可能会和地表建设用地使用权发生冲突，因为地表建设用地使用权也会涉及到以地表为中心上下一定范围的空间，比如在地表建设楼房，显然楼体会占用一部分地上空间，楼房桩基会占用一部分地下空间，那么地上和地下建设用地使用权所及的空间是否包括这一部分的空间呢？答案必然是否定的，否则地表建设用地使用权作为一种常见的物权类型也就失去了存在的意义。正如有的学者所指出空间使用权“是指在土地使用权（即地表建设用地使用权—笔者注）及其效力所及空间之外，对地表上下的一定范围内的空间所享有的排他使用权”（刘保玉，2004）。

换句话说，地下建设用地使用权所及的空间应该是地下空间中把人们生活中常说的“土地使用权”（即地表建设用地使用权）所及的必要地下空间排除在外的部分，该部分空间就是地下建设用地使用权取得范围之所在，其取得的方式等适用本文的分析，而地表建设用地使用权所及的必要地下空间使用权的取得在法律意义上并没有单独存在的必要，因为该空间会伴随着地表建设用地使用权的取得而当然的为该使用权人所占用、使用和收益，并不适用本文所讲的内容。

既然人们认可“空间利用权的客体是‘一定范围的空间’，即各种土地使用权及其效力所及必要空间范围之外的空间”（刘乃忠，2007）。那么，从立体三维的角度来讲，这个“一定范围的空间”距离地表深度有多大呢？有没有一个固定的标准？答案是否定的，这要根据不同情况具体来确定。在我国，城市土地属于国家所有，地下空间所有权也自然归于国家，地表建设用地使用权和地下建设用地使用权实际上是国家作为土地所有人通过出让等方式让予使用权人，二者都属于他物权的范畴，由于物权具有排他的属性，因此地表和地下建设用地使用权哪一个设定在先，哪一个就能优先确定空间范围，比如若地表建设用地使用权设定在先，通过建筑物规划许可等，其地下所占空间可得确定，再设定地下建设用地使用权时，不得涉及这部分空间；若地下建设用地使用权设定在先，使用权人取得的空间会有三维立体的范围，其距离地表的空间深度可以先行设定，后设的地表建设用地使用权所及地下空间不得涉及此范围之内，但一般来讲先行设定的地下建设用地空间应该为地表建设用地预留以地表为中心的适度地下空间。笔者认为，在后续立法或法律解释中可以考虑把上述分析的内容规则化，以便从法律层面更好的厘清城市地下建设用地使用权的取得范围。

城市地下建设用地使用权市场化取得的规范基础、方式和意义

城市地下建设用地所有权属于国家所有，若地下空间用于公共设施建设，国家可以采用划拨的方式把地下空间使用权给予使用权人，若非用于公共设施建设，一般来讲应该采取有偿出让的方式，按市场需求和价格进行交易，使用权人在取得地下建设用地使用权后，也可以进行市场化的有偿转让。我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让”。《土地管理法》第2条第5款也规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”。从规范释义的角度进行解释，该条所说的“国有土地有偿使用”应该既包括地表建设用地的有偿使用，也包括地上和地下建设用地的有偿使用。上述条文规定可以说是我国地下建设用地使用权市场化取得制度的规范基础。但是，由于受到技术、建设成本等各种因素的影响，我国目前对于城市地下空间的商业性开发并不十分发达，因此地下建设用地使用权的市场化取得制度仍然处于摸索和进一步建构阶段，有一些东部发达地区的省市对此通过地方性法规、规章等作了某些探索性规定，如《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第13条第2款规定：“独立开发的经营性地下空间建设项目，应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式出让地下建设用地使用权”。《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》第3条也有类似的规定。应该说上述地方对于城市地下建设用地使用权有偿取得制度的探索是值得充分肯定的，符合市场化和城市集约化可持续发展的基本要求，但是总体来看，还存在一些明显的不足，如立法的层级较低，尚缺乏全国层面的立法性规定；规范明确性和具体化程度还有待加强，实践中的相关操作还不够成熟等。

总结已有规定和地方的实践探索，城市地下建设用地使用权市场化有偿取得的方式主要有招标、拍卖、挂牌和协议出让等方式。应该说以上方式在地表建设用地使用权取得中都有使用，但是基于地下建设用地空间的特殊性，笔者认为，在进行相应的招标、拍卖等活动时，应该在很多方面与地表建设用地使用权取得有所不同。比如在对招标、拍卖方案等进行公告的时候，公告内容不仅应该像地表建设用地使用权出让招标、拍卖公告那样包括地块位置图、地块勘测定界图等，还应该包括地下建设用地空间的地质条件、环境状况、地上和邻近空间的建设情况等，因为地下建设用地空间和地表建设用地不同，它往往不具有直接的可视性和可感知性，国家作为地下建设用地使用权的出让方应该尽可能的公开相关信息。同时，地下建设用地使用权出让招标、拍卖公告时间相对于地表而言应该更长，以便让有意有偿获取使用权的一方能够对地下空间进行充分的判断和评估。我国已经出现了城市地下建设用地使用权市场化有偿取得的法律实践，为相关制度的完善和建构提供了可供借鉴的参考，如2005年深圳市对福田区的两宗地下建设用地空间使用权进行拍卖，被一公司以一千余万元成功竞得，这是我国首次以市场化有偿方式出让城市地下建设用地使用权，另外南京等地也进行了类似的拍卖活动。

城市地下建设用地使用权的市场化取得在我国目前有重要的现实意义。首先，招标、拍卖等市场化手段有助于优化资源配置，把最优势的社会资金和资源吸引到城市地下空间的开发利用中。其次，有助于提高城市地下空间的开发利用质量和成效，减少盲目和无序的开发。城市地下建设用地所有权虽然属于国家，但是在市场化出让使用权之前，由于地下的特性，国家实际上很难对其进行实际有效的管理和使用，这就很可能导致某些人任意使用和开发地下空间，而基于地下空间的特性，一旦开发，再要恢复是很难的，通过市场化的出让，明确使用权人，可以有效地减少这种情况出现。因为地下建设用地使用权是使用权人通过市场化机制有偿取得的，那么，使用权人必然会慎重规划和利用土地空间，发挥最大的效益，从而客观上更为符合现代城市集约化发展的需求。再次，有助于各级政府在市场需求的指引下合理规划城市地下空间，优化土地利用结构。城市地下空间利用是一个长期被忽视的领域，相应的规划也比较缺乏，这很大程度上和其市场化价值未为人们和各级政府充分认知有关。最后，我国城市化进程比较快，基础设施相对比较落后，地下建设用地使用权转让收益一定程度上可以弥补城市化过程中的资金不足，更好的用于城市公共基础设施的建设。

城市地下建设用地使用权市场化取得的登记

当事人通过市场化的竞标、拍卖等方式购得城市地下建设用地使用权只是使用权取得的第一步，并没有完成法律意义上的使用权取得，因为城市地下建设用地使用权属于不动产物权的范畴，根据我国的法律，还有非常重要的一步—不动产物权登记。不动产物权要进行登记，这是世界各国的普遍做法，是指行政机关为了实现行政管理目的，根据法律规定，依当事人的申请，对不动产物权变动的法律事实予以书面记载的行为。登记对于不动产物权的变动有重要意义，主要是通过国家公信力保障公民权利的实现。从实践来看，世界各国对于不动产物权登记的效力认定主要有两种：一是登记要件主义，即未经登记，不动产物权的变动不产生法律效力；二是登记对抗主义，即未经登记，不动产物权的变动不得对抗第三人。

根据我国《物权法》第9条第1款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。很显然，我国《物权法》是采用的登记要件主义，当事人在获取使用权后要及时进行登记，否则使用权的取得无法在法律意义上生效。

我国国土资源部曾经在2007年颁布规范土地登记的规章—《土地登记办法》，但该办法并没有明确规定地下建设用地使用权登记的内容，在对其进行登记时只能适用一般性土地登记的规定。在有些地方政府制定的地方性规章中已经注意到了地下建设用地使用权登记的特殊性，如《杭州市土地登记办法》第29条规定“地下空间和地上空间建设用地使用权登记办法由市人民政府另行制定”。但笔者目前还未见到杭州市另行制定的办法颁布。然而，从该第29条的规定可以看出，人们已经意识到了当事人取得建设用地使用权过程中地下和地表建设用地使用权登记虽然有相同的地方，但是在某些方面还是有很大不同的，若完全参照适用后者的规定，有些内容在登记时可能无法进行操作。相同的地方如登记内容都包括权利人的姓名、地址、土地的权属性质、取得时间、取得价格、使用期限等。最明显的不同就是地表建设用地使用权登记时是采用二维数据的方式载明土地的坐落、界址等，而地下建设用地使用权所涉的客体是地下的立体空间，必须用三维立体数据才能载明土地的空间范围。要确定三维空间，必须要有测量基准，而如何确定空间测定基准是一个比较不确定的问题，在实践中有的地方以平均海平面为基准，但在测量工具有限的情况下，这个基准比较难以把握；为了方便，有的地方就以行政机关认定的某一特定点作为基准。陈祥健（2009）提出“鉴于以‘平均海平面’为基准测定空间高程之方法存在操作性差以及费时费力等弊端，从便民角度出发，不妨直接规定，以国土资源管理部门确定的某一不易变动的特定点作为测定空间高程的相对基准”。笔者认为，上述提议是可行的，因为地下空间是固定的，并不会移动，只要有相对特定的参照点所形成的参照面就足以登记确定地下空间的立体范围，没必要一定采用不具操作性的“平均海平面”。

1.陈志龙，刘宏.城市地下空间总体规划[M].东南大学出版社，2011

2.陈祥健.空间地上权研究[M].法律出版社，2009

3.屈茂辉.用益物权制度研究[M].中国方正出版社，2005

4.刘保玉.物权体系论[M].人民法院出版社，2004

5.刘乃忠.地役权法律制度研究[M].中国法制出版社，2007