论就业体检应用基因检测之法律规制＊

李 锦

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

2009年，佛山公务员招考“基因歧视”案的发生，是就业体检应用基因检测的具体个例。在我国，法律没有明文规定基因检测应作为公务员的体检项目，但亦未明文禁止之。原告在笔试和面试中均名列前茅，却在常规的公务员体检中，被检定为地中海贫血基因携带者。由此，佛山市人社局确认原告体检不合格，并最终决定不予录用。这是我国发生的第一起因求职者基因缺陷而被拒录的就业歧视案。本案经一、二审定谳，最终以原告败诉而收场。

“基因歧视第一案”的尘埃落定，尽管回避了如何对待基因检测之合法性的争议问题，却透过确认地贫基因系血液病之方式，事实上确认了基因检测在我国的合法性。但是，这一“未明文禁止即许可”的内在逻辑，仍有可议之处，尤其是基因检测的应用涉嫌就业领域的基因歧视，即求职者会因其先天的基因缺陷而排除在公务员队伍之外。考虑在我国南方有近10%的地贫基因发生率，这一实践做法是否妥当，值得进一步检讨与反思。基于此一意旨，反思和检讨就业体检应用基因检测的法律原则，并通过比较分析各国对此的法律规制，可以为完善我国相关法制提供一些富有意义的启示和建议。

一 基因检测的类型与就业体检之应用

基因检测是出于确定人类遗传特性而对遗传物质（染色体、线粒体等）及代谢产物进行的细胞和分子结构分析。在临床医学意义上，主要的检测类型有［1］：1.诊断性检查，确诊受检者是否罹患某种基因缺陷；2.产前筛查，排除受孕胚胎或胎儿是否有先天性基因缺陷；3.携带者筛检，通常针对单基因病携带者，以筛查罹患常染色体或X染色体之遗传疾病的比例；4.发病前检测，预先查明未发病之基因变体，并判断未来疾病发作的隐患程度；5.易感性检测，判定受检者带有特定基因变异以及诱发多因性疾病的可能性。它与发病前检测的区别在于，易感的基因变异是复杂多因性疾病的重要而非唯一影响变量，而后者之基因变异却是渐进性遗传疾病发病机理的决定性因素。

由于基因检测具有重要的预测价值，基因检测的体检引入是顺理成章的发展结果。美国50年代时，已初步考虑过实施就业基因检测的可能性，即大规模筛查具有G－6－PD缺乏症①G－6－PD缺乏症，全名为葡萄糖－6－磷酸脱氢酶缺乏症，俗称蚕豆症，是国人常见的一种先天遗传性疾病。患者由于遗传基因的先天缺陷，无法正常地分解葡萄糖。接触到某些药物或化学物，如蚕豆、樟脑、臭丸、龙胆紫（紫药水）、会令患者出现急性溶血反应，其症状包括黄疸、精神不佳，严重时会出现呼吸急速、心脏衰竭，甚至会出现休克而有生命危险。的求职者或雇员，以防范可能的职业健康风险［2］。基于节省财务开支的立场，美国公司通常有较强的经济动因去筛选健康求职者和员工，因为他们需要担负后者的健康保险费用和支出。故自80年代以降，商业调查表明，美国企业存在广泛使用就业基因检测的现象。相形之下，其他西方国家发生就业基因歧视的概率相对较低，但亦时有耳闻。在澳大利亚，虽然就业领域的基因歧视仅占基因歧视总数的5%左右［3］，但2001年一项由学者发起的调查至少确认了2起求职者被迫接受基因检测作为录用条件的基因歧视案例［4］。

就业领域运用基因检测的主要目的有二：一是确定求职者是否合格，可以正常地履行和完成拟聘职务的工作职责要求；二是监测和评估雇员的职业健康状况和风险，减少职业病的发病率，确保工作场合的公共健康和安全。基于上述目的，就业基因检测的规范应用取决于两种不同就业体检形式之要求。在典型的录用体检过程中，体检合格为录用的必要条件，并构成就业准入的合法障碍。职工正式录用且入职之后，往往会接受由雇主所安排的年度健康体检，其形式为职业健康的常规医学检查。无论是录用体检还是职工的健康体检，不规范地运用基因检测，均有可能引发就业基因歧视之纷争。又因基因遗传具有族群、种群的特性，特定基因歧视还可能涉及更复杂、敏感的群体或种族歧视。以地贫基因为例，由于地贫基因的携带者主要分布于我国南方的广东和广西等地，且人群发生率高达10%以上，显然构成某种群体歧视的类型。最后，对特定类型的基因检测而言，检测结果的解读和运用存在一定的局限性，即特定预测结果的发生仅仅只是一种倾向性，因此若以假设性的推测结果限制或排斥特定个人或群体的就业机会，不仅荒谬且不近人情，更侵犯并践踏他人的基本权利。

二 规范应用就业基因检测的法律原则

就业基因检测可将数量众多的求职者排除在劳动力和就业市场之外，并引发基因歧视的法律问题，故值得认真对待。一般而言，选任雇员的就业体检，属于雇主营业自由的范畴，故须慎重考虑和照顾雇主的经济利益；但是，求职体检所引发的就业歧视和基因歧视，实有国家干预的必要并须以分配正义为圭臬，同时兼顾雇主、员工和社会利益。基于分配正义的一般原则，就业体检应当贯彻平等原则和非歧视的原则；又，由于不同社会均承认作为一般人格利益的隐私权，基因检测的应用必须征得受检者的知情同意方能为之；最后，在权衡基因检测是否应用时，还必须遵循利益平衡原则和比例性原则。

1.平等原则和非歧视原则。平等原则是分配正义的基本要求，它反对不合理的差别待遇和歧视。因此，就业体检不得以不合理的武断方式进行：一方面，它要求所有申请同一职位的求职者应接受相同的医学检查，任何人不得有例外的特权；另一方面，它的实施和执行不得以故意歧视的方式为之，即不得检查与申请职位之职责要求无关的医学项目，且不能有意涂改求职者的体检结果。任何涉嫌故意排斥其他求职者或职工的就业体检，本质上是不公平的并违反了形式正义的基本要求。为此，求职时医学检查项目的设定，不可任意为之，而应具有工作相关性并须满足商业必要性之标准。此外，为了防止求职体检作为就业歧视的有效手段，求职者还应享有接触和知悉体检结果之权利，在合理怀疑之下重新体检的权利以及必要时更正体检结论的权利。

2.知情同意原则。知情同意原则是生物伦理学的核心原则，其宗旨在于维护个人的自主决定权。知情同意由两个关键因素构成：一是知情，即应充分揭示和披露与基因检测相关的知识和信息，二是同意，即知情人应具有同意之能力，并在获知充分信息的基础上做出同意的意思表示。这一原则试图保证，就业体检之医学干预只能在个人自愿同意的基础上进行，并向受检者全面说明和透露与体检项目之内容、性质和形式相关的信息，任何雇主不得在未进行告知且获得同意的情况下，径行对求职者或员工进行任何形式的基因检测。知情同意的应有之义是，受检者享有自由选择的权利和消极的拒绝权利。

3.利益平衡原则。利益平衡是多元正义原则在多元社会的具体要求。作为利益分配和资源配置的中枢，多元正义要求不能仅依据单个标准来分配社会的全部资源。因为社会的不同资源可能具有不同的社会意义，故应根据不同资源的社会意义进行合理公平地分配［5］。一般而言，就业体检主要检测求职者对所申请之工作职位的医学适应性（medical fitness），其目的在于保障求职者的正当权益、维护工作场合的公共健康和安全、促进雇主和社会整体的经济效益。就业体检的正当性基础是，求职者在能够完成工作职责内的正常职业活动同时，不会损及自身和他人的健康与安全。为此，就业体检项目的确定和实施，必须能够兼顾雇员、雇主和社会的利益诉求，达成一个多方共赢的局面。

4.比例性原则。作为行政规制的主导性原则，比例性原则主要着眼于法益的平衡并以维护公民权利为归宿。为此，它需要权衡：特定公共利益的价值追求是否应予优先考虑？以及，为此所采取的行政手段是否必要，妥当且合乎比例［6］？依据该原则的精神，就业体检首先须满足公共利益的目的检验，其目的必须与公平就业、保障职业健康和安全、维护雇主和雇员之合法权益等目标相适应，就业体检只有在体检目的与其内容之间存在明白无误之关系时，方得为之。换言之，体检的目的，必须与公平之充分就业、保障职业健康和安全、维护雇主和雇员之合法权益等目标相适应；而且，实现这一体检目标的检查项目和方式，既应根据相关目的之重要性予以权衡，又应衡量不同选择对受检者的不利影响和后果。在当前的医疗条件和水平下，就业体检应以对受检者影响最少的方式为之。因此，不可信任的体检方式，以及其他可能不当侵犯求职者之身体完整和权利的检查项目，应被视为不可接受的检查方式。

三 就业基因检测之法律规制的比较考察

面对就业体检应用基因检测所引发的法律问题和争议，一些国家已经开始未雨绸缪，运用法律手段规范和解决基因检测所引发的基因歧视问题。从域外的经验来看，下列国家和地区为基因检测的应用提供了一个基本的法律规制框架。

1.瑞士。瑞士在2007年修正了新的基因检测法，并采用相对禁止的规制模式。其中，该法不仅规定了一般的法律原则，如规定任何人不得因其基因材料而受到歧视，任何基因检测的实施均应得到利害关系人的充分知情且自愿同意等原则性要求，而且针对就业基因检测的实施和许可做出了更为详实的规定。具体而言，在录用员工时，任何公司不得强行要求应聘者进行发病前检测，或披露先前的检测结论，更不能实施与身体健康无关的其它检测。但是，瑞士立法仅仅只是相对地禁止就业基因检测的实施。作为例外之规定，如果为了预防职业病或重大意外事故的发生，在满足法定条件和程序要求之后，雇主公司可以在录用求职者时或在正式员工的健康检查时，要求专业医生实施并进行发病前基因检测。

2.德国。相比于瑞士立法，德国基因检测法的要求则更加严苛，几乎采用了完全禁止的规制模式。德国立法的出发点是，维护德国人民的人格尊严，防止不当的基因检测以及基因数据的滥用。为此，立法禁止任何在工作场合中涉及基因歧视的非法行为。也就是，但凡劳动关系的成立、职务晋升、员工培训或职业生涯规划等事务，任何劳动者不得因个人或相关人等的遗传特征而受到不公平的待遇。基于上述立法目的和精神，2009年修订的德国基因检测法（GenDG）特意规定了雇主公司的非歧视义务，即不得在与劳动者缔结劳动合同关系的前后，强行要求员工接受不同类型的基因检测，或非法刺探并利用员工的先前检测之结果。

3.欧盟及其他国家。欧盟层面虽然缺乏特定的基因检测立法，但仍有充分的法律依据（即资料保护和反歧视条款）为求职者保驾护航。例如，根据《欧盟资料保护指令》的规定和精神，任何基因检测所获得的基因信息和资料，只要与人们的健康水平和状况息息相关，就属于受法律严格保护的“敏感信息”类型［7］，不得非法泄密。除了指令的信息隐私保护外，欧盟基本人权宪章（2010／C 83／02）还提供更为一般的平等权保障，并严令禁止对他人基因状况的歧视。与此同时，大多数欧盟成员国内，基因歧视同样属于明令禁止的违法行为。在有专门立法的其他国家，多数规定与德国的立法相差无几，即主要采用绝对禁止的立法保护模式。如，奥地利基因技术法就规定，任何雇主，会同其法定代表人，不得强行要求员工接受基因检测，或收集、接收并利用求职者或员工的检测结果。

4.美国。克林顿政府时期曾签发过一项总统令，严禁联邦雇员的招聘发生基因歧视的现象。其后，经过多年的讨论与修改，基因信息非歧视法（GINA）于2008年获得表决通过，成为联邦层面第一部反对基因歧视的民权立法［8］。该法明文规定，如果仅仅因为雇员的基因信息而未录用或拒绝录用、或解雇他们，或在其他方面（薪酬、晋升机会等）歧视他们，均为法律应予惩戒的基因歧视。表面来看，按照上述规定的意指，GINA完全属于绝对禁止的反歧视立法类型。但实际上，立法相对有限的保护范围及其例外规定决定着它的相对性。总体上，GINA的规定仅仅适用于基因型歧视，而不适用于表现型歧视。因此，使用、获得或披露有关疾病、缺陷之病症或病理状况，包括具有或可能具有基因基础的，并不违反GINA的规定。

根据以上的比较考察，在对待基因检测的法律态度方面，涌现出一个一般的发展趋势，即主要根据非歧视的原则，绝对禁止或相对禁止对求职者和雇员进行非医学目的的基因检测。采用绝对禁止做法的国家，主要是德国和奥地利，其宗旨在于反对任何基于基因特性的歧视，强化国家保护人类尊严的义务以及维护个人所拥有的信息自决权。相对禁止的国家，如瑞士、美国、葡萄牙等国均一定程度上承认，雇主出于职业健康和安全之担忧，有权实施某种类型和形式的基因检测，或有权获悉无意（inadventently）所得的基因信息，并将之用于监控工作场合的毒害物质的生物学影响和效果。

四 完善我国相关法制的启示和建议

在我国，就业体基因检测尚无专门的法律规制。从医学检查和职工健康检查的相关规定来看，毫无疑问均允许相关基因检测的实施。根据2007年修正的《公务员录用体检通用标准（试行）》之规定，有血液病者，体检不合格；而从公务员录用体检操作手册的详细规定来看，不合格之血液病明确包括诸如血友病、溶血性贫血等遗传性疾病，这些血液病的诊断往往需要借助基因检测的方法。另外，2007年卫生部所下发的《放射性工作人员职业健康管理办法》在附件中明确规定了诸如外周血淋巴细胞染色体畸变分析和外周血淋巴细胞微核试验等检查项目，这也意味着在职工健康检查和职业病监测方面允许基因检测技术的运用。

如果依据上述法规的立法精神，将地中海贫血视为一种不合体检要求的溶血性贫血病，似乎并无不妥和不当。然而，轻型的地中海贫血，病理和生理改变极其轻微，病程经过良好，不会影响生活工作。在此情形下，强行将地贫基因携带者排斥在公务员行列之外，不仅影响到公民依法享有的宪法平等权和劳动权，而且将产生相当严重的就业歧视和地域歧视。为此，有必要进一步明确公务员录用体检的通用标准，规范基因检测的体检应用。

那么，是否应学习德国、奥地利，在形成劳动关系的前后严格禁止基因检测的应用或禁止要求获得并使用先前基因检测的结果呢？还是，如瑞士、葡萄牙、美国一样，采用原则上禁止基于基因信息而拒录求职者，却在例外时得允许进行特定类型的基因检测呢？答案或许不能一概而论。我们必须综合考察基因检测规范应用的法律原则，以评估不同基因检测类型的应用意图和限度。通常认为，就业体检首先应禁止实施与工作能力无关的基因检测，只要特定的基因变异对拟任职务的实际履职没有任何影响，就不得筛查和检测该基因变异并以之为理由拒录求职者；其次，则应根据就业体检之目的、检查手段与目的之关系来权衡选择基因检测的形式，通常严禁应用和实施发病前检测，进而以尚未发生的基因状况来侵犯求职者的平等就业权。即便是诊断检测，亦应考虑，确诊的基因缺陷是否会实质影响求职者的职务履行？如果答案是否定的，就不能自行结论为体检不合格；最后，基因检测的应用，还应切实体现利益平衡原则，既要合理维护雇主的经济利益和营业自由，还应积极保障劳动者的合法权益，减少就业歧视之现象的发生，从而实现经济自由和平等就业的和谐统一。

基于上述考虑，完善我国的相关法制，必须从具体的制度建构着手，改变当前相关立法无能为力、无所作用的状况，依法确立就业体检之基因检测模式。笔者认为，可以从四个方面建立完善适合本国国情的基因检测模式：

（一）最好应区分不同就业体检形式而采用差异对待的法律规制模式。在录用体检方面，考虑到我国就业招聘的实际状况，完全禁止就业基因检测的运用可能最为理想，却不符合录用体检作为录用条件之情势。因此，应采用相对禁止的规制模式，即在满足法定条件之下，应允许实施诊断检测、发病前检测和易感性检测等形式。但是在此阶段，由于涉嫌根据未来发病的可能性而歧视当前健康的基因变异者，故应禁止进行发病前检测。以阿尔茨海默病（俗称的“老年痴呆症”）为例，该病是渐进性、衰退性疾病，虽然50岁之前就可能患病，但病发多见于60～70岁之间。如果进行相关ApoE等位基因缺陷的检测，虽可确定阿尔茨海默病的发病风险，却无法预知疾病的具体发生时间。倘若以ApoE基因检测结果作为体检录用的标准，则势必造成极端的不公。而至于员工的年度健康体检，为了防范职业病的发生、减少环境污染的损害以及重大意外事故的风险，原则上应允准实施具有预防性和预测性之价值的各种基因检测类型，即使是发病前检测亦不得例外。

（二）就业基因检测宜改变通用体检标准模式，而采用个别决定模式。我国公务员录用体检是一个典型的通用标准模式，它具有平等适用、精确实施的优势，但却难以有效厘定不同基因缺陷的性质及其在录用体检上的功能。以G－6－PD基因缺陷者为例，只要能有效隔离于具有易感性的工作环境和场合，且注意使用有不良反应的化学药物，一般不会影响带因者的正常工作和社会生活。另外，即便发生溶血症状，只要及时发现和处理，也通常不会有危险。因此，不宜在录用体检标准上，事先即排除G－6－PD溶血症患者的资格，而应综合考虑工作岗位职责、工作场所的环境和条件等多方面因素，由具有专业资格的主检医生来确定是否需要进行相应的基因检测。相较而言，个别决定模式的主要优势在于：第一，它是由专业医生综合评估之后的结果，并须由主检医生独立判断而不会受到外在的限制和约束；第二，检测是否合格的结论是综合考量之后的专业判断，既考查受检者的个人身体状况，又与工作上的具体需求进行比较和权衡，结论更加公允；其三，个别决定的模式，加重了主检医生的责任和义务，有助于减少不必要的基因信息泄露，加剧基因歧视的风险。

（三）应合理规范和完善就业体检的操作规程和基因检测的实施程序。作为就业体检的一部分，基因检测的实施应当设置一套符合专业伦理的操作规程。受医学专业伦理和法规的影响，主检医生和体检医院应对受检者之医学隐私负有保密责任和义务，除向委托的雇主报告体检结论外，不得透露给第三人。体检时，应核对受检者身份，并按照事先确定的体检项目进行体检。检测完成后，体检医生应如实记录检查结果，不得随意涂改。体检结束后，由主检医生进行汇总审核，综合判定并依法做出是否合格的体检结论，最后还应签名和加盖体检单位公章以示负责。为进一步规范就业基因检测的实施，还可以建立相应的行政许可制度，即通过法规授权特定的基因伦理审查机构专门负责基因检测的伦理审查并依法作出相应的检测许可。

（四应重点关注基因检测的决定权以及检测结果的告知问题。如果严格贯彻实施个别决定模式，那么雇主就没有权限去决定是否应实施就业基因检测。在不受雇主的不当影响之下，只有主检医生才有权根据综合考量的结果，并满足合理性和必要性的医学评估，要求设定并实施就业基因检测的特定项目。但最终，是否接受基因检测的决定权仍保留在受检者手中，这也意味着受检者实质上有权拒绝接受基因检测。这一最终决定权在本质上是公民信息自决权的合理延伸。拒绝接受基因检测，不得推定为体检不合格或遭遇任何不利后果，但可以相应减轻或免除雇主所负有的职业健康和安全责任。而在检测结果的告知问题上，告知对象的范围是极为有限的，一般仅限于受检者本人知悉。在特定条件并符合于医学伦理之要求时，医生方能向有利害关系的家庭成员报告相关结论和建议，而不论受检者本人是否反对之。至于雇主公司及其主管人员，仅得获知体检是否合格的最终结论，而不得获悉检测的详细结果和内容。

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