非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪问题分析——“单独二胎”政策下的再思考

颜 丹

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

非医学需要鉴定胎儿性别入刑的问题自2005年提出以后至今仍然存在着较大的争议［1］(P232)。鉴于目前的社会发展状况以及现有的刑法罪名，笔者认为，非医学需要胎儿性别鉴定行为没有入罪的必要性。

一、关于入罪的主要争论

胎儿性别鉴定并没有危害性，其之所以被禁止，是因为鉴定往往伴随着性别选择的人工终止妊娠行为。性别选择的人工终止妊娠被认为是导致我国男女比例大大偏离正常值的主要原因，而实践中对该行为的禁止收效甚微，因此选择从上一个环节对该行为加以规制，即禁止非医学需要胎儿性别鉴定行为。对非医学需要胎儿性别鉴定应否入罪问题的争议主要集中在以下几个方面。

(一)支持入罪的主要观点

首先，行为的社会危害性。第一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全;第二，引发家庭内部矛盾和纠纷;第三，为将来侵犯妇女权利的违法犯罪活动的大量发生留下严重隐患;第四，助长买卖婚姻等传统陋习［2］(P12)。

其次，现行法律不足以对这类行为加以规制。支持者认为现有的法律并不足以对该行为加以规制，尤其是不能将具有执业医生资格的人实施的胎儿性别鉴定行为纳入刑罚处罚的范围，对这类主体仅仅处以行政处罚远不能够对该种行为进行有效的遏制。

再次，不能与行政法形成有效衔接。行政法规中关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定行为的规定，最后会出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的标示，而如何追究刑事责任，现行刑法却无专门规定，这使得行政法与刑法不能有效衔接［3］(P10)。

(二)反对入罪者的主要观点

首先，违背刑法谦抑性原则。反对者最主要的理由是该行为入罪有违刑法谦抑性原则，坚持倡导一种建立在宪法基础上的具有谦抑品格的刑法基本理念［4］(P3)。学者以刑法谦抑之缘由反对入罪，指出刑罚应当立足于效益与人性［5］(P182)，他们认为该行为的社会危害性还没有达到必须用刑法来规制的程度。

其次，行为与结果之间不存在直接的因果关系。反对者认为非法鉴定胎儿性别与我国男女比例严重失衡问题并不具有必然的因果关系，男女不平等以及重男轻女的传统观念才是引起新生儿男女比例严重失衡的根本原因。

再次，不具有犯罪化的可行性。将某种行为规定为犯罪，除了要考虑该行为的社会危害性程度之外，还应考虑该行为入罪是否具有实际操作的可能性。如果该行为在现实生活中根本无法查处和追究，那么这样的罪刑规定就不可能产生实际的效用。非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪存在一个很大的障碍，即这种行为具有很强的隐蔽性。一般情况下，要求实施胎儿性别鉴定的是胎儿的父母或者祖父母，实施这一行为的一般是从事相关业务行为的医务人员，比如负责产检的医生等。在未造成人员伤亡的情况下，双方当事人都不可能将鉴定性别这一行为公开，侦查人员也就无从知晓。

最后，不具有入罪的必要性。非医学需要胎儿性别鉴定入罪的必要性表现为禁止胎儿性别鉴定能有效控制我国男女比例失衡的状况。提出这一观点的学者既否定了该行为的严重社会危害性，也否定了已经出现的不良结果与该行为所具有的因果关系，并由此认为禁止胎儿性别鉴定并不会使现有的社会问题得到改善，因而也就没有入罪的必要性。

二、非医学需要胎儿性别鉴定不入罪的理由

(一)从行为出发的具体分析

坚持将该行为入罪的学者认为，进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为人一般都知道孕妇进行鉴定的目的，也应当预见到实施鉴定后可能发生的行为和导致的后果，没有鉴定行为就不会出现在人工终止妊娠过程中发生的危害孕妇身体健康甚至死亡的情况，因而应当禁止鉴定行为。对此，笔者不敢苟同，在手术过程中发生事故造成孕妇身体健康受损甚至死亡，直接造成损害结果的是手术的实施者。这种情况完全可以通过医疗事故罪、非法行医罪或者非法进行节育手术罪的相关规定进行有效的处理，无需将非医学需要的胎儿性别鉴定行为单独定罪处罚。

认为此行为具有的主要危害在于造成了我国男女比例严重失衡，在因果关系未得到严格论证的情况下将该行为入罪显然是不理智且不必要的。非法为孕妇进行胎儿性别鉴定引起多人人工终止妊娠，如果没有引起其他严重的后果，那么这种行为的危害性是有限的，并未达到刑罚处罚的程度，仅仅是违反《中华人民共和国母婴保健法》与《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，对此进行行政处罚即可，情节严重的可依法取消执业资格。这样的处罚规定与该行为的危害性相称，情节严重的取消执业资格事实上已经能够有效防止其再犯。在其他法律已经能够对该行为进行有效规制的情况下再用刑法对其进行规制，这明显违反了刑法的谦抑性原则。

(二)现有罪名的分析

上述很多问题原本都可以依据非法行医罪以及非法进行节育手术罪进行规制。但由于对这两个罪名的主体以及客观行为存在不同的认识，因而产生了很多不必要的争论，在此有必要简单梳理一下这两个罪名，也为有效处理非医学需要胎儿性别鉴定行为提供一定的依据。

根据我国刑法第336条的规定，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。尽管对于非法行医罪的主体有诸多争议，但笔者较为赞同这样的观点，即认为“医生执业资格”应当指通过执业医师资格考试且通过注册取得执业医师证书，并且该资格限于资格证书上规定的执业类别和执业范围。换言之，仅通过考试而未通过注册取得资格证书的人不被认为是有执业资格的主体，在注册的执业类别和范围之外执业的也不被认为是有资格的主体。这里的“未取得医生执业资格”应当理解为“未取得特定类型的医生执业资格”［6］(P992)。犯罪客观方面，“非法行医”中“医”指“医疗行为”，“行医”指从事医师执业活动，是将医疗、预防、保健活动作为一种业务实施，并且强调以此为业，反复实施。

非法进行节育手术罪的罪犯罪主体也是“未取得医生执业资格的人”。客观方面表现为行为人擅自为他人非法进行计划生育手术的行为，包括节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术以及摘去宫内节育器手术［7］(P17)。“擅自”即指违反法律的规定私自实施相关手术。

这两个罪名不仅要求行为人实施罪状中所描述的行为，还必须达到“情节严重”的程度。而对于“情节严重”的要求，《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释已做出具体规定。这表明了司法机关对该行为的态度，只有达到一定的严重程度才被纳入刑法的管辖范围。这也是刑法谦抑原则的体现。

综上，非医学需要鉴定胎儿性别的行为是可以被刑法现有的罪名所吸收处理的。无论行为者是否取得医生执业资格，只要超越执业范围实施鉴定行为都可以认定为未取得医生执业资格，从而可以按照刑法第336条的规定定罪处罚。

(三)基于有效性和必要性的分析

选择胎儿性别的方式也不局限于鉴定性别后的人工终止妊娠。通过母体酸碱环境变化来改变X精子与Y精子的活性，可以有所选择的进行受孕。胚胎植入前基因诊断技术可以实现胚胎性别选择。虽然这一技术目前处于小范围的适用阶段，但随着该技术的日益成熟，运用该技术选择合适性别的胚胎进行生育的情形很快就会出现。支持入罪者担心的危害并不会因为禁止非医学需要胎儿性别鉴定而消除，因而从刑罚有效性的角度来看，将之入罪也就变得没有任何必要。

(四)基于刑事政策的分析

试图设立非医学需要胎儿性别鉴定罪的学者罗列了这一行为很多的社会危害性，包括男女比例严重失衡造成妇女生命健康权受损、婚姻受到挤压、家庭不稳定等严重后果。禁止鉴定胎儿性别目的是为了防止人工终止妊娠，但在国家加大行政力量查处的状况之下，这种行为仍未完全消隐，本身就说明了单纯的处罚是无济于事的。如果民众重男轻女、养儿防老的观念得不到改变，女性的生存状况得不到改善，那么无论国家制定怎样的法律、施行多么严厉的惩罚，人们在生育上的性别偏好都不可能有根本上的改变，鉴定性别的需求也不可能有所减少，显性的统计数据上的下降也只可能源于更具隐蔽性的手段。社会的问题应当由社会来治理——最好的社会政策就是最好的刑事政策。男女比例失衡的原因是多种多样的，绝非禁止胎儿性别鉴定就可以改善。在刑法之外，国家和社会还有很多可以作为的空间，我们绝不能事事依赖于刑法。

三、结语

在现有的刑法框架之下严格依据罪刑法定的原则对相关行为进行定罪处罚，同时将不符合刑法规定而仅仅违反行政法规的行为排除出刑法的处罚范围，这才能够将非医学需要鉴定胎儿性别行为的危害降到最低，在查处违反犯罪行为的同时保障没有犯罪行为的人不受到刑法处罚。另一方面，刑法作为最严厉的法律制裁手段，不应当成为社会控制的主要途径。尽管文化观念的生成是一个历史的积淀过程，但政府理应积极采取各种措施，以促进民众生育观念的改变。同时，应当加强社会公平体制建设，完善社会保障，以从根本上杜绝非法鉴定与非法终止妊娠的行为。

［1］高铭暄，赵秉志.中国刑法立法文献资料精选［M］.北京:法律出版社，2007.

［2］赵秉志，左坚卫.试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角［J］.人民检察，2005(3).

［3］陈世伟.非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析［J］.中国青年政治学院学报，2005(5).

［4］储槐植，薛美琴.刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考［J］.云南大学学报法学版，2005(3).

［5］王立志.非法鉴定胎儿性别不入罪之刑法谦抑缘由［J］.河南省政法管理干部学院学报，2008(6).

［6］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2012.

［7］陆诗忠.试论非法进行节育手术罪［J］.衡阳医学院学报(社会科学版)，2000(4).