论我国民事诉讼中的释明义务 *

刘慧竹

(贵州大学 法学院,贵州 贵阳 550025)

在大陆法系国家的民事诉讼立法中，已经基本实现了由传统的职权主义模式向当事人主义模式的转变。法官释明制度作为克服以1806年法国《民事诉讼法》为代表的古典当事人主义所造成的诉讼弊端而产生的一项重要制度，在当事人主义的诉讼模式下被大陆法系学者称为实现民事诉讼目的的“修正器”。我国的民事诉讼法学理论对法官释明制度的研究起步较晚，对法官释明的概念和性质界定不存在统一的意见，对司法实践及现行立法是否采用了释明制度也认识不一，对法官释明制度的范围及违反释明制度的法律后果研究也不够深入，难以指导司法实践。我国司法实践中对法官释明制度的范围界定也非常不统一，对释明行使的方式及违反释明义务的法律后果也缺乏规定，导致司法实践中对释明制度的适用出现混乱。因此，准确界定释明的法律概念及其性质，进而确定释明制度的范围及违反释明义务的法律后果，对我国的司法实践具有重要意义。

一、民事诉讼中释明的法律概念及性质界定

释明制度最早出现于1877年的德国《民事诉讼法》中，但对释明的法律概念及性质的界定却一直充满争议。当前关于我国现行立法中，尤其是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中是否确定了法官释明制度及其性质存在争议，因此准确把握释明的法律概念及其性质具有重要意义。

(一)释明的含义

释明来源于德国民事诉讼法，在德语中是指解释、启发、阐明、说明、开导或教导， 在日语中其意为解释、说明。我国理论界关于释明的法律概念主要有以下几种观点：有的认为释明是指法院在法律规定的范围内，以一定的方式协助当事人进行诉讼的行为， 此种观点将释明的概念界定的非常宽泛。有的认为释明是指法院向当事人发问的一种权利，通过释明使不明确的事项变得明确， 此种观点将释明界定为法官的一项权利。还有的将释明界定为法院为救济当事人诉讼能力的不足，通过释明以澄清当事人所主张的事实，以协助当事人就案件事实和证据进行充分辩论， 此种观点将释明限定于事实及证据问题。

从总体研究来看，关于释明主要有以下几个特征：一是释明发生于整个民事诉讼过程中，在开庭审理前、开庭审理中及庭审后等各个阶段都需要进行释明；二是释明的主体是法院，释明的相对人是当事人，只有法院对当事人的解释或说明才能是释明；三是释明的范围是有相应的限制的，不同国家或地区的释明范围存在一定的差异，通常是适用于当事人诉讼请求不明确或证据存在矛盾或当事人主张的法律关系与诉讼请求不一致等情形；四是法官的释明应以适当的方式作出，即主要通过发问、提示等方式；五是释明法院协助当事人进行诉讼活动的司法行为；六是释明的目标指向明确，其目的是使法律关系或案件事实不清楚的地方得以明确或补充，以有利于司法审判。

通常对释明的法律特征的总结，可以看出，释明的法律概念应当包含其自身的法律特征，本文认为，释明是指在整个民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述不明确、不具体或证据材料不足以证明其主张而当事人误以为达到证明要求等情形时，法官应当通过发问、提示等合理的方式协助当事人明确其主张，以使当事人就案件事实和法律关系进行充分辩论的司法行为。

(二)释明的法律性质

释明的法律性质在我国学界存在着较大的争议，一些学者的观点也是仁者见仁，智者见智，均有一定的道理。第一种观点是“权利说”，将释明看作是法官的职权，主要为法国所采用；第二种观点是“义务说”，将释明规定为法官的义务，德国采取“义务说”；第三种观点是“权利义务一体说” ，将释明视为法官权力和义务的统一体，“权利义务说”主要为日本所采。本文认为，以上几种观点均存在一定的缺陷。将法官释明理解为一种权利，则相对于当事人而言负有接受法官释明的义务，这显然不符合我国的民事诉讼制度和司法实践，此外，将释明理解为权利会导致法官不进行释明也不会产生不利后果，这显然不符合释明制度是修正当事人主义诉讼模式的不足，对诉讼能力不足当事人的进行救济的目的，对当事人的公正审判权造成不利影响。 将法官释明理解为既是权利又是义务，因权利义务是对立的，不得共存于法院，二者不具有兼容性， 否则当法官不进行释明时，因释明是法院或法官的权利，故不能产生不利的法律后果，因此，权利义务说自身存在一定的矛盾。权能说在一定程度上强调了法官的权力和职责，注重法官的责任，但对法官不进行释明或释明不适当时是否应承担不利后果仍不明确，且将释明理解为权能容易和法院的诉讼指挥权相混淆。

确定释明的法律性质，需要从释明制度产生的背景、立法目的和自身的本质特征来进行界定。从世界各国的诉讼理念转变来看，当事人之间诉讼能力的不平等是客观存在的，单纯的规定诉讼形式上的平等却实际上造成了一定程度的不正义、不平等，因此需要对传统的当事人主义进行一定的修正，即通过法官的释明，使当事人有机会修正自己的主张，及时调整诉讼请求，以保障当事人的公正审判权。 因此，从自由型诉讼观向社会型诉讼观的转变是释明制度应界定的释明义务的基础。从世界各国释明制度的发展来看，现在大陆法系国家越来越倾向于释明应界定为法院的义务。古典的辩论主义诉讼模式是建立是假定当事人具有平等、相同的诉讼能力，当事人完全具备攻防能力，法官仅是居中裁判基础之上的， 但随着自由主义诉讼模式缺陷的不断显现，当事人因自身诉讼能力不足而遭遇不公正的司法结果，使得这种诉讼模式背离司法正义，故在对辩论主义和职权主义的诉讼模式的反思下，产生了协同型的诉讼理念，即通过修正的当事人主义，由当事人和法院构成共同体，协作促进纠纷的解决，因此赋予了法院的释明义务，故古典辩论主义向协同主义的转变是释明界定为义务的基础。释明制度的本质在于强化法院的义务，加强对法院审判权的约束以保障当事人的权利，从而实现诉讼目的，将释明界定为法院的义务，则相对当事人而言是一种诉权保障，此外当法院违法释明或不进行释明时，也可以为当事人设立相应的救济机制，以保障当事人的诉讼权利，因此从释明制度的本质特征上来看，应将释明界定为法院的义务。综上，从释明制度产生的背景、立法目的和其自身的本质特征来看，本文认为，应将释明的法律性质界定为释明义务，以促进我国法院释明义务的履行和实现司法正义，实现当事人间权利义务的平衡。

二、我国民事诉讼中释明义务制度存在的问题

在司法实践中，释明义务的行使与民事审判改革的发展要求明显不相适应。我国在司法实践中释明义务主要存在以下问题。

(一)释明义务的法律规范位阶过低，规定不明确

释明制度是民事诉讼中的一项重要制度，法院在司法实践中要经常进行释明，对保障民事诉讼的进行和当事人的合法权利具有重要意义。但我国《民事诉讼法》中缺乏相关规定，仅规定在最高人民法院的相关司法解释中，一方面法律位阶较低，没有充分体现释明制度在民事诉讼基本制度中的重要性，另一方面，最高人民法院的司法解释对释明制度规定得过于简略，对诸多重要的问题缺乏规定，导致释明制度在司法实践中缺乏可操作性，法官在审判活动中难以适用。

(二)释明制度的适用范围过于狭窄

我国当前关于释明制度的适用范围主要集中在举证、自认、法律行为的效力和法律关系的判断等方面，虽然从实体法的相关规定来看，释明制度有一定的扩展，如关于违约金调整的释明、是否超过诉讼时效法院不得释明等规定， 对释明制度的发展具有一定的意义。但我国相关规定在释明制度中没有在诉讼主体、诉讼标的和当事人的法律观点释明或不得释明等方面作出规定，导致司法实践中法官的职权不明，容易出现怠于行使释明义务或者过度行使释明义务，造成司法腐败或司法不公。我国现行的相关规定对释明制度的行使及限制也规定不明，存在一定的缺陷，这些缺陷和问题导致释明制度的功能和作用的发挥受到了极大的限制。

(三)缺乏释明不当的救济机制

释明制度在我国《民事诉讼法》及相关司法解释中规定得过于简单，在司法实践中的可操作性非常差。当法官不履行释明义务或违法履行释明义务时当事人应如何救济目前缺乏相关规定，并无明确的救济措施。我国当前的相关规定仅规定法院在哪些情况下应当释明，但没有规定法院违法释明时当事人的救济权。在实体法上，仅有个别司法解释规定法院未予释明的，当事人可以上诉，二审法院可以改判或发回重审。无救济则无权利，因此，当法官履行释明义务不当侵害当事人合法权益而没有相关的法律后果时，容易造成法官释明的滥用，造成司法不公。

三、我国释明义务制度的完善

(一)完善我国释明法律制度，扩大释明义务的适用范围

当前应在立法的层面对释明制度进行系统全面的规定，以提高释明制度的法律位阶，实现司法实践的统一。应从释明义务的法律概念、性质、适用范围等方面，在《民事诉讼法》中作出全面规定。

本文认为，还应扩大释明义务的适用范围。一方面，释明义务在程序法上有规定，在实体法上也可以作出相关规定。还应进一步明确释明义务在诉讼主体、诉讼标的、法律关系的明确及法律效力等方面的释明，列举释明义务的适用范围。此外，释明义务贯穿于整个诉讼过程中，在庭审前、庭审中及庭审后及二审、再审程序中，法官均存在一定的释明义务。还应当注意确定释明义务的界限，以防止法官过度履行释明义务。 释明义务的本质特征决定了法官在履行释明义务时具有一定的自由裁量权。法官自由裁量权的界限即释明义务履行的界限是保持司法中立，释明义务设置的立法目的在于通过法院的释明，使双方当事人的诉讼能力达到大体平衡，促进司法公正。

(二)完善释明义务不当履行的救济体系

由于我国目前的相关规定缺乏释明义务不当行使的法律责任制度，导致当事人的权利受侵害而无法进行救济。本文认为应当完善我国释明不当的救济制度，以保护当事人的合法权利。

本文认为，完善我国释明义务的救济体系主要从以下几个方面进行。一是赋予当事人的上诉权。对于法官消极释明的，即法官应当进行释明而没有进行释明，导致当事人权利严重遭受侵害的，当事人有权提出上诉，二审法院可以原审判决违反法定程序为由而予以发回重审或者依据法律规定予以改判。对于法官过度进行释明，明显违反辩论主义和处分主义的界限的，可以赋予当事人上诉权，二审法院可以撤销原审判决，以约束法院过度释明。

二是建立法官错误释明的追责机制。当法官释明错误时，即不应当释明而违法进行释明时，或者法律明文规定法院不得释明而法官进行释明时，属于释明错误，释明错误并不等同于法官释明过度或者消极释明，这一情形属于最为严重的法官释明错误。对于法官释明错误，本文认为，在法官释明错误中，法官通常存在故意或者重大过失，不能仅采取撤销原判，发回重审的方式对当事人进行救济，还要追究法官的相关司法行政责任，利用《法官法》的相关规定对法官的严重违法行为进行追责，以建立相关的惩戒机制。

结论

释明制度是民事诉讼中的一项重要制度，释明制度对明确法院及法官的释明义务范围及相关法律责任均具有重要意义，对保护当事人的合法权利和平等的诉讼地位也起到了关键性的作用。释明是指在整个民事诉讼过程中，当事人的主张或陈述不明确、不具体或证据材料不足以证明其主张而当事人误以为达到证明要求等情形时，法官应当通过发问、提示等合理的方式协助当事人明确其主张，以使当事人就案件事实和法律关系进行充分辩论的司法行为。从释明制度产生的背景、立法目的和自身的本质特征等因素来看，释明的法律性质是法院的一种义务。应从完善立法，提高释明法律制度的法律位阶、扩大释明义务的适用范围、赋予当事人上诉权和对法官的严重违法行为建立追责机制等方面完善我国的释明制度。

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