风险社会下我国食品安全刑法保护之完善

包雯，张亚军

（河北经贸大学法学院，河北石家庄050061）

风险社会下我国食品安全刑法保护之完善

包雯，张亚军

（河北经贸大学法学院，河北石家庄050061）

随着经济与科技的不断发展，现代社会迎来了经济、政治、生态、技术、化学等诸多风险，德国学者贝克将这种由科技文明带来的反映现代化的反身性认识的社会称为风险社会。在风险社会影响下，食品安全问题也凸显出不同以往的新特点，即发展变化性、经济性、社会性。在此背景下，应当对我国食品安全刑法规范进行反思，在风险社会理念下对我国食品安全的刑法保护进行合理性完善，如适当增加过失型、不作为型食品安全犯罪类型。

风险社会；食品安全；过失；食品召回；反身性认识；不作为；风险预防；刑法保护

一、风险社会理念与食品安全属性

（一）风险社会理念

德国社会学家贝克将“风险”定义为处理因现代化本身引起的危机与不安全的一系列方法，所以风险的概念是对现代化的一种反身性认识，主要是由科技文明衍生而来，其本质与传统社会的自然风险有明显不同：（1）现在社会的风险是我们无法感觉到的。比如那些完全逃过人类感知能力的放射物、空气、水和食物中的毒素和污染物，这些物质都是长期或者短期对我们或者周围的生活产生影响，当然这种伤害是不可预见的，也是我们看不到的，但是这种伤害却是致命的。因此，风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力：“精确的风险‘管理’工具正被磨得锋利，斧子正被抡起来。那些指出风险的人被诽谤为‘杞人忧天’和风险的制造者。他们所表明的威胁被看作是‘未经证实的’。人们说，在确定情况如何并进行合适的测量之前，必须进行更多的研究。”[1]（2）现在风险所牵涉的对象具有非常大的广泛性。也就是说，在风险社会下的风险可能对我们整个社会、整个世界都造成极大的损害，这种损害是全世界都会遭受的，与任何国界、地域毫不相干，在这样的损害面前，任何国家、民族、种族，都是平等的受到损害。（3）在风险社会里，人们所遭遇的风险是无法评估的，因为新的风险因素存在很多的不确定性，其中包括内在的因素及外在的很多影响，同时，我们所面临的风险是各种社会制度下的产物。人们在追求物质生活的同时，对整个地球造成了极大的环境及生态污染，这都将成为一种风险的组成部分。（4）我们所面临的风险存在于很多方面，作为现代人类工业化社会的正常后果，这种风险将伴随着人类的发展，而且，在人类毫无休止地追求更完善生活、无休止地对大自然进行破坏以获得舒适便利生活的同时，这种风险的陪伴将不会停歇和消除。

（二）风险社会下食品安全的属性

由风险社会理论我们可以看出，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，随着全球化趋势的增强，未来的不确定性与全球化趋势结合在一起，社会的中心将是现代化所带来的风险与后果。同样，食品是人类赖以生存的基本要素，食品中若含有危害人体健康的物质，就会对人的生命和健康安全构成严重威胁。依照我国《食品安全法》相关规定，在食品的加工生产及销售过程中，需要对食品进行风险评估和管理，既然在食品安全问题中有风险评估判断，那么食品安全概念也具有几个基本属性。

首先，食品安全的发展变化性。我们知道，现在食品的生产、经营、销售等各个环节都离不开科学技术的支持，整个食品安全问题也是科学技术的把关问题。在人类食品的发展史上，每一次食品生产的进步，都与科学技术的进步息息相关，如现在大家比较熟悉的转基因食品、保健食品的出现，都是科学技术进步的产物。当然，世界很多食源性疾病的爆发，也不断让人们对公共卫生和整个食品加工体系和处理方法加以重视。

其次，食品安全的经济性。食品作为我们的生活必需品，对我们人类是不可缺少的。世界各国根据本国的农业发展水平和农产品的特点，不断研发各种食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的发作也对本国经济乃至世界经济产生了很多负面影响。例如，我国在2008年爆发的影响全国的三聚氰胺事件，导致全国的牛奶产业受到极大的影响，对各省乃至全国的经济造成严重损失，当然也引发了消费者对奶粉业的不信任。

再次，食品安全的社会性。由于食品安全问题是一个历史性及世界性的问题，因此，不论是我国还是其他国家，在不同的发展时期，都会涌现不同的食品安全问题，主要在于当时的人们是否对同时期的食品安全给予足够的重视。当然，由于各国发展水平不同，每个国家对食品安全的关注点也有所不同。在欧美一些发达国家，人们所关注的食品安全问题主要在于本国或者世界内由于科学技术的良好发展引发的具体问题，比如如何提高转基因食品在人类食品运用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在发展中国家或者食品安全意识比较薄弱的国家，对食品安全所侧重问题就是赖以生存的食品的质量问题，如食品中是否掺有有毒有害的物质或者食品中是否包含了假冒伪劣的材料等。所以，食品安全问题实际与国家或者社会的发展息息相关，是一个重大的社会问题。

这些特性对于构筑确保食品安全的法律制度具有十分重要的指导意义。社会关系性要求利害关系人均可参与食品安全的风险评估和风险关系，行政对于食品的安全性负有说明责任。而可变性则要求行政机关要及时履行自己的危险防止责任，在必要时应撤回原行政行为，当然也可能会产生损失补偿的问题，同时还要求对风险管理制度、方法、手段定期做出再审查、再评估，实施不断完善的过程化管理。

二、风险社会视野下我国食品安全刑法保护之反思

从我国刑法中有关食品安全犯罪的规定来看，已经有很多风险思想的体现，例如我国刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。众所周知，生产、销售有毒、有害食品罪是一个典型的抽象危险犯，即只要食品的生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即使没有造成损害结果，也构成该罪。但从总体上看，我国刑法有关食品安全的犯罪与风险刑法理论的预防性体现的还很不够。这主要表现在以下几个方面。

首先，我国刑法食品安全犯罪的规定方面绝大多数属于结果犯或具体危险犯，这样的规定与风险预防思想并不相符。比如我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，现在一般认为，生产、销售伪劣产品罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序，既然以市场经济秩序为法益，那么，只有伪劣产品投入市场，并且投入市场达到一定的程度，即从销售金额看来达到刑法规定的程度，才能判定生产、销售伪劣产品的行为对市场经济秩序造成了很大的干扰，需要刑法的出击予以保护。因此，依照生产、销售伪劣产品罪的刑法规定，生产者、销售者所生产或者销售的伪劣产品是否达到销售金额较大是一个非常重要的定罪要素，因为根据具体的销售金额能判断出生产者、销售者在生产、销售伪劣产品过程中对市场经济秩序造成多大的损害结果，这也反映了我国很多生产、销售伪劣商品的相关犯罪是结果犯或者具体危险犯。

其次，我国的食品安全法在食品安全风险评估、食品安全监测等方面考虑了风险预防的原则，但是我国现行的刑法规定是否与新颁布的食品安全法在风险预防方面进行了很好的衔接呢？例如，为了提前预防风险的传播，我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全风险管理等举措的同时，也在很多条文上规定了生产经营者的一系列作为义务，如依照我国《食品安全法》第34条的规定，食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。对于那些患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。但是我国刑法规定中并没有结合食品安全法的相关规范规定如果食品生产经营者不履行这些健康检查义务而造成食品卫生方面的损害结果时，该对这些食品生产经营者如何定罪处罚，因为我们知道在我国现行刑法规定中，有关食品安全的不作为型的犯罪很少，并且由于不作为理论本身在刑法理论中就是一个比较复杂的难题，依照不作为理论，如果行为人负有某种法律义务有能力履行而不履行，因此造成损害结果的应该被追究法律责任。可是对于一定行为人追究其刑事责任的罪名认定问题该如何决定，却一直是个难题。尤其针对刑法分则没有具体规定，仅靠刑法总论加以分析的不纯正不作为犯的罪名确定问题，一直是个难解的疑问。在这种情况下，假如生产经营者违反了《食品安全法》第34条关于健康管理的规定，没有履行相应的健康检查义务，从而造成重大食品安全损害后果的，似乎也难以依照现行刑法的相关规定来进行定罪量刑，这就是源于我国刑法规定与食品安全法相关规范之间的不协调所致，也就是我国刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所体现的风险预防的思想。

三、风险社会理念下食品安全刑法保护之完善

所谓风险社会，如前所述，按照德国学者贝克的思想，就是指现代工业化社会具有的一种风险性特征。贝克在总结风险社会的特点时，将现代风险与传统的自然风险进行了很多的比较，他认为现代风险大多是由于人类不节制地开采所造成的人为风险，这种风险会给我们整个世界带来不可估量的损害后果，在这样的损害面前，没有国界地域的区分，任何人、任何阶级都会受到这种风险的影响，并且由于人类在不断地追求生活的更高层次，因此，在追求的过程中还会产生更多的所谓幸福生活的“附带品”，这样，现代的风险是不可消除的。那么，在这样的不可避免的风险面前，我国刑法应适当作出调整，以适用现代社会下风险预防的理念。

（一）适当增加过失型食品安全犯罪

依照我国现行的刑法规定，刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对食品生产者、销售者的主观方面都是规定为具有主观故意，从而把生产者存在过失行为导致食品安全事故的方面排除在外。但是，我国的《食品安全法》对食品加工经营乃至销售者在很多方面都有义务性规定，如行为人如果不履行《食品安全法》中规定的查证查货的注意义务，在查证查货过程中疏忽大意或者过于轻率而导致食品安全事故的，那么该如何处罚呢？按照我国现行的刑法规定和刑法理论是很难追究其在食品安全方面的责任的，当然如果相关人员是国家机关工作人员，倒是可以在玩忽职守罪方面进行考虑，可是玩忽职守罪要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份，而在很多食品生产加工乃至销售环节中，并不一定所有的检验人员都具有国家工作人员身份，这样对其他人还是无法追究相应责任。因此，考虑到对食品安全的重视程度，以及食品安全可能造成的安全隐患及食品安全事故，应当在刑法相关罪名中增加过失型食品安全犯罪类型，达到更好地遏制食品安全犯罪的目的。

（二）适当增加不作为型食品安全犯罪

前面我们指出，我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全监管制度等方面的同时，对食品生产经营者也规定了相应的作为义务，例如刚才所述的食品生产经营者的健康管理制度。除此之外，比较重要的还有不安全食品的召回义务。缺陷食品召回制度是规范食品的生产者、销售者的一项重要制度，在很多发达国家都得到采纳，主要是规定食品生产者、经营者如果发现自己生产或者经营的产品中有不安全食品、食品安全事故隐患或者可能发生食品安全事故时，这些生产者或者经营者就负有停止生产、召回缺陷食品的义务。

我国《食品安全法》第53条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。”虽然我国食品安全法对不安全食品召回制度作了如此详细的规定，但是我国现行刑法并没有做到与食品安全法的有效衔接，在相关规定中也没有对食品生产经营者的不作为行为导致的损害结果该如何追究责任作出指示。那么如果严格按照我国《食品安全法》中关于食品召回制度的规定，食品生产者、经营者若违背了《食品安全法》中有关缺陷食品召回义务而造成了所生产或者经营的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的，这些生产者、销售者的不召回行为是否构成犯罪呢？如果构成犯罪，又该如何承担刑事责任呢？

按照刑法有关不作为理论及食品安全法有关食品召回制度的相关规定，当食品生产经营者或者消费者发现在其所生产或者消费的食品中存在不卫生食品或者可能存在食品安全事故隐患时，应当立即停止生产销售或者采取其他措施如召回食品等进行补救。如果没有进行相关行为而造成食用该食品的人员伤亡或其他严重后果的，应考虑以刑法上的相关的罪名进行定罪处罚。因为根据我国刑法理论及相关规定，如果行为人在明知自己生产或者销售的食品中含有不安全因素，或者可能引发食品中毒事故隐患，却不采取相应的避免结果发生的措施，而放任危害结果的发生，如果实际上确实引发了食品安全事故，则其主观上可认定构成刑法上的间接故意。在这样的情形下，我国刑法分则中应当考虑适当增加与食品安全法相对应的不作为型食品安全犯罪类型，这样对于追究其相应的刑事责任是有法可依的。

［1］【德】乌尔里希·贝克.风险社会［M］.何博闻，译.北京：译林出版社，2003：51.

［2］【德】柯武刚，史漫飞.制度经济学：社会秩序与公共政策［M］.韩朝华，译.北京：商务印书馆2003：97.

［3］刘远，景年红.卫生犯罪立法浅议［J］.法学，2004，（3）.

［4］田禾.论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁［J］.江海学刊，2009，（6）.

［5］姜涛.风险社会下经济刑法的基本转型.现代法学［J］. 2010，（4）.

责任编辑、校对：李金霞

Perfecting the Criminal Protection of Food Safety in China under the Risk Society

Bao Wen,Zhang Yajun
（Law School,Hebei University of Economic and Business,Shijiazhuang 050061,China）

With the continuous development of economy and technology,the modern society also ushered in the economic,political,technological,ecological,chemical and many other risks.The German scholar Beck to reflexive modernization this reaction brought about by technological civilization knowledge society known as the risk society.In the risk society under the influence,the food safety problem also highlights the different new features of the past,namely changes in the development of economy,society.In this context,we should reflect on the food safety of our country criminal law,in the concept of risk society under the criminal law protection to the food safety in China are perfect rationality,such as increasing the fault type, not as a crime type food safety type.

risk society,food safety,negligence,food recall,reflexivity cogniyion,negative act,risk aversion,penal law protection

DF6

A

1673-1573（2014）04-0039-04

2014-10-06

2011年河北省高等学校人文社会科学研究优秀青年基金项目“风险社会下我国食品安全刑法规制研究”（SKYQ201101）的阶段性成果

包雯（1963-），女，江苏常州人，河北经贸大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为刑事法；张亚军（1977-），女，河北抚宁人，河北经贸大学法学院副教授，研究方向为刑事法。