专家第三人责任规制路径研究

杨惟钦

（云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

专家第三人责任规制路径研究

杨惟钦

（云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

专家第三人责任的规制路径选择问题是一个与一国之实定法的内部构造相关的问题。通过比较研究可知，对于该问题的解决英美国家主要选择侵权路径，德国主要选择合同路径，而法国则另辟蹊径地在侵权与合同之外成立第三类独立责任。基于我国实定法的现状，专家第三人责任问题应于侵权框架下通过各政策因素的判断并联合规范性控制机制的运用，实现责任的有效控制。

专家；第三人责任；侵权

现代社会，随着经济结构的不断深化，社会分工日益细化，许多专业领域职业化程度大大加强，社会大众对具有专业技能之专家的服务需求也愈发增加，这一事实促进了由会计师、审计师、建筑师、律师、税务师等专业人士组成的各专业职业团体的勃兴，①同时亦凸显了专家社会角色的重要性。与此同时，由于专家执业过失而引发的纠纷也频频发生，使得专家责任问题自上世纪六十年代以来便成为学术界热议的争点，这其中包括专家对委托人的责任问题及专家对第三人的责任问题。专家与委托人之间的责任问题较易判断，因为二者间具有合同关系，权利义务得以明确，而引发学术上激烈争论并真正考验司法实践者的是专家对第三人的责任问题。因为，此时由于明确权利义务内容之合同关系的缺失使得责任的成立与否成为关系专家职业团体行动自由与不确定第三人经济损失之救济这两种社会利益斗争与博弈的问题。同时，由于专家之过失所导致的第三人损害都为纯粹经济损失，使得实现救济到底应在侵权框架下完成，抑或在合同的框架下完成成为学术争论的热点。

一、相关概念范畴

（一）专家与专家责任的概念

所谓“专家”，根据《现代汉语词典》，其内涵有二：“对某一专门学问有专门研究的人；擅长某项技术的人”。而法律上之专家责任是指具有特别知识和技能的专业人士在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任，[1]（P223）其英文表达通常为professional responsibility，专家责任中常见的专家有律师、会计师、建筑师、医生等。②可见法律上的“专家责任”并非我国传统语境下的“专家”所承担的责任。传统语境下的专家因为对某一领域有专门的研究并可能具有精深的学问，从而可能成为这一领域的权威；或者擅长某项技术而成为这一技术领域的能手。但这一内涵下的专家只要并未从事专门的执业活动，那么其所承担的责任并未构成法律上探讨的专家责任。为此，有学者建议将专家责任称为“专业人士的责任”。[2]而专家第三人责任即指专业人士执业活动过程中由于过失致害而针对委托人之外的第三人所发生的民事责任。专家第三人责任属于专家责任的范畴，其特殊性仅在于专家与受害人间关系的建立并非基于受害人对其存在委托。

（二）专家第三人责任的特征

1.行为人与受害人间不具有合同关系

专家第三人责任的引发始于委托人基于对专家特定职业技能的信赖，将特定的专业领域事项委于专家进行处理并建立有合同关系，而专家在处理该等事项时因存在过失致委托人之外的第三人受有损失。此时，作为行为人的专家与作为受害人的第三人间并不存在合同关系。也正因如此，较难判断专家是否负有使第三人之特定经济利益免遭损害的义务。换言之，二者间责任的成立与否成为较难判断的问题。

2.第三人所受损害为纯粹经济损失

在专家第三人责任领域，由专家过失的行为所导致的损害形态一般为纯粹经济损失，即一种与受害人的有形损害不相关的经济上的不利益。因为此时专家的过失多表现为专业技能的运用失当，导致特定经济事项的错误处理或未能完成，而非针对有形的人身或物件而展开。例如：会计师过失提供了信息不实的财务报告、律师过失导致遗嘱无效等。

3.第三人的广泛存在与责任泛化的倾向

如上所言，专家第三人责任针对不具有合同关系的行为人与受害人而存在，由于受害人并非委托人，使得受害人之范围无法通过委托合同而框定；同时亦由于经济利益的相互关联使得不以有形物之损害为媒介的纯粹经济损失得以在不同层级的受害人间无限延伸，形成涟漪效益。这势必导致一个简单之专业过失行为引发无数第三人经济利益受损；致使行为人面临不确定之巨大责任的风险。例如，会计师由于过失出具了数据不实的上市公司财务报告，致使无数投资者因信赖该报告而错误投资从而遭受经济利益损失。

4.“过错形态”仅为“过失”

严格地说，专家因执业活动致害而导致民事责任，其过错形态上应该计有“故意”和“过失”两种。但由于在故意的情况下，其责任的追究无论在理论上还是司法实践中不存在太大争议，因此在专家第三人责任的探讨中，其过错形态仅为过失。

二、主要路径的比较考察

专家责任是20世纪民法发展的重要方面，继而专家第三人责任问题亦成为学者当下探讨最多的问题之一。究其原因在于，专家第三人责任的法律规制问题，不仅存在责任的合理、有效控制这一难点，亦存在规制路径的选取这一争点。由于不同国家既定法律构造并不相同，因此相同问题可做不同路径之下的处理。故正好可以检视专家第三人责任问题在不同国家不同法律构造之下的解决之道，从而发现相关法律机制的适当性与可行性。

（一）侵权路径比较考察

通过侵权路径解决专家第三人责任问题的国家主要是英美法系国家。究其原因在于英美国家为判例法国家，其并不存在决定法益保护范围的侵权责任一般条款的制度预设，具有足够开放性的侵权法能够将专家责任中第三人所受的纯粹经济损失的救济问题涵盖于内。当然，专家第三人侵权责任的成立问题在英美法上也经历了绝对否定到开放式判断的变迁过程。

英美法上曾经存在的传统思想认为，专家第三人责任中受害人遭受的是纯粹经济损失，而纯粹经济损失主要体现为期待性利益，因此应由私人自治进行规划。[3]（P103-104）这样的观念必然导致除去故意所致的纯粹经济损失，只有发生于合同关系中或能够利用利益第三人合同扩张性地纳入到合同关系中的纯粹经济损失可以获得救济，侵权法并不为其提供救济，除非制定上规定其可以获得赔偿。这样的固有思想便缔造了英美法上限制专家第三人责任成立的“排除责任规则”，即专家过失导致第三人受有纯粹经济损失时不予赔偿。自该规则诞生以来就一直受到来自各方力量的挑战并受到突破。因为绝对否定救济势必导致在特定案件上的显失公平与合理。英美法上第一个获得赔偿的不实陈述型专家第三人责任案件是Hedley Byrne&Co.Ltd v.Heller&Partners Ltd案，③该案的基本案情是：原告Hedley Byrne&Co.Ltd是一家广告代理商，受委托人的委托为其提供广告代理服务，代理的过程中原告将因委托人的资金状况与信用面临很大的责任风险，所以需要了解委托人的资产情况及偿债能力。因此，原告通过自己的开户银行向委托人的开户银行询问了委托人的资信状况。委托人的开户银行书面答复称委托人之公司值得信赖，其资产状况良好，同时附带申明“该信息将不对银行及管理者使用时承担任何责任”，因此构成免责条款。原告据此开展了代理活动。但后来证明被告提供信息内容并不准确，当时委托公司已面临破产，为此原告Hedley Byrne遭受了严重经济损失，故起诉了做出不实陈述的委托人，要求其承担过失侵权责任。法院最后承认了存在过失侵权责任的合理性，但基于免责条款的存在而一致判决原告败诉。但该案的重要性在于法院已经认识到不能仅仅因为损害属于纯粹经济损失就否定法律的救济，而应该发展Donoghue v.Steventson一案提出的“注意义务”的判断标准。[4]（P54-56）因为在专家责任领域，“可预见性”并不能成为注意义务的充分条件。对于纯粹经济损失之赔偿责任的成立，除了可预见性要素的要求外，还需要判断密切关系（proximity）、公正性与合理性（just and reasonable）等诸多因素。换言之，将专家第三人责任纳入到侵权法的效力范围内进行规制，重要的问题是责任的控制，即注意义务认定的控制。Pearce法官及Morris法官曾强调作为被告的专家，其职业身份与特殊技能的存在是决定注意义务的重要原因。④

在Hedley一案之后英美法上发生的经典案例还有 Anns v.Merton London Borough Council⑤、Ross v.Caunters⑥、Caparo Industries plc v.Dickman⑦等。在这些案件中，专家对第三人的侵权责任并非一概得以成立，但正是这些案件不断提出判断专家注意义务的新标准，如英国法上著名的“二阶段法则”、美国法上著名的“平衡因素法”，实现了专家第三人责任的合理控制。可以说，正是专家第三人责任案型促进了英美现代过失侵权法的发展。

综上，除去极少数案件通过利益第三人合同构造实现对专家第三人责任问题的解决外，英美法上解决此类问题的法律机制主要是侵权法。而实现责任控制的主要手段是“注意义务”。

（二）合同路径比较考察

通过合同路径解决专家第三人责任问题的国家主要是德国。德国侵权法存在天然的狭窄性，其限制法益保护范围的侵权一般条款通过三个层次的规范模式规定了三种类型的侵权行为，[5]（P45）排除了对专家第三人责任的适用。⑧换言之，专家第三人责任中的受害人不能得到侵权法的救济，因为，此时第三人所受到的是纯粹经济损失，而非绝对性的权利，且在行为人非故意的情况下所致。因此，德国法律将无限的想象力与创造力运用到了合同领域，通过涉他合同机制的创造解决专家第三人责任问题。此时，由于德国合同法上“附随义务”的存在，满足了合同效力范围向特定第三人扩张的需要。

针对专家第三人责任问题，德国法上做出的回应有“默示咨询合同”的拟制，该理论产生于1902年帝国法院审理的案件RGZ52，365。根据该拟制理论，当作为信息提供者的专家已经使向他人提供咨询成为其业务，且认识到向其咨询的人需要一个肯定的回答，而他也做出了回答，那么专家就订立了一份要求其给予正确信息的合同（即使专家并未现实地与对方订立过相关合同）。[6]当“拟制合同存在后”，要追究专家对与其存在拟制合同关系的受害人的责任便不存在困难，因为义务得以根据拟制合同产生。当然拟制咨询合同存在的方法也受到了学者们的批评，认为其过于虚构地拟制了当事人的意愿。

此外，德国法还凭借“附随义务”之扩张，通过判例创设了“附保护第三人作用合同”，该机制亦成为规制专家第三人责任问题的有力构造。然而在具体运用上要解决的关键问题是“第三人”范围的合理限制，从而避免专家责任的不确定。通过“附保护第三人作用合同”解决专家第三人责任问题的重要一案是BGH JZ 1966，141案。该案中，原告是一立遗嘱人的女儿，立遗嘱人打算将其主要遗产留给原告，故请作为专家的被告律师提供法律服务，该律师在立遗嘱人与原告同时在场的情况下草拟了遗嘱，但由于其过失遗忘了为该遗嘱办理公证手续而致遗嘱无效。为此原告失去了本应归己继承的大半财产利益，因此起诉了该律师。法院最后支持了原告的诉讼请求，并认为如果违约的行为造成了非合同当事人总体财产利益的减少，而受害人又与合同的履行存在非常接近的关系，那么就可能通过成立附保护第三人作用合同进行救济。

德国法上还存在解决专家第三人责任问题的重要机制——“第三人缔约过失责任”。该机制发端于判例法并规定于现代化以后的债法，其第311条第三款：“第241条第二款所规定之义务的债务关系，也可以在非应成为合同当事人的人之间发生。这种债务关系尤其应当在第三人特别程度上引起对方的信赖，并因此大大影响合同的磋商和缔结时产生。”自此，“第三人缔约过失责任”机制被经常性地运用于鉴定人、信息提供人等专家过失致第三人损害的案件中为第三人提供救济。但关键的问题是成立第三人缔约过失责任的明确标准是什么，即在什么情况下第三人能够被纳入到先合同关系中并据此要求专家对其承担先合同义务呢？对此问题，实定法并没有给出明确回答，只是各个法院分别提出了忽强忽弱的各种标准。为此，许多学者对该种路径选择提出了批评。其理由首先源于责任标准的不明确势必导致法律适用的不确定。其次，亦有学者认为“第三人缔约过失责任”只是将本应由侵权法规范的领域纳入到了合同法的范畴。[7]（P47）

（三）侵权、合同之外的路径选择

适用侵权、合同路径之外的其他路径的国家首推法国。在法国法上，专家责任既不是侵权责任法理，也不是契约责任法理，而是以作为第三法理的职业责任法理为基础的独立的一类责任。这一独自的责任说特别强调，基于职业的责任即基于职业的义务不履行的责任形式并不关注以下因素：如有效契约的存否、与契约相对方的关系、与第三人的关系等，因这因类素所产生的差异均一概不认。[8]循着这样的思路可以推知，法国的专家第三人责任也应在这一独立的责任框架下解决。

此外，基于对社会学上“角色”理论的借鉴，德国学说上还提出了建立专业责任的理论。该理论认为专业人士承担了其团体所赋予的特定社会地位，从而使其在社团生活中不仅仅是孤立个体，而是团体密切结合的“角色承担者”，并因此负有义务，一旦违反即应承担相应责任。[6]

三、对既有典型路径的分析

通过如上比较研究不难看出，专家第三人责任法律规制之路径选择问题其实是一个与一国实定法之既有构造相关的问题。英美等国主要选择侵权路径，而德国主要是依赖合同机制，究其原因在于英美国家其合同法受约因理论的严重束缚，使得很难有突破合同相对性之“涉及第三人合同”的存在。与此同时，其侵权法却保持了足够的包容性，这使得侵权路径成为英美国家解决专家第三人责任问题的必然选择；而具有狭窄侵权法的德国却正好相反，其具有世界上最为灵活的合同法，因为其创造了合同给付义务之外的附随义务，联合合同相对性有限突破之效果，使得德国合同法之效力得以广泛扩张，创造出很多涉他合同构造，通过具体案例的灵活运用，很好地解决了专家第三人责任问题。这使得德国合同法在专家第三人责任问题上具有了判例法的意味。当然，具体合同法律构造运用的过程必是法律拟制的过程；而第三种路径的选择也许是基于对专家第三人责任之特殊性的强调，而解决的问题却是一致的，只是在第三种责任的路径下，我们也许更能看清责任成立的正当化基础。

需要强调的是，不同的路径选择之下可能会存在一些程序性与实质性的差别，而程序性的不同也可能最终引致实质结果的不同。例如，侵权路径与合同路径相比就存在诉讼时效、举证责任、归责原则、赔偿范围等诸多方面的不同。就此点而言，本文认为侵权的路径具有更大的优越性。因为侵权路径之下可以实现惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿。而这两类赔偿在某些专家第三人责任案件中似为必要，例如，作为专家的医生因过失致人伤残案中对第三人的赔偿案。此外，侵权的路径下还可以有混合过错原理的适用，从而更好地解决公平问题。

四、我国规制路径的应然选择

专家责任概念在我国已经日益为人们了解，其中的第三人责任问题也为学者和立法机关重视。但实定法上并没有关于专家责任的概括性规定，只是在一些特别法或司法解释中对专家过失侵权行为进行了个别规范，如《会计师法》、《律师法》等，但这些规定都较为简略，适用性不强。在侵权法制定之初，许多学者的立法建议稿都对专家责任问题进行了规范，但遗憾的是2009年底颁布的《中华人民共和国侵权责任法》并没有专家责任的具体规定。因此，对于专家第三人责任路径选择问题的解决只能依靠对现行实定法的解释了。

首先，在已经颁行并适用了三十多年的《民法通则》中，侵权行为一般条款对法益保护范围作了宽泛式的规定，⑨那么从解释论上看，专家第三人责任问题在我国应通过侵权途径予以解决，因为这样的规定使得纯粹经济损失的赔偿并不存在制度性的障碍。同时，现行《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此可知，我国侵权责任法一般条款采取了与法国侵权法相一致的“宽泛式”规定。明确了侵权法的法益保护范围不限于绝对权利，而是所有人身权益与财产权益之和的“民事权益”。并且，即使是在行为人“过失”的情况下侵害不属于权利的“民事权益”亦可能构成侵权责任。至此，可以说从法律制度基础层面上看，我国专家第三人责任问题应纳入侵权框架进行调整，这样也能够实现侵权救济的诸多优越之处，如赔偿范围、诉讼时效等。

据此，我国也无需像德国法一样去扩张合同责任，创设出诸多合同构造来联合解决专家第三人责任问题，亦无必要创设独立的第三类责任形式。因为在这两种路径之下所要实现的一些法律价值皆能在侵权的路径下实现。例如，德国法上专家“行为意图”、“行为目的”对附保护第三人作用合同成立与否的影响可以转化为侵权责任中专家针对第三人之注意义务的有无的判断；而独立责任路径下所强调的“专家社会角色”、“信赖”、“高度注意义务”等特征也可以转化为侵权责任中对“过错”、“因果关系”等构成要件的判断，从而实现责任在规范层面的合理控制。

当然，任何法律问题都是价值判断问题，专家第三人责任问题亦需要将规范化的责任控件转化为一系列政策因素的考量，这些政策因素应该包括：鼓励第三人运用合同方式与专家事前分配经济风险、第三人对专家的依赖度、过失行为的可责难性、第三人受侵利益的价值位阶、责任成立对过失行为的阻却作用等。

[1]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[2]刘燕.专家责任若干基本概念质疑[J].比较法研究，2005，（5）.

[3]Gary T.Schwartz.The Economic Loss Doctrine in American Tort Law:Assessing the Recent Experience in E.K.Banakas(ed.)，Civil Liability for Pure Economic Loss[M].Kluwer Law International Ltd，London，1996.

[4]Alastair Mullis and Ken Oliphant.Tort law,2nd ed.,[M].Macmillan Press Ltd.，London，1997.

[5]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[6]李昊.德国专家责任的构建[A].华中法律评论（第一辑·第一卷）[C].武汉：华中科技大学出版社，2007.

[7]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[8]（日）下森定.论专家的民事责任的法律构成与证明[A].民商法论丛（第5卷）[C].北京：法津出版社，1996.

［注 释］

①根据各国法律规定，专业职业团体的成员一般需要取得法定的执业资格。

②专家责任中的“专家”相当于德语中的“自由职业从事者（der freie Berut）”，参见（日）浦川道太郎著《德国的专家责任》，载《民商法论丛》（第五卷），法律出版社1996年版第532页。

③[1964]A.C.465，[1963]All E.R.575.该案中的受托人是银行，其并非传统意义上的专家，但其在法律关系中所扮演的角色即为专家的角色，该案责任得以确立的法理基础对之后的专家第三人责任案件形成强烈影响。

④[1964]A.C.465，at 502，538.正是在过失陈述型的专家第三人责任案型中出现了检验注意义务的以下理论：“特别关系检验理论”、“责任的自愿承担理论”、“合理信赖理论”、“金钱上的利害关系理论”。见张民安、龚赛红著“专业人士所承担的过错侵权责任”，载《法学评论》2002年第6期第148-149页。

⑤[1978]A.C.728.

⑥[1980]Ch 297，[1979]3 All E.R.580.

⑦[1990]1 All E.R.568，[1989]1 All E.R.798.

⑧第八百二十三条第一款：“因故意或过失地以违法的方式侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有赔偿所生损害的责任。”第八百二十三条第二款：“违反以保护他人为目的的法律负有同样的责任，根据法律的内容没有过失也可能构成违反者，仅在有过失的情况下才产生赔偿责任。”第八百二十六条：“故意以违背善良风俗的方式加害于他人者，负有损害赔偿责任。”详见陈卫佑译《德国民法典》，法律出版社2004年版；杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

⑨具体见第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第一百零六条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

D923.3

A

1008-8466（2014）03-0057-05

10.13784/j.cnki.22-1299/d.2014.03.013

2014-01-06

教育部人文社会科学研究项目（西部和边疆地区项目——青年基金项目）《财产性利益之侵权救济控制研究》（10XJC820007）和云南省教育厅科学研究基金项目《侵权法财产性法益救济控制研究——兼论与合同法的协调》（2010Y258）阶段性研究成果

杨惟钦（1978— ），女，云南开远人，云南大学法学院讲师，法学博士，主要从事侵权法研究。

李冬梅］