解雇保护视野下预告期制度研究

覃曼卿

(广东省科技干部学院，广东 珠海 519090)

由于解雇往往影响到劳动者的生存，劳动立法一般会从程序设计上为用人单位解雇劳动者设定限定条件，比如解雇理由之明示、预告期限之设计、辩明机会之保障、事前之劳资协商、向主管机构报备[1]。这些重要的制度设计是解雇理论经历了从解雇自由到禁止解雇权滥用，再到正当事由说演变的结果，有利于平衡劳资关系，保护处于弱势的劳动者。在我国2008年《劳动合同法》对这些制度也作了相应安排(1)，其中第40条规定了解雇预告期制度。

预告期针对的是无过错解雇的情形。对于无过错的员工，用人单位必须履行一定期限的预告程序或支付代通知金才得以与劳动者解除劳动合同，因此也被称为预告解雇。预告解雇与即时解雇(2)是相对应的概念，分别针对主观无过错和主观有过错的员工，二者的主要区别体现在解雇程序上是否需要经过预告程序。预告期是失业缓冲期也是岗位准备期，无论对于被解雇的无过错员工还是用人单位，预告期制度的设计都具有重要意义。一方面被解雇的无过错劳动者可以利用这一时间段谋取新的单位，另一方面，原用人单位也可以在此阶段安排合适人选，不至由于岗位的空缺带来经济损失。然而，目前我国劳动立法对于预告期制度仅是一笔带过，对支撑该制度的相关设计缺乏合理安排，导致疑难实务问题频出；同时，理论上对于预告期的专门研究也较为匮乏，对这一制度的立法及司法实践缺乏应有的指引。本文从解雇预告期的价值分析切入，在理论上探讨预告期的法律属性，厘清我国劳动立法对解雇预告期规定的缺陷及由此产生的实务问题，并探寻解决现存问题的对策。

一、解雇预告期的价值分析

预告期的价值体现在工作对于劳动者的意义上。工作不仅是物质财产的主要来源,也是社会地位和个人心理获得满足的主要源泉[2]。解雇致使劳动者丧失工作的机会，对于劳动者个人和家庭的影响是不言而喻的，而预告期制度的设计相当 于失业缓冲，为劳动者做出反应、采取行动提供宝贵的时间。

第一，预知即将失业的信息，积极准备，把损失降到最低。与即时解雇相比，预告期可以使劳动者提前得知自己即将失业的信息，在法定的时间内，尽快采取行动，寻找工作，尽可能使失业带来的损失降到最低。解雇预告期“一方面可以使失业者在失业前一段时间内能够有时间在市场上寻找工作，减少磨擦失业的时间，使被解雇者最大限度内减少因失业而造成的收入损失；另一方面可以使失业者有时间调整家庭收支计划来应对失业[3]。

第二，社会保险覆盖预告期，降低劳动者风险，体现用人单位社会责任。预告期的意义绝不仅限于赋予劳动者另谋他职的缓冲时间。在预告期内劳动关系依然存续，解雇效力尚未发生，拟被解雇的劳动者仍然享有和其他在岗在职员工同样的福利待遇，用人单位仍然要为拟解雇的劳动者缴纳社会保险，尽可能实现劳动者社会保险的连续性，不至于因为解雇而立即中断社会保险。虽然不是每一位劳动者在预告期结束后能立即再就业，但至少能让处于失业状态的劳动者多一段时间的保障，虽然增加了用人单位的经济负担，但也体现了其社会责任。

第三，若为非法解雇，可为劳动者收集非法解雇证据争取时间。如果没有充分理由而解雇无过错的劳动者，用人单位就有非法解雇的嫌疑，预告期的规定有利于劳动者留在用人单位收集非法解雇的证据。

第四，对用人单位来说，解雇预告期有利于工作的顺利交接。预告期也是岗位准备期。在这个阶段，用人单位可以有充分的时间选择替代人员，新老员工有充足的时间交流和工作交接，避免由于岗位衔接出现问题而导致企业的损失。

总之，预告期就是法律为劳动者和用人单位设定的一个缓冲期，让劳动者在此期间内带薪谋职，维持就业的连续性，免予因劳动关系突然消失引起的生存危机和家庭危机，同时，福利保障的延续和覆盖，也可使劳动者免去后顾之忧，维持社保关系的连续性；对于用人单位来说也可防止由于交接不顺而导致损失。

二、我国现行劳动立法对预告解雇的相关规定及实务中存在的问题

(一)立法规定

我国劳动立法中也有预告解雇的规定，但在制度设计上较为粗糙。我国2008年《劳动合同法》第40条所描述的解雇类型即为预告解雇。根据该条规定，在三种情形下，用人单位需要提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资来实施解雇：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

由此可见，我国立法仅规定了在何种情形下，用人单位必须要经过预告程序才能解雇员工。而对于预告解雇中应有的制度设计却没有规定，导致在实务中出现许多疑难问题。

(二)实务中存在的问题

1.预告期内的离职和解雇问题

《劳动合同法》对预告解雇设定了两个选择，即预告期或者代通知金，选择权归属于用人单位。如果用人单位在解雇时选择预告期，而劳动者实在不愿意在即将被解雇的单位待满预告期期限，或者用人单位选择了预告期而最终又不愿等待预告期期满，则会出现两个现实问题：

(1)预告期内员工主动离职是否还可获得经济补偿金。由于用人单位已经下达解雇预告通知，是否意味着员工就一定要在原单位呆满30天预告期才能离职呢？如果在预告期内员工找到了工作或因为其他原因要离开原单位，是否属于员工主动辞职呢？劳动者若在预告期内自行离职，是否还可以享受经济补偿金?根据《劳动合同法》46条的规定，劳动者自行离职构成单方的劳动合同解除，依据《劳动合同法》自然无法获得经济补偿。这一结论劳动者无疑是无法接受的，而我国现行劳动立法对此问题没有相应解释。

(2)预告期内用人单位“最终解雇”员工是否属于违法解雇。这里用“最终解雇”是因为预告期原本就是因为用人单位解雇员工而带来的延长时限，但实践中，如果用人单位在预告期内实在已经无法保留拟解雇的员工，是否一定要等到预告期满？如果预告期中间“最终解雇”了该名员工，是否属于违法解雇？根据我国《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付双倍经济补偿金作为赔偿金，那么员工是否能据此获得双倍经济补偿金的赔偿？在无相关劳动立法规定的情况下，北京、上海、江苏省的法院或劳动仲裁委员会对此问题出台了相关内部规定，明确在用人单位仅未履行解雇预告期义务的情形下，不支持劳动者以违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的诉请。但这些都是职能部门的内部规定，在全国不具有普适性，而我国现有的劳动立法对此缺乏安排。

2.代通知金和预告期的选择权问题

根据我国《劳动合同法》第40条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。究竟是选择30天预告期还是一个月工资的“代通知金”，法律把选择权交给了用人单位。由用人单位最终决定用哪一种方式解雇无过错的员工。正如前文分析，预告期对于员工的保护是全方位的，包括享有正常的工资、社保和相关福利待遇，而代通知金只是支付给员工基本工资。如果选择预告期，用人单位还要承担在在此期间员工的工伤风险，如果员工怀孕，用人单位等到的将是漫长的孕期、哺乳期都不能解雇员工的风险。因此，在实践中，用人单位往往都倾向于选择支付代通知金替代预告期，使得预告期的规定形同虚设。

3.预告期期限问题

预告期的期限，我国立法统一设定为30天。而在实务中，通常会出现年纪大的劳动者30天内找不到工作，而年轻的劳动者找到一份新工作完全不用30天。还会出现普通工人，如清洁工、修理工等技术含量低的工种比较容易找到新工作，而技术含量较高的其他工种或管理人员，往往很难在短时间内找到适合的工作。而且对于用人单位来讲，工龄长的员工意味着对单位的忠诚度越高，在解雇时，这样的员工和在单位工作较短时间的员工同等处理，并没有体现用人单位对工龄长员工的特殊照顾。因此，这种统一的立法处理虽然较为简单，易于操作，但欠缺足够的合理性，没有考虑到具体劳动者个人的特殊情况。

4.预告期内劳动者外出谋职问题

预告期的劳动者需要正常上班，但若劳动者要外出谋职该如何处理？是否属于事假？是否必须经过用人单位批准？是否要扣工资？这些都是实务中存在的问题，而我国现行劳动立法对预告期内的员工外出谋职未做合理安排。经过单位领导批准外出和法定有权外出谋职是两个完全不同的概念，毕竟制度上的保障能给劳动者带来更多方便。

三、解决预告期制度现存问题的对策考量

(一)从理论上明确预告期的法律属性

我国《劳动合同法》第40条只是简单地为预告解雇规定了30天的期限，但这30天是何性质却没有明确，我国大陆劳动法学界对此问题也缺乏深入的分析研究。法律属性定位不清导致了前文所述的预告期制度现存问题中的第一个问题，即预告期内的辞职和“最终解雇”究竟应该如何处理的问题。

台湾地区学者对预告期的性质持有两种不同的观点，分别是“始期说”和“法定效力延长说”。“始期说”认为，预告解雇实际上是一种附期限的法律行为，“在期限到来之前，法律行为虽然成立但未生效，其效力处于一种未定状态，须待期限到来，该法律行为方才生效”。根据这一学说，用人单位发出解雇通知之日起到预告期满之间都是原合同的有效期，只有在满足预告期满这一附期限的时候，解雇行为才生效，也即是说预告期满后，劳动合同才正式解除，才发生解雇的法律效力。“法定效力延长说”则认为，在用人单位为解雇的意思表示之时，解雇行为即生效，只不过通过法律强制性的延长至预告期届满才发生法律效力[4]。始期说与法定效力延长说的区别在于：前者认为解雇生效的发生时间节点在预告期届满，而后者认为解雇的发生时间节点在解雇意思表示做出之时，预告期只产生了一种延后的法定效力。

用两种学说观点来分析预告期的性质进而判断劳动者主动辞职是否能获得经济补偿金问题：若依据始期说，由于解雇尚未发生效力，劳动关系尚存，劳动者自行离职构成单方的劳动合同解除，依据《劳动合同法》自然无法获得经济补偿。但若依据法定效力延长说，由于解雇已经发生，劳动者另觅工作已使预告期的保护达到既定目的，可继续按照预告解雇获得经济补偿。因此，从预告期设置的初衷和劳动者解雇保护的目的出发，法定效力延长说更具有说明力。

但是，法定效力延长说又不能充分解释用人单位在解雇效力已发生的情况下，在预告期内仍要承担购买社保、承担相关风险责任的问题。也就是说，预告期如果是法定效力的延长，在发出解雇意思表示的当时就已经生效，那么用人单位在预告期内购买保险、承担风险等都没有了法理基础。而如果采取始期说，劳动者和用人单位在预告期内的辞职和解雇都会不自由，会出现上文所述的经济补偿金和违法解雇问题。因此，这一问题应当引起学界重视，进行深入的研究探讨。

(二)完善相关立法规定以指导司法实践

1．科学设定预告期限

预告期的期限究竟多久是合适的,这个问题没有唯一答案，因为不同的劳动者在工龄、年龄、岗位等方面都存在差异。笔者认为，我国应采取预告期的时限与工龄相结合阶梯渐进的方式，工龄越长，预告期越长。因为工龄长的员工往往职业技能缺乏更新，在劳动力竞争中处于劣势，而且员工工作的时间越长，为单位的依附度越大，给予充分的预告期限是用人单位对劳动者的合理回报。同时，由于不同工种的员工找到新工作需要的时间也是不同的，应当赋予用人单位和劳动者协商确定预告期的权利。具体做法是，以立法规定为最低限度，根据劳动者的劳动岗位、劳动年限、年龄，用人单位和劳动者协商确定具体的预告期。

2.“代通知金”或“预告期”，选择权归劳动者

我国现行劳动立法把“代通知金”或“预告期”的选择权赋予了用人单位，实务中用人单位往往以微不足道的月工资为代价随意解雇员工，导致解雇权的滥用。从保护劳动者权益方面看，预告期比代通知金更为全面，但是现实中，由于各种原因，又不是所有的劳动者都愿意继续留在原单位，如果劳动者不愿意享有预告期，而倾向于拿钱离开公司，那么即便是留在单位，也很难再安心工作，对单位的管理会造成诸多不便。因此，笔者建议把选择权交给劳动者。

另外，对于“代通知金”的数额，我国《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”笔者认为，单纯以上个月工资数额确定“代通知金”，会显失公平。因为“上一个月的工资”不能反映劳动者收入的整体状况，如果用“解雇前一段时间的月平均工资”取代会更加合理。另外，这里的“工资”是否包括福利待遇，也未作明确说明。

3.确定谋职假

预告期内劳动者需要继续履行劳动合同，法定外出谋职时间就显得尤其重要。然而我国现行立法没有赋予预告期内的员工外出谋职的特殊时间，正如前文所述，经过单位领导批准外出和法定有权外出谋职是两个完全不同的概念。因此，笔者认为有必要立法确定谋职假。具体的时间和频率可参考其他国家的做法。按国际通行惯例，谋职假一般为每星期两天，劳动者需在请假前一天通知用人单位。法定谋职假的好处在于，用人单位不得拒绝员工请谋职假，同时，在谋职假期内，用人单位需照付劳动者工资。谋职假可以让员工在预告期内名正言顺请假找工作，解决了员工的后顾之忧。

综上所述，预告解雇中预告期制度的相关设计关涉劳动者权益的保障，是解雇保护中的重要环节。我国立法对此问题的相关规定不足以应对实务中的种种问题，而学界对此的理论研究也较为滞后。期待预告期制度在理论上能得到更成熟的研究，从而进一步充实立法内容，切实保护被解雇的无过错员工的劳动权益。

参考文献：

[1]李玉春．解雇保护程序规范之研究[J]．中国台湾劳动学会学报， 2004，(3).

[2]程延园．英美解雇制度比较分析[J]．中国人民大学学报，2003，(2)：130-135.

[3]曹信邦．建立我国解雇预告制度的研究[J]．经济问题，2003，(9)：21-23.

[4]黄程贯．台湾地区劳动法中雇主预告终止时之劳工保护[J]．中德法学论坛，2010，(8)：194-214.